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Maria Cecilia Paglietti
IL REGOLAMENTO 655/2014 SULL’ORDINANZA DI SEQUESTRO CONSERVATIVO: EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA E CONVERGENZA TRA SISTEMI DI GIUSTIZIA
Sommario: 1. L’Europa processuale e il recupero transfrontaliero dei crediti: un nuovo modello per l’effettività della tutela; -‐ 2. Il diritto europeo all’esecuzione nella cornice del due process; -‐ 3. I caratteri essenziali del Regolamento; -‐ 4. Il procedimento inaudita altera parte; -‐ 5. La trasparenza dei patrimoni; -‐ 6. Il foro del consumatore; -‐ 7. Osmosi dei modelli di giustizia e dialogo tra formanti
1. L’Europa processuale e il recupero transfrontaliero dei crediti: un nuovo modello di effettività della tutela
Il 15 maggio scorso è stato approvato il Regolamento relativo all’istituzione di un’ordinanza europea di sequestro conservativo su conti bancari1, incentrato sull’obiettivo di abolire l’exequatur (cioè ogni procedimento intermedio di attuazione delle decisioni esecutive)2.
Il regolamento s’inserisce nell’ambito delle iniziative europee dedicate all’edificazione di uno spazio giudiziario europeo e costituisce per il comparatista un terreno d’elezione per verificare, da un lato, i modelli attraverso cui il legislatore si propone di ridurre la distanza tra l’attribuzione astratta dei diritti e la loro realizzazione effettiva nel segno della europeanization delle regole
1 Regolamento UE 655/2014 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014, che istituisce
una procedura per l’ordinanza europea di sequestro conservativo su conti bancari al fine di facilitare il recupero transfrontaliero dei crediti in materia civile e commerciale.
2 Sull’opportunità di abolire l’exequatur, v. i termini del dibattito soprattutto come sono stati affrontati dalla dottrina tedesca: in senso favorevole OBERHAMMER, The Abolition of Exequatur, in IPRax, 2010, p. 197 ss.; BEAUMONT-‐JOHNSTON, Abolition of the Exequatur in Brussels I: Is a Public Policy Defence Necessary for the Protection of Human Rights?, in IPRax, 2010, p. 105, spec. 107; mentre per una posizione contraria, assumendo comunque la necessità del controllo su una sentenza straniera: SCHLOSSER, The Abolition of Exequatur Proceedings – Including Public Policy Review, in IPRax, 2010, p. 101.
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procedurali3 (e, in alcuni passaggi su cui si tornerà più avanti, dell’edificazione di un diritto processuale dei consumatori), e dall’altro, il punto di maturazione del dialogo tra i formanti e del processo di convergenza tra i vari ordinamenti tramite la circolazione dei modelli4.
Nelle riflessioni che hanno condotto all’adozione del Regolamento, infatti, così come, più ampiamente, in quelle relative al processo di «making european private law5» la costante metodologica si è concentrata sul profilo funzionalista dei provvedimenti, da attuare tramite l’ormai consueto richiamo all’effettività6, benché quest’ultima, più che un concetto dotato di una propria autonomia e rilevanza normative7, costituisca una formula riassuntiva di un indirizzo di politica del diritto8.
Un terreno in cui la necessità di colmare lo scarto tra l’astratta attribuzione del diritto e la sua effettiva realizzazione si è rivelata di particolare urgenza, è quello del recupero dei crediti, dove la frammentazione delle regole di enforcement costituisce una barriera di accesso alla giustizia, condannando il creditore alla sostanziale rinuncia al proprio credito9.
3 Per i termini del dibattito sull’unificazione delle regole processuali in àmbito europeo, con posizioni differenti, v. già (scetticamente) KERAMEUS, International Perspectives on Civil Justice. Essays in honour of Sir Jack I.H. Jacob, a cura di Scott, London, 1990, p. 47 ss.; e (in senso adesivo) TULIBACKA, Europeanization of Civil Procedure: in Search of a Coherent Approach, in 46 Comm. Mark. Law Rev., 2009, p. 1527 ss.; STORME, Rapprochement du droit judiciaire de l’Union européenne, M. Nijhoff, Dordrecht, 1994, p. 225 ss.
4 MERRYMAN, On the Convergence (and Divergence) of the Civil Law and the Common Law, in The Loneliness of the Comparative Lawyer and Other Essays in Foreign and Comparative Law, a cura di Merryman, Londra-‐Boston, 1999, p.
17 ss.; e in 17 Stan. Journ. Int’l Law, 1981, p. 357, spec. 372.
5 AA.VV., Making European Private Law: Governance Design, a cura di Cafaggi, Miur-‐Watt, Northampton, 2008, spec. p.
289.
6 Appartenente piuttosto alla sociologia del diritto, essendo composta principalmente di elementi di fatto: ANDRIOLI, Progresso del diritto e stasi del processo, in Scritti giuridici in memoria di P. Calamandrei, V, Padova, 1958, p. 409; cfr., per una prospettiva europea, BIAVATI, Europa e processo, Metodi e prospettive, Torino, 2003, p. 120-‐121 ss. Per un inquadramento in ottica moderna e trasversale del principio d’effettività v. ORIANI, Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, Napoli, 2008, spec. p. 17 ss.; da ultimo cfr. DALFINO, Accesso alla giustizia, principio di effettività e adeguatezza della tutela giurisdizionale, in questa rivista, 2014, p. 907 ss.
7 MATSCHER, La nuova Corte europea dei diritti dell’uomo, in questa rivista, 1999, p. 218.
8 SNYDER, The Effectiveness of European Community Law: Institutions, Processes, Tools and Techniques, in 56 Mod. Law Rev., 1993, p. 19 ss.; già CAPPELLETTI-‐GARTH, Access to Justice…, cit., p. 181.
9 KENNETT, General Report: Enforcement, in Procedural Laws in Europe, Towards Harmonization, a cura di M. Storme, 2003, p. 81; per un’illustrazione dei differenti regimi interni cfr. HESS, Comparative Analysis of the National Reports, in Eur. Bus. Law Rev., 2006, p. 723 ss.; v. già Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo -‐ «Verso una maggiore efficienza nell'ottenimento e nell'esecuzione delle decisioni nell'ambito dell'Unione europea», COM/97/0609 def., specialmente punti 46 e 49; Libro verde Migliorare l’efficienza nell’esecuzione delle decisioni nell’unione europea: il sequestro conservativo di depositi bancari, del 24 ottobre 2006 COM(2006) 618 definitivo, p. 3. In dottrina cfr. il volume Un recouvrement de créances sans frontières?, a cura di Attard, Dupuis, Laugier, Sagaert, Voinot, Bruxelles, 2013, spec. p. 256 ss.; SANDRINI, Tutela cautelare in funzione di giudizi esteri, Padova, 2012, spec. 399 ss.;
nonchè gli atti del convegno internazionale svoltosi nei giorni del 4 e 5 luglio 2001, Nouveaux droits dans
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Posto che nella prassi la maggior parte dei sequestri coinvolge somme di denaro, per natura estremamente volatili10, e considerata la possibilità che, nelle more del giudizio di esecuzione, il debitore delocalizzi (prelevando o trasferendo) i propri fondi, un’emergenza particolare si è avvertita al fine di «offrir au créancier la possibilité de rattraper le débiteur, avec la même facilité que celle dont il dispose de déplacer des capitaux comme il l'entend, sinon les dés sont pipés!»11. Lo scenario descritto ha dunque ingenerato la duplice necessità, da un lato, di ricondurre ad omogeneità le regolazioni nazionali in materia di sequestro dei conti bancari, e dall’altro, di realizzare una nuova ordinanza europea12, autonoma, concorrente ed alternativa13 rispetto a quelle interne di sequestro dei conti bancari, dalla natura conservativa (e non esecutiva) in rem e non in persona14.
Lo svolgimento della tematica è stato tradizionalmente impostato seguendo una continuità concettuale con il tema della trasparenza del patrimonio del debitore, sul presupposto che il buon funzionamento delle esecuzioni dipenda dalla disponibilità di riferimenti sulla situazione finanziaria del debitore 15.
Tale impostazione assume a sua volta il contemperamento tra due differenti istanze, quali il diritto del creditore all’effettività dell’esecuzione, e il diritto del debitore alla tutela dei dati personali.
Va peraltro evidenziato che la medesima linea è stata adottata dal legislatore italiano che, nel riformare parte del processo esecutivo, si è occupato di disciplinare la ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare16. La disciplina, che si applica anche all’esecuzione (rectius:
un nouvel espace européen de justice: Le droit processuel et le droit de l'exécution, a cura di Isnard e Normand, Paris, 2002; e già MERLIN, L'individuazione dei beni da pignorare e la «trasparenza» dei patrimoni: riflessioni «de iure condendo», in Giur. it., 1993, 4; PERROT, L’effettività dei provvedimenti giudiziari nel diritto civile, commerciale e del lavoro, in questa rivista, 1985, p. 845 ss.
10 Secondo la definizione, più volte ripresa nel dibattito successivo, di PERROT, L’efficacité des procédures judiciaires au sein de l’Union européenne et les garanties des droits de la défense, in L’efficacité de la justice en Europe, Bruxelles, 2000, p. 433, spec. 436.
11 PERROT, ult. op. cit., p. 433; cfr. del medesimo Autore, L'effettività dei provvedimenti giudiziari, cit., p. 845 ss.
12 Il Regolamento viene ascritto (BIAVATI, ult. op. cit., p. 189) ai provvedimenti c.d. di seconda generazione, che, cioè, danno vita a meccanismi del tutto nuovi (come, ad esempio, l’ingiunzione di pagamento europea).
13 Art. 1, comma 2 Regolamento 655/2014.
14 DOUCHY, OUDOT, S. GUINCHARD, Espace judiciaire civil européen, in RTD. Eur., 2011, p. 871 ss.
15 V. recentemente Risoluzione del Parlamento europeo del 10 maggio 2011, cit.
16 Art. 19, comma 1, lett. d, Legge 10 novembre 2014, n. 162 di conversione, con modificazioni, del D. L. 12 settembre 2014, n. 132.
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attuazione) del sequestro conservativo17, prevede che, soddisfatti taluni requisiti, la ricerca venga svolta dall’ufficiale giudiziario18. Posto che l’adozione dell’ordinanza di sequestro conservativo predisposta dal Reg. 655/2014 ha natura facoltativa, la sua disciplina non confligge con quella della riforma italiana. Tuttavia, una certa uniformità nella regolazione dell’accesso ai dati sarebbe auspicabile per evitare un’eccessiva proliferazione dei procedimenti.
Sullo sfondo dell’elaborazione dell’ordinanza di sequestro conservativo si pone dunque il problematico rapporto con gli artt. 6 e 8 CEDU, i quali vanno analizzati alla luce mutamento di prospettiva di carattere sistematico, prima, e di natura pratica e applicativa, poi, sul coordinamento tra la dimensione eminentemente personale dei diritti del debitore (la quale veniva considerata tradizionalmente preminente) e quella esclusivamente patrimoniale del creditore.
2. Il diritto europeo all’esecuzione nella cornice del due process
L’elaborazione di un modello di ordinanza di sequestro conservativo deve sciogliere problemi di compatibilità con la due process clause19, nella sua declinazione del rispetto tanto del diritto di difesa (in relazione alla pronuncia inaudita altera parte) quanto dell’ordine pubblico internazionale (in relazione all’assenza di verifica della sentenza straniera).
Processualmente, dunque, il discorso si coagula intorno al rispetto dell’art. 6 della Cedu20 e degli artt. 47 e 13 della Carta di Nizza.
Allo scopo di garantire un regime delle esecuzioni rapido ed efficiente, il diritto europeo ha
17 Ex art. 19, comma 2, lett. a l. 162/2014, che introduce un nuovo art. 155-‐bis nel codice di procedura civile.
18 Art. 492-‐bis, comma 1, c.p.c.
19 In Italia la due process clause è stata analizzata soprattutto in quella stagione culturale in cui gli sforzi della dottrina erano incentrati sulla rielaborazione dei modelli di giustizia in chiave costituzionale, tra cui si ricordino i lavori di CAPPELLETTI, Diritti di azione e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale. Art. 24 Costituzione e «due process of law clause», in Giur. cost., 1961, p.
1284 e in Processo e ideologie, Bologna, 1969, p. 499 ss.; COMOGLIO, La garanzia costituzionale dell’azione ed il processo civile, Padova 1970; VIGORITI, Garanzie costituzionali del processo civile. Due process of law e art. 24 Cost., Milano, 1970, spec. 35 ss.; TROCKER, Processo civile e Costituzione. Problemi di diritto tedesco e italiano, Milano, 1974, passim; più recentemente LANFRANCHI, "Pregiudizi illuministici" e "giusto processo civile", in Id., La roccia non incrinata, Torino, 2004, p. 475 ss.
20 LEROY, L’efficacité des procédures judiciaires au sein de l’Union européenne et les garanties des droits de la défense, la transparence patrimoniale, in L’efficacité de la justice en Europe, a cura di Caupain e de Leval, 1999, p. 273, spec. 275 ss.; ISNARD, HECTOR, Les deux visages de l’esquisse d’un droit de l’exécution dans l’Union européenne: l’exequatur simplifiée et le titre exécutoire européen, in Dr. et patr., 2001, p.11.
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optato per il superamento del principio di territorialità dell’esecuzione forzata21 (espresso nella decisione Delinlauer22), sull’assunto che la libera circolazione delle decisioni giudiziarie sarebbe illusoria se il titolo non si concretizzasse con equivalente efficienza in tutti gli Stati membri23. Si assiste dunque alla transizione da un diritto europeo dell’esecuzione ad un diritto europeo all’esecuzione24, il quale viene integrato tra le caratteristiche del processo equo (Hornsby)25. Una volta assunta la copertura giuspolitica e la convergenza (nel segno dell’europeizzazione) dei sistemi interni di esecuzione delle decisioni26 verso il modello del due process of law (procés èquitable), quale espressione del principio dell’accesso alla giustizia, le soluzioni della dottrina circa il rapporto tra abolizione dell’exequatur, diritto all’esecuzione e diritto di difesa27 hanno dato esito positivo28. Posta la natura non assoluta di entrambi i diritti, si ritiene che essi possano essere fisiologicamente soggetti a restrizioni in nome della salvaguardia di altri diritti fondamentali, purchè le eventuali limitazioni siano giustificate e proporzionate29. Nel caso di specie, la proporzionalità esige, per un verso, che al debitore venga attribuito un effective remedy contro eventuali violazioni procedurali nel rispetto diritto di difesa e, per altro verso, che l’intervento delle autorità nazionali non possa condurre a negare l’efficacia del diritto all’esecuzione30.
3. I caratteri essenziali del Regolamento
Il Regolamento 655/201431 giunge all’esito di una lenta gestazione32, costituisce uno strumento
21 PAYAN, Droit européen de l’exécution en matière civile et commerciale, cit., p. 30 ss. e p. 120 ss.
22 CGCE, Sentenza 21 maggio 1980, causa 125/79, Denilauler, in Racc., 1980, p. 1553, punto 6.
23 Comunicazione Verso una maggiore efficienza …, COM/97/0609 def., cit.
24 PAYAN, Droit européen de l’exécution en matière civile et commerciale, cit., p. 463 .
25 CEDU, 19 marzo 1997, Hornsby c. Grecia, n. 18357.
26 HESS, ult. op. cit., p. 727.
27 Per un’analisi in chiave di ordine pubblico internazionale: D’ALESSANDRO, Il riconoscimento delle sentenze straniere, Torino, 2007, p. 139.
28 In senso favorevole all’abolizione dell’exequatur: BIAVATI, La realizzazione dello spazio giudiziario europeo di giustizia, libertà e sicurezza: stato attuale e tendenze evolutive alla luce del programma di Stoccolma, in questa rivista, 2013, p. 185; ma il tema non trova concorde tutta la dottrina, e si registrano voci discordi che sottolineano l’esistenza di problemi aperti in ordine alle garanzie processuali: KRAMER, Cross-‐Border Enforcement in the Eu: Mutual Trust Versus Fair Trial? Towards Principles of European Civil Procedure, in International Journal of Procedural Law, 2011, p.
202 ss. e disponibile sul sito ssrn.com.
29 CGCE, 2 aprile 2009, C-‐394/07, Gambazzi, in Foro it., 2009, IV, p. 382 ss. con nota di D’Alessandro.
30 FRICÉRO, Le droit européen à l'exécution des jugements, in Droit et procédures, 2001, p. 6 ss.
31 Su cui v., per un primo commento, NOURISSAT, Une nouvelle étape dans le recouvrement des créances:
l'Europe, ça marche!, in Procédures, 2014, p. 7; PIEDELIÈVRE, Droit européen et saisie de comptes bancaires, in Rev. Droit Banc. Fin., 2014, p. 37; CAPDEVILLE, Une nouvelle procédure utile en matière de recouvrement:
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riservato ai litigi transfrontalieri (art. 3) in materia di controversie civili e commerciali con le usuali eccezioni del diritto internazionale privato (art. 2) e, in linea con le recenti politiche europee in materia di armonizzazione orizzontale, la sua adozione è facoltativa (art. 1, par. 2)33. Estremamente dettagliato (si compone di 54 articoli e 51), costituisce il primo strumento comunitario interamente consacrato all’armonizzazione di una procedura nel terreno dell’esecuzione forzata34, la cui necessità nasce dall’inadeguatezza degli strumenti comunitari ad ottenere un sequestro conservativo di depositi bancari esecutivo in tutta l’Unione europea, ricollegabile all’insufficienza tanto del metodo internazional-‐privatistico35) quanto del titolo esecutivo europeo e del pur previsto congelamento dei conti bancari dall’art. 47 del Regolamento 44/200136 (il quale non assicura che una misura cautelare sia riconosciuta ed eseguita in un Stato membro diverso da quello in cui è stata adottata).
I soggetti cui esso può essere applicato sono, per gli aspetti che qui interessano, «creditore» (art.
l’ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires, in Gaz. Pal., 2014, p. 9.
32 Esso è stato preceduto da un Libro verde (COM(2006) 618, citato), e da una Proposta di Regolamento (sulla quale cfr. CAVAILLÉ, Commentaire sur la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil portant création d'une ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires, in Dr. et procédure, 2012, p. 5; FRADIN, NOURISSAT, Recouvrement des créances en Europe. Une future ordonnance européenne de saisie conservatoire, in JCP G, 2011, p. 1146; PAYAN, Saisie européenne des avoirs bancaires et transparence patrimoniale: les jalons posés par le Parlement européen, in Pet. Aff., 2011, p. 8 ss.; PIEDELIÈVRE, La saisie des comptes bancaires européens: à propos de la proposition de règlement européen, in Un recouvrement de créances sans frontière ?, cit., 2013, p. 13; ZWICKEL, Vers un règlement sur la saisie bancaire européenne, in La justice civile européenne en marche, a cura di E. Guinchard e Douchy-‐Oudot, Paris, 2012, p. 231).
33 Tendenza inaugurata con COM (2006) 744 final, del 8 febbraio 2007.
34 E. GUINCHARD, Vers le droit européen de l'exécution forcée, in Dr. exéc. forcée, 2007, p. 1, spec. 3; DOUCHY-‐OUDOT, La reconnaissance transfrontalière des titres exécutoires, in Procédures, 2006, p. 29 ss.
Il principio della necessaria disapplicazione delle norme interne che ostacolino l’uniformazione delle disposizioni sulla tutela cautelare (per la definizione di provvedimenti provvisori o cautelari v. C-‐261/90, 26 marzo 1992, Reichert II, in Racc., 1992, p. 2149, punto 34) viene espressamente enunciato dalla Corte di giustizia (19 giugno 1990, C-‐213/89, House of Lords in c. Factorame Ltd.) da cui discende come corollario il ruolo di primazia assegnato alla tutela cautelare all’interno del diritto processuale comunitario (ANDOLINA-‐PULERO, Valori e libertà fondamentali nel circolo virtuoso fra diritto comunitario e ordinamento comunitario, in Diritti fondamentali e giustizia civile in Europa, a cura di Taruffo e Varano, Torino, 2002, p. 190 ss.).
35 Sulla «l’omniprésence de la loi du for» GAUDEMET-‐TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, Paris, 2002, 3° ed., p. 86.
L’inadeguatezza del metodo internazional-‐privatistico si dispiega tanto relativamente alla garanzia di piena chiarezza dei criteri di collegamento, quanto in ordine alla circostanza che i provvedimenti cautelari emessi senza previa audizione del debitore non rientrano nell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles I (e dunque non possono essere né riconosciuti né eseguiti in altro Stato membro): v. CGCE, 21 maggio 1980, Denilauler, C-‐125/79, in Racc., 1980, 1553.
36 Il cosiddetto “Bruxelles I”: Regolamento (CE) n. 44/2001 del 22 dicembre 2000, GU L 12 del 16.1.2001, p. 1.
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4, par. 1, n. 6) e il «debitore» (n. 7).
Pur se l’ambito di applicazione è più esteso rispetto a quello meramente consumeristico (rivolgendosi a persone fisiche e giuridiche), è altresì innegabile che nel caso uno dei due soggetti sia una persona fisica che agisce per scopo privato, questi assommerà in sé, oltre alla qualifica di debitore o creditore, anche quella di consumatore, secondo una logica di cumulo di qualifiche e discipline ormai divenuta di pacifico accoglimento nel diritto dei consumatori (circostanza, peraltro, indirettamente confermata anche dal medesimo regolamento, v. art. 6, par. 2, su cui v.
infra).
Una delle scelte cruciali sia in termini di effettività che di politica del diritto è stata di sciogliere il nodo dei presupposti in base ai quali il creditore potesse ottenere la concessione dell’ordinanza, ed in particolare la necessità o meno di un titolo esecutivo: la risposta in termini negativi consente dunque di richiedere il sequestro sia prima che il creditore avvii un procedimento di merito contro il debitore (art. 5, par.1, lett. a) sia successivamente all’ottenimento di un titolo che imponga al debitore di pagare il credito vantato dal creditore (art. 5, par.1, lett. b)37.
Dalla disponibilità o meno del titolo esecutivo varia la competenza del giudice che può emettere l’ordinanza: nel primo caso sarà quello che ha emesso il tiolo esecutivo (art. 6, par. 3); nel secondo il giudice che dovrebbe pronunciarsi sul merito (art. 6, par. 1; cfr. però l’eccezione dell’art. 6, par. 2).
Presupposto comune a tutte le ipotesi è, in ogni caso, che il creditore persuada il giudice della necessità ed urgenza di proteggere giudizialmente il proprio credito, in particolare adducendo prove sulla sussistenza del rischio concreto che, senza la concessione della misura, la successiva esecuzione del credito possa essere compromessa o resa sostanzialmente più difficile (art. 7). La richiesta di ordinanza di sequestro dunque ricomprendere un certo numero di informazioni espressamente richieste dall’art. 8 Reg.
4. Il procedimento inaudita altera parte
Il punto di gran lunga più controverso è stata la previsione di un procedimento caratterizzato dall’assenza di contraddittorio, cioè in assenza della preventiva audizione del debitore (art. 11).
37 La tendenza europea all’istituzione di procedura conservativa senza autorizzazione del giudice era già stata individuata da JEULAND, ult. op. cit., p. 93.
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La scelta viene giustificata dall’esigenza di garantire il c.d. effetto sorpresa38, ovvero la circostanza che il debitore non venga informato dell’esistenza della domanda, allo scopo di evitare trasferimenti fraudolenti dei fondi in altri Paesi o il ritiro dei beni del debitore39.
Il tema ha costituito uno degli argomenti più discussioni, sottolineando alcuni autori la necessità del rispetto della garanzia del contraddittorio e, in ultima istanza, del diritto di difesa del debitore. La scelta si porrebbe in apparente in disarmonia rispetto alla consolidata tendenza europea a elevare il confronto dialogico quale garanzia di difesa delle parti40.
Tuttavia, che nel processo di esecuzione sia inevitabile una compressione del diritto al contraddittorio è un tema pacificamente accolto quantomeno dalla dottrina italiana-‐ che fa discendere tale compressione dalla sostanziale e legittima diseguaglianza determinata dal titolo esecutivo41.
Il giudice decide dunque tramite procedura scritta e fondando il proprio convincimento sulle informazioni e gli elementi di prova forniti dal creditore nella sua domanda (art. 9), relativi alla fondatezza del credito prima facie, e al rischio di dissipazione del denaro (artt. 7, 12).
La mancanza di un confronto dialogico tra le parti viene bilanciata dalla possibilità riconosciuta al debitore di contestare l’ordinanza o la relativa esecuzione (sia per questioni di merito che procedurali) subito dopo l’attuazione dell’ordinanza (artt. 33, 34 e 35)42 secondo la modalità
38 Cfr. espressamente considerando 15.
39 L’assunzione della misura a seguito di un procedimento non contraddittorio, era stata già individuata dai promotori dell’istituto: PERROT, ult. op. cit.; prospettiva confermata anche alla luce di riflessioni più mature: CHAPUT, DE LEVAL, BAMBUST, GOLDSMITH, L'harmonisation par la procédure : vers un « procès européen»..., in Gaz. Palais, 2008, p. 28, spec. 35.
40 Cfr., per tutti, sul piano comparato, europeo ed internazionale: DAMAŠKA, Il diritto delle prove alla deriva, Bologna, 2003, pp. 196-‐7 e 200; già COMOGLIO, Diritti fondamentali e garanzie processuali comuni, in Etica e tecnica del giusto processo, cit., p. 119 ss. In Italia il tema è particolarmente dibattuto nel processo penale, nell’àmbito del quale si sono succedute delle pronunce costituzionali (Corte cost., 26 febbraio 2010, n. 73, a compimento di un percorso avviato nel 1993, con la sentenza del 26 marzo 1993); cfr. lo studio critico di MARAFIOTI, L’art. 507 c.p.p. al vaglio delle sezioni unite: un addio al processo accusatorio e all’imparzialità del giudice dibattimentale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1993, p. 829 ss.
41 Per tutti BONSIGNORI, L'esecuzione forzata, Torino, 1990, p. 52 ss.
42 Considerando 30 e 17. Il meccanismo è conferente con le prospettazioni della dottrina italiana: CARPI, ult. op. loc. cit.; e soprattutto v. TARZIA, Il contraddittorio nel processo esecutivo, in Riv. dir. proc., 1978, p.
193 ss. Ma contra, per un’impostazione che ritiene il contraddittorio avere ingresso nel processo di esecuzione forzata solo a seguito della riforma dell’art. 111 Cost.: CAPPONI, Alcuni problemi su contraddittorio e processo esecutivo (alla luce del nuovo art. 111 della Costituzione), in Riv. esec. forz., 2001, p. 28 ss.
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stabilità dall’art. 36, nonché tramite l’obbligo, posto in capo al creditore, di notificare al debitore, immediatamente dopo l’attuazione dell’ordinanza, tutti i documenti presentati all’autorità giudiziaria.
5. La trasparenza dei patrimoni
La prossimità concettuale tra il tema del sequestro e quello dell’accesso alle informazioni costituisce una costante nel dibattito sul sequestro conservativo, il cui obiettivo è l’individuazione di un balanced equilibrium43 tra due diritti fondamentali quali il diritto alla trasparenza (inteso nel senso di «droit de savoir»44) e quello al rispetto della dignità e della vita privata (di cui all’art. 8 della CEDU, inteso nel senso del diritto di protezione delle informazioni sul proprio patrimonio)45.
In argomento viene in rilievo ancora una volta l’art. 6 CEDU, dal momento che la mancanza di strumenti d’informazione sulla consistenza patrimoniale del debitore si traducono nell’emersione di un problema di costituzionalizzazione dell’enforcement, nel senso di dubbi sul
«giusto processo» esecutivo46.
Come accennato in apertura, il tema ha risentito a lungo dell’impostazione tradizionale che faceva prevalere la dimensione personale del diritto del debitore su quella meramente patrimoniale del creditore, e la conseguente centralità, nella gran parte degli ordinamenti interni, della tutela dei diritti del debitore e della necessità di consentirgli un fresh start.
Tuttavia, l’adozione di una linea politica nel segno della menzionata transizione da un «droit de l'exécution au droit à l'exécution»47, ha consentito di conferire centralità anche ai diritti del creditore, ponendo le due posizioni su piani equiordinati, e facendo assurgere allora la
43 VERBEKE, Execution Officers as a Balance Wheel in Insolvency Cases, in 9 Tilburg Foreign Law Review, 2001, p. 7.
44 BLOCH, Propos introductifs, in Revue Lamy Droit des Affaires, 2012, p. 77 ss.
45 Su tale apparente contraddizione e il suo inquadramento nell’àmbito europeo cfr. de LAMBERTYE-‐AUTRAND, Transparence du patrimoine et droits fondamentaux, in Revue Lamy Droit des Affaires, 2012, p. 79 ss., ; nonché:
HESS, Comparative Analysis of the National Reports, cit., p. 728 ; PAYAN, La future saisie conservatoire européenne des avoirs bancaires: quel modèle?, in L'effectivité du recouvrement des créances en Europe, a cura di Ferrand, in Dr. et proc., 2010, p. 81.
46 COMOGLIO, Principi costituzionali e processo di esecuzione, in Riv. dir. proc., 1994, p. 450 ss.; AA.VV., Trends in the enforcement of non-‐money judgments and orders, a cura di JACOBSSON e JACOB, Deventer, 1988; FRICÉRO, La libre exécution des jugements sans l’espace judiciare européen en principe émergent?, in Mélanges Normand, Paris, 2003, p.
173 ss.
47 S. GUINCHARD e altri, Droit processuel, droit commun et droit comparé du procès, Paris, 3° ed., 2005, p. 844.
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proporzionalità48 con cui la procedura deve sacrificare/comprimere il diritto alla privacy del debitore a tema chiave delle soluzioni da individuare.
Il regolamento, dunque, non configura né un obbligo del debitore di dichiarazione dell’intero proprio patrimonio, né, simmetricamente, un «droit de savoir» del creditore49, ma enuclea un sistema di acquisizioni di informazioni non pubblico e limitato alle informazioni necessarie.
Il meccanismo può essere avviato dal creditore disponga o meno del titolo esecutivo (art. 14, par.
1); nel secondo caso, tuttavia, dovranno essere presenti determinati requisiti (art. 14, par. 2)50. Le informazioni necessarie possono essere ottenute, alternativamente, obbligando le banche a dichiarare se un debitore sia titolare di un conto (art. 14, par. 5, lett. a); ovvero autorizzando l’accesso da un’autorità competente alle informazioni allorché siano detenute in appositi registri (art. 14, par. 5, lett.b)51 o, infine, tramite la dichiarazione europea di trasparenza (obbligando il debitore a rendere noto presso quale banca o quali banche del suo territorio detenga uno o più conti: art. 14, par. 5, lett. c). È inoltre possibile individuare “qualsiasi altro metodo che sia efficace ed efficiente ai fini dell’ottenimento delle informazioni pertinenti” purchè sollecito e contenuto nei tempi e nei costi (art. 14, par. 5, lett. d.). Allo scopo di preservare il c.d. effetto sorpresa, la comunicazione al debitore della divulgazione dei suoi dati personali è differita di trenta giorni (art. 14, par.8).
Come ricordato, la delicatezza dell’argomento ha indotto il Regno Unito a manifestare la propria intenzione di non partecipare al regolamento52, tramite l’esercizio del proprio diritto di esercitare l’opting out53, anche in ragione di preoccupazioni relative alla debolezza delle garanzie previste per il debitore, e alle condizioni –eccesivamente ampie-‐ per l’ottenimento
48 Nel senso che tale dichiarazione non dovrebbe contenere informazioni non necessarie ai fini per i quali è richiesta.
49 MESTRE, Propos conclusifs, in Revue Lamy Droit des Affaires, 2012, p. 119 ss.; de LAMBERTYE-‐AUTRAND, Transparence du patrimoine et droits fondamentaux, in Revue Lamy des Affaires, 2012, p. 79 ss.
50 Il modello di importazione di accesso alle informazioni è quello francese, che al problema informativo sulla consistenza patrimoniale del debitore aveva provveduto con una riforma già nel 1991 (loi 9 luglio 1991, n. 91-‐650 e poi la loi 1° luglio 2010) ) introducendo un sistema di ricerca delle informazioni che obbligava le amministrazioni pubbliche e alle istituzioni bancarie di fornire agli hussier de la justice le informazioni necessarie, il cui trattamento tuttavia doveva essere limitato all’esecuzione in corso: PERROT, La riforma francese delle procedure civili d'esecuzione (la prima legge), in Riv. dir. proc., 1992, p. 209.
51 PAYAN, Saisie européenne des avoirs bancaires et transparence patrimoniale: les jalons posés par le Parlement européen, in Petit Affiches, 2011, p. 8.
52 https://consult.justice.gov.uk/digital-‐communications/eu_asset_preservation_order/results/eu-‐cross-‐border-‐
debt-‐recovery-‐response.pdf
53 L’esercizio dell’opt-‐out rientra nella facoltà riconosciuta in base al Protocollo n. 21, allegato al Trattato di Lisbona, dove si prevedono, in sostanza, delle clausole di esenzione per Gran Bretagna ed Irlanda, relativamente alle materie di cui al Titolo V del TUE (Libertà, sicurezza e giustizia).
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dell’ordinanza54.
6. Il foro del consumatore
In virtù dall’angolo prospettico assunto nel presente lavoro, di particolare rilievo appare la circostanza che, nel caso il debitore sia un consumatore, può presentare il reclamo all’autorità giudiziaria dello Stato membro del proprio domicilio, aggiungendo un’ulteriore protezione alle norme di tutela sulla competenza nei casi previsti dal regolamento Bruxelles I (artt. 34, 35, 36).
Recentemente la Corte di giustizia ha avuto modo di tornare più volte sul tema del foro del consumatore, relativamente alla portata applicativa dell’art. 15, comma 2, Reg. 44/2001 -‐
assumendo come canone ermeneutico il criterio espresso nel Considerando 13 del medesimo Reg. che si pone l’obiettivo, nelle cause che involgono un consumatore, di tutelare la parte più debole con norme in materia di competenza più favorevoli ai suoi interessi rispetto alle regole generali-‐. Il criterio ha dunque esteso anche al campo del diritto internazionale l’abbandono della neutralità tradizionalmente attribuita alle regole di individuazione della competenza dove si rinviene una sempre più marcata enfasi sulla necessaria tutela del consumatore (inteso come parte contrattualmente più debole55 e giuridicamente più inesperta56 ) nell’individuazione del luogo di radicamento della controversia57. I temi del rapporto fra criteri di giurisdizione e diritto di difesa, dunque, e quello dell’efficacia del rimedio giurisdizionale, si esplicano anche sul piano della designazione del giudice competente a decidere, e conduce all’elaborazione di un criterio regolatorio della distribuzione delle cause di matrice soggettiva, muovendo dall’assunto, coerente con le finalità protezionistiche, che la possibilità di allontanare la causa dalla sede del consumatore sia incompatibile col principio d’effettività58. Il principio d’effettività viene qui coniugato con quello del due process giacché la tematica della giurisdizione è concepita, in senso europeo, come un «servizio nella risoluzione della controversia »59.
54http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201011/cmhansrd/cm111031/wmstext/111031m0001.htm
55 C-96/00, 11 luglio 2002, Gabriel, C-96/00, punto 39; sentenza Gruber, punto 39.
56 C-89/91, 19 gennaio 1993, Shearson Lehman Hutton, in Racc., 1993, p. 139, punto 18; in Dalloz, 1993, p. 214, osservazioni di Kullmann; in Rev. crit. DIP, 1993, p. 320, nota di Gaudemet-Tallon; C-27/02 Engler, punto 39; C-180/06, Ilsinger, p. 41; v. anche sentenza Pammer, p. 57.
57 M. DE CRISTOFARO, Il foro delle obbligazioni, Torino, 1999, p. 246 e 254-5.
58 C-89/91,del 19 gennaio 1993, Shearson Lehmann Hutton Inc., punto 18. Da ultimo v. la decisione C-419/11, 14 marzo 2013, Ceská sporitelna. In dottrina cfr. MASTRULLO, Le dirigeant qui avalise un engagement de la société n'est pas un consommateur au sens du droit européen in Revue des sociétés, 2014, p. 243; cfr. in Italia Cass., 8 febbraio 2012, n. 1865, in I contratti, 2012, pp. 341-347, con nota di Paglietti, L’inderogabilità relativa del foro del consumatore), la quale giunge a disapplicare una norma imperativa che, pur posta nell’interesse del consumatore, lo avrebbe obbligato alla scelta di un foro che egli stesso non reputa favorevole.
59 BIAVATI, Deroghe alla giurisdizione statuale e fungibilità dei sistemi giudiziari, in questa rivista, 2009, p.
