IL FALLIMENTO DELLE SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA
14 Novembre 2013
Marco Rescigno
Dottore Commercialista e Revisore Legale
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- introduzione alla normativa di riferimento
- i principi delineati dalla giurisprudenza per l’ammissione a procedure concorsuali
- alcuni casi giurisprudenziali
« Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici»
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il quesito affronta un tema molto dibattuto in giurisprudenza non sempre uniformemente trattato
la questione può essere affrontata secondo due diversi metodi di indagine delineati dalla giurisprudenza
Ma quale rapporto esiste tra società in mano pubblica
e procedure concorsuali?
METODO TIPOLOGICO
Si propone di affrontare il quesito cercando di individuare la natura
giuridica delle società in mano pubblica
METODO FUNZIONALE
Si propone di individuare la concreta disciplina giuridica applicabile all’ente (privatistica
o pubblicistica)
TRADIZIONALE (PRIVATISTICO)
GIURISPRUDENZIALE (PUBBLICISTICO)
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METODO TIPOLOGICO
Presuppone una valutazione preventiva che la società in mano pubblica sia qualificabile in termini di soggetto privato (fallibile) o di
ente pubblico (escluso dal fallimento)
INTERPRETAZIONE CHE NON SEMPRE CONDUCE A RISULTATI UNIVOCI
(valutazione di aspetti gestionali e dell’attività svolta)
l’orientamento tradizionale che ribadisce sempre e comunque la natura privata della società in mano pubblica ne conferma l’assoggettamento alla disciplina fallimentare
contrapposti orientamenti giurisprudenziali ritengono che, in presenza di specifici indici sintomatici una società a
partecipazione pubblica può essere qualificata come soggetto sostanzialmente pubblico (con conseguente esenzione dal fallimento)
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Indici sintomatici individuati dalla giurisprudenza
a) lo svolgimento dell’attività in favore dell’ente pubblico b) la mancanza di una vocazione commerciale
c) la limitazione dei poteri gestionali dell’organo amministrativo, la contestuale attribuzione all’ente pubblico di poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce al socio
d) la sottoposizione delle decisioni di maggior rilievo all’ente affidante
e) titolarità della totalità del capitale da parte dell’ente pubblico f) erogazione di risorse finanziarie da parte dell’ente pubblico
il problema non è più quello di qualificare la società in mano pubblica come ente privato o pubblico
quanto quello di stabilire se nella specifica materia di riferimento debba trovare applicazione la disciplina privatistica o quella
pubblicistica
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l'applicazione di questo metodo conduce ad affermare l’esenzione dal fallimento delle società in mano pubblica che
presentino il carattere della necessità
l’esistenza è considerata necessaria se - svolgimento di determinati servizi essenziali
- destinati al soddisfacimento di bisogni collettivi (es. servizi di raccolta rifiuti, servizi di trasporto pubblico, servizio postale)
Corte d’Appello di Napoli – 15.7.2009
La natura pubblica di un ente è sicuramente da individuarsi nei casi in cui la relativa qualifica sia attribuita dal legislatore
Anche a voler ritenere che la qualifica di ente pubblico non sia necessaria ai fini della esenzione dal fallimento, dovendosi dare prevalenza al dato sostanziale sul dato formale, vanno individuati gli elementi sintomatici che consentono di ricondurre un ente (S.p.A.) tra quelli pubblici
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Va rilevato che la P.A. S.p.A. al momento delle dichiarazione di fallimento, non rappresentava alcuno strumento operativo finalizzato al soddisfacimento di esigenze pubblicistiche.
La P.A. S.p.A. doveva ritenersi una società commerciale svolgente un pubblico servizio nell’interesse delle PA che ne erano socie, ma anche da queste autonome e con rilevanti attività privatistiche
Né può individuarsi l’esistenza di alcuna disciplina
derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario anzi dello statuto prevedendosi espressamente la vigenza delle
disposizioni del Codice Civile e delle altre leggi in materia di società
SOCIETA’ DICHIARATA FALLITA
Tribunale di S. Maria Capua Vetere – 22.7.2009
Posto che la mera titolarità pubblica delle partecipazioni di S.p.A.
non costituisce aspetto sintomatico delle natura pubblica dell’ente partecipato, il Collegio evidenzia che i concreti
elementi di valutazione attengono
all’analisi dell’assetto gestionale nonché
dell’attività dell’ente
aspetto formale della titolarità delle relative partecipazioni azionarie
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In proposito il Tribunale osserva che, da un lato, la società in oggetto presenta in parte elementi sintomatici della natura pubblica ed in parte aspetti che ne connotano l’attività come privata
Tuttavia l’assetto gestionale delle società in oggetto risulta
interamente riferibile alla disciplina del diritto dell’impresa commerciale
Alla luce delle considerazioni identifica la società soggetto giuridico privato, terzo rispetto agi enti pubblici che lo partecipano
Tribunale di S. Maria Capua Vetere – 22.7.2009
SOCIETA’ DICHIARATA FALLITA
La sentenza sottolinea la ratio della non fallibilità degli enti pubblici nell’incompatibilità della procedura fallimentare, esecuzione generale (sull’intero patrimonio) e collettiva (del ceto creditorio) finalizzato alla tutela e pertanto interferente con l’ordinaria attività dell’ente pubblico, con sostituzione di organi giudiziari a quelli politici di gestione con pregiudizio dell’attività d’impresa,
della continuativa e regolare esecuzione del servizio pubblico, rispondente ad interessi generali
Corte d’Appello di Torino – 16.02.2010
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Ove non si verifichi una lesione di tali interessi (riconducibili al carattere necessario e generale dell’attività e alla tutela di finalità pubbliche) non sussiste nessuna preclusione
all’applicazione delle disposizioni concorsuali
Nel caso di specie la Corte d’Appello rileva uno svolgimento di attività economiche a carattere imprenditoriale
Attività interamente indirizzata al libero mercato (con marginale rilievo dei settori in affidamento diretto) e netta prevalenza dei servizi nei settori dei rifiuti speciali e liquidi, della depurazione,
dell’ambiente, del teleriscaldamento e di altri, in termini di incidenza sul fatturato
SOCIETA’ AMMESSA ALL’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA
Il Tribunale era stato chiamato a valutare l’applicabilità della disciplina sul concordato preventivo
Il decreto del tribunale fonda l’esclusione sulle ragioni che,
nell’impostazione funzionale, vengono adottate per giustificare l’esenzione del fallimento (esigenza di evitare interferenze
giudiziali sulla sovranità dell’ente e garantire il perseguimento dei fini pubblicistici)
Tribunale di La Spezia – 21.3.2013
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Alcune considerazioni Tribunale di La Spezia – 21.3.2013
vero è però che nel concordato preventivo gli organi gestori permangono nelle loro funzioni, ancorché sottoposti alla vigilanza del Commissario Giudiziale (art. 167 LF)
l’ammissione alla procedura di concordato preventivo non
comporta, di per sé, l’interruzione del servizio erogato e la proposta può prevedere la continuità dell’attività da parte del debitore
l’interpretazione giurisprudenziale «funzionale» sembrerebbe
preferibile a quella «tipologica» in quanto consente un più corretto inquadramento dell’area di esenzione del fallimento
Il metodo tipologico di tipo privatistico che qualifica sempre e comunque le società in mano pubblica come soggetti di diritto privato, pecca per difetto, in quanto consente l’assoggettamento a fallimento anche di società che svolgono un servizio pubblico essenziale
Il metodo tipologico di impronta pubblicistica che, in presenza di
determinati indici sintomatici, qualifica anche le società formalmente private come società in mano pubblica, pecca per eccesso in quanto conduce l’esenzione del fallimento anche delle società a partecipazione pubblica che svolgono servizi per i quali la sentenza di fallimento non
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Il metodo funzionale limita invece l’esenzione del fallimento ai soli casi in cui essa sia strettamente funzionale alla tutela degli interessi
pubblici, evitando indebite restrizioni o estensioni dell’area di esclusione
nel caso in cui una società in mano pubblica «necessaria» versi in stato di insolvenza, ma sia esente da fallimento, la stessa rimarrà soggetta alle
ordinarie azioni esecutive individuali e potrà subire, nel caso in cui ne ricorrano i presupposti, la revoca dell’affidamento del servizio da parte
dell’ente pubblico
La soluzione può essere il concordato preventivo?
Marco Rescigno
Dottore Commercialista e Revisore Legale in Bergamo
m.rescigno@studiorescigno.it
