Sessione formativa. La nullità totale delle fideiussioni omnibus redatte secondo il modello ABI

Sessione formativa

La nullità totale delle fideiussioni omnibus

redatte secondo il modello ABI

Fideiussioni omnibus: Cass. Civ. 22 maggio 2019 n. 13846

I contratti di fideiussione omnibus

redatti dagli Istituti di Credito secondo il modello predisposto dall’Associazione Bancaria Italiana (ABI) sono

comminati da una nullità totale

Il Codice Civile non fornisce una definizione puntuale di fideiussione, tuttavia l’art. 1936 c.c. afferma che “è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui”.

La fideiussione, pertanto, è una garanzia generica che si accompagna sovente all’erogazione di finanziamenti. Talvolta, la fideiussione è richiesta e concessa nella forma della fideiussione omnibus, ovverosia a garanzia della totalità dei crediti presenti e futuri del cliente debitore

Fideiussioni omnibus: overview giuridica

Definizione

Ai sensidell’art. 1938 c.c. le fideiussioni in questione devono indicare l’importo massimo garantito, oltre il quale il fideiussore non risponde.

Importo massimo

In passato si era generata confusione sulla definizione di fideiussione omnibus e contratto autonomo di garanzia, che diverge dalla prima in quanto caratterizzata dalla netta distinzione tra il rapporto di garanzia e il rapporto principale garantito. In particolare, quest’ultima tipologia contrattuale è caratterizzata dalla presenza di clausole cd.“a prima richiesta e senza eccezioni”, che permettono all’Istituto di Credito di non dover provare i requisiti che legittimano la richiesta di pagamento, fatta salva l’exceptio doli.

La Suprema Corte a SS. UU. Con la Sent. n. 2937 del 18 febbraio 2010 ha stauito che la calusola“a prima richiesta e senza eccezioni”

connota generalmente il contratto autonomo di garanzia, salvo la evidente discrasia con il contenuto delle altre pattuizioni.

Differenze con contratto autonomo di garanzia

MODELLO ABI – Timeline

1

L’ABI concorda il

contenuto del contratto delle cd. Fideiussione omnibus con alcune

organizzazioni a tutela dei consumatori (i.e.,

Federconsumatori e Confconsumatori)

2

L’ABI trasmette il

contenuto del contratto agli Istituti di Credito,

dichiarando che lo schema contrattuale è conforme alle norme per la tutela della concorrenza e del mercato (art. 2 L. 287/1990)

3

Nei mesi di aprile e maggio 2003, la Banca d’Italia invita l’ABI ad eliminare le previsioni contrattuali che fanno sorgere dubbi sulla loro legittimità dal punto di vista concorrenziale

4

L’ABI redige un nuovo schema negoziale, da

sottoporre ad un’istruttoria della Banca d’Italia per la verifica del rispetto delle norme per la tutela della concorrenza e del mercato (art. 2 L. 287/1990)

5

Provvedimento di Banca d’Italia n. 55

«a) gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus)

contengono disposizioni che, nella

misura in cui vengono applicate in modo

uniforme, sono in contrasto con l’art. 2,

comma 2, lettera a), della L. n. 287/1990»

CLAUSOLE ILLEGITTIME

«[…] gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie contengono disposizioni che, nella misura in cui vengono applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’art. 2 co. 2 lett. a) della L. n. 287/1990»

CLAUSOLA n. 2 CLAUSOLA n. 6 CLAUSOLA n. 8

Cd. Clausola di reviviscenza afferma che il fideiussore è tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”

La reviviscenza della garanzia dopo l’estinzione del debito principale obbliga il fideiussore a tutelare la banca da vicende successive all’avvenuto adempimento, “anche quando egli abbia confidato nell’estinzione della garanzia a seguito del pagamento del debitore e abbia conseguentemente trascurato di tutelare le proprie ragioni di regresso nei confronti di quest’ultimo (cfr. art. 1953 c.c.)”

“I diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art.

1957 che si intende derogato”

L’art. 1957 c.c. subordina la validità delle fideiussione al fatto che la banca escuta il garante entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione o entro 2 mesi nel caso in cui l’obbligazione è vincolata alla scadenza del rapporto garantito. La clausola comporta la rinuncia del fideiussore ad avvalersi dell’eccezione di decadenza (art. 1957 c.c.) fintanto che il debitore non abbia adempiuto all’obbligazione, consentendo alla banca di agire in giudizio oltre i termini

Cd. Clausola di sopravvivenza sancisce che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”

L’art. 8 svincola, nella sostanza, le sorti dei del rapporto tra banca e debitore da quello tra banca e fideiussore, disponendo la

“sopravvivenza” del secondo, in caso di dichiarata invalidità dell’obbligazione del debitore garantito. «Una siffatta previsione non appare connaturata all’essenza del rapporto di garanzia e potrebbe indurre la banca, in sede di concessione del credito, a dedicare una minore attenzione all’efficacia del rapporto instaurato con il debitore principale; essa potrebbe contare sulla permanenza dell’obbligazione di garanzia in capo al fideiussore omnibus al fine di ottenere il rimborso delle somme»

L’ONERE DELLA PROVA

Un ulteriore elemento interessante e dibattuto sul tema della fideiussioni omnibus, riguarda il tema dell’onere della prova.

Sul punto, risulta illuminante la recentissima Sentenza della Corte d’Appello di Milano n. 192/2020

Nullità rilevabile d’ufficio

La Corte afferma un primo principio fondamentale a tutela del contraente debole del rapporto di garanzia, ovverosia quello in base al quale la nullità in questione è rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento, come peraltro già rilevato dalla Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella Sentenza n. 7294 del 22 marzo 2017

Allegazione della sovrapponibilità delle clausole n. 2, 6, e 8

L’onere della prova nei casi concreti che riguardano le fideiussioni redatte secondo il modello ABI è pienamente soddisfatto, allegando la sovrapponibilità delle clausole n. 2, 6, e 8 dello sche ma negoziale redatto dall’Associazione e quello sottoposto e sottoscritto dal fideiussore

Accertamento giudiziale

Nel dispositivo della Sentenza in commento si legge «In conclusione, come di recente ribadito dalla Suprema Corte, ciò che deve essere accertato dal giudice chiamato a pronunciarsi in merito alla nullità del singolo contratto non è la diffusione del modulo ABI oggetto del provvedimento della Banca d’Italia, quanto la coincidenza delle condizioni contrattuali di cui si dibatte, col testo espressivo della vietata intesa restrittiva (…)»

Prova privilegiata

Fondamentale risulta essere altresì il ruolo di cd. Prova privilegiata ascritto agli atti del procedimento pubblicistico dinnanzi all’Autorità indipendente, che impedisce ai destinatari del provvedimento di rimettere in discussione il contenuto del provvedimento

INCONTROVERTIBILE NECESSITA ’ DI DECLATORIA DI NULLITA’ TOTALE

A seguito dei notevoli dubbi insorti nelle Corti di merito sulla nullità totale o parziale dei contratti di fideiussione omnibus, la Cassazione Civile si è espressa nuovamente sulla questione. In passato, la declaratoria di nullità inficiava l’intero contratto di fideiussione qualora questo

avesse riportato le clausole contrattuali n. 2, 6 e 8, stante la violazione dell’art. 2 della L. n. 287/1990 (cd. Legge Antitrust)

L’art. 2, co. 1, L. 287/90 considera intese gli accordi e le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari. Le con dizioni generali di contratto comunicate dall’ABI relativamente alla fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie, in quanto deliberazioni di un’associazione di imprese rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 2, comma 1, della legge n. 287/90. Il succe ssivo comma dell’art. 2 L.. 287/90 vieta “le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o di una sua parte rilevante, anche attraver so attività consistenti nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali . (…) Le determinazioni di un’associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti

Provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005

Applicazione uniforme degli schemi contrattuali

l’elevato numero di banche italiane associate all’ABI comporta un’applicazione uniforme degli schemi

contrattuali da esse predisposti ad hoc, falsando il gioco della concorrenza e ledendo, di fatto, i consumatori a valle, in questo caso i fideiussori

Principi generali del Codice Civile

commina con la nullità il contratto che sia contrario a norme imperative e di ordine pubblico e tale è la L. n. 287/1990

nel pieno rispetto del principio di conservazione, esprime che un atto negoziale vada, a prescindere, comminato con criteri di nullità più ampi nel caso in cui i contraenti non avrebbero concluso il contratto in mancanza della parte dello stesso affetta da vizi

Art. 1418 cc Art. 1419 cc

La Sentenza ha ribadito la nullità totale: le intese volte a limitare la concorrenza sono lesive nei confronti

della stabilità del mercato, ma soprattutto nei confronti del consumatore

Come può un Istituto di Credito che ha inserito nel contratto di

fideiussioni omnibus le clausole 2, 6 e 8 avere interesse a conservare tale contratto senza le stesse?

Questo è il motivo per cui, a nostro avviso, non può perseguirsi l’orientamento della Corte d’Appello di Milano, Sent. n. 192/2020, che ha ritenuto di comminare con la sola nullità parziale i

contratti di fideiussione omnibus, non ritenendo sussistere il presupposto ex art. 1419 c.c.

Il fatto che un Istituto di Credito inserisca nei contratti in

questione clausole di cui conosce ex ante l’illegittimità dimostra

che, senza le stesse, non avrebbe concluso tale negozio

Grazie