Sintesi C-331/21 - 1 Causa C-331/21
Sintesi di domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’articolo 98, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte di giustizia Data di deposito:
26 maggio 2021 Giudice del rinvio:
Tribunal da Relação de Lisboa (Corte d’appello di Lisbona, Portogallo)
Data della decisione di rinvio:
6 aprile 2021 Ricorrenti e resistenti:
Autoridade da Concorrência EDP – Energias de Portugal, S.A.
EDP Comercial – Comercialização de Energia S.A.
Sonae Investimentos, SGPS, S.A.
SONAE MC – Modelo Continente SGPS Modelo Continente Hipermercados S.A.
Oggetto e base giuridica della domanda di pronuncia pregiudiziale
Nella presente causa l’Autoridade da Concorrência (autorità della concorrenza) (in prosieguo: l’«AdC») ha ritenuto la EDP – Energias de Portugal, S.A., la EDP Comercial – Comercialização de Energia S.A., la Sonae Investimentos, SGPS, S.A., la SONAE MC – Modelo Continente SGPS e la Modelo Continente Hipermercados S.A. (in prosieguo: le «ricorrenti») responsabili di una violazione del diritto della concorrenza consistente nell’illecito previsto e punito dagli articoli 9, paragrafo 1, lettera c), e 68, paragrafo 1, lettera a), della Lei da Concorrência (legge della concorrenza), nella redazione di cui alla Lei n.° 19/2012, de 8 de maio (legge dell’8 maggio 2012, n. 19) [Novo Regime Jurídico da Concorrência (nuovo regime giuridico della concorrenza); in prosieguo il «NRJC»], disposizione che si
ispira e riproduce in pratica l’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Il Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (tribunale della concorrenza, regolamentazione e vigilanza) (in prosieguo: il
«TCRS») di Santarém ha confermato tale decisione.
L’AdC e il TCRS hanno concluso che, nell’ambito di un accordo di partenariato, le ricorrenti avevano concluso un «patto di non concorrenza» integrante un accordo restrittivo della concorrenza per oggetto, formato dalle clausole 12.1.a) e 12.2.a) di detto accordo, in vigore dal 5 gennaio 2012 al 31 dicembre 2013. Conseguentemente, le ricorrenti, ad eccezione della SONAE MC – Modelo Continente SGPS, S.A. (a cui non è stata applicata alcuna sanzione pecuniaria in assenza di fatturato) sono state condannate a pagare le seguenti sanzioni pecuniarie: EUR 2 610 000,00 per la EDP Energias de Portugal S.A.; EUR 23 220 000,00 per la EDP Comercial - Comercialização de Energia S.A.; EUR 2 520 000,00 per la Sonae Investimentos SGPS S.A e EUR 6 120 000,00 per la Modelo Continente Hipermercados S.A.
Contro la decisione in parola hanno presentato ricorso l’AdC, che chiede un aumento delle sanzioni pecuniarie, e le ricorrenti, che, ritenendo di non aver posto in essere alcun illecito, ne chiedono l’accertamento giudiziale.
Questioni pregiudiziali
1. Se l’articolo 101 TFUE, a cui si ispira l’articolo 9 del NRJC (Lei 19/2012, de 08.05) (legge dell’8 maggio 2012, n.19), debba essere interpretato nel senso che esso permette di qualificare una clausola di non concorrenza con la formulazione di quelle di cui alle disposizioni 12.1 e 12.2 (cfr. punto [8 della Breve esposizione dei fatti e del procedimento principale] dell’accordo di partenariato come un accordo restrittivo per oggetto, concluso tra un fornitore di energia elettrica ed un dettagliante di prodotti alimentari che gestisce ipermercati e supermercati, che ha come obiettivo la concessione di sconti ai clienti che simultaneamente aderiscono ad un determinato piano tariffario energetico del fornitore di elettricità, disponibile nel Portogallo continentale, e sono titolari di una carta fedeltà del dettagliante di prodotti alimentari, sconti che possono essere unicamente applicati agli acquisti di beni nei punti vendita del suddetto dettagliante o delle società ad esso collegate, quando tale accordo contiene altre clausole le quali indicano che il suo obiettivo era quello di potenziare lo sviluppo delle attività delle società intervenienti (cfr. punti da 2 a [7 e 16] della Breve esposizione dei fatti e del procedimento principale) e vi sono comprovati benefici per i consumatori (cfr. il [punto 16, già citato]), senza analizzare i concreti effetti pregiudizievoli per la concorrenza risultanti dalle summenzionate clausole 12.1 e 12.2.
2. Se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE possa essere interpretato nel senso che un accordo volto a non sviluppare certe attività economiche, corrispondente ad una presunta ripartizione dei mercati tra due imprese, può [essere] considerato come un accordo restrittiv[o] della concorrenza per oggetto, quando [il] medesim[o] è
conclus[o] tra imprese che non sono concorrenti effettive o potenziali in nessuno dei mercati in cui il summenzionato obbligo si applica, anche nel caso in cui i mercati in cui tale obbligo si applica possano considerarsi liberalizzati o privi di barriere legali insormontabili all’entrata.
3. Se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE possa essere interpretato nel senso che devono essere considerati concorrenti potenziali un fornitore di energia elettrica e un dettagliante di prodotti alimentari che gestisce ipermercati e supermercati che hanno concluso fra loro un accordo, volto alla promozione reciproca dell’attività commerciale e dell’incremento delle vendite dell’altra parte (e, nel caso del dettagliante di prodotti alimentari, di società detenute maggioritariamente da una società madre del medesimo), quando il dettagliante di prodotti alimentari e le suddette società ad esso collegate non svolgevano, alla data di conclusione dell’accordo, attività di fornitura di energia elettrica, nel mercato geografico rilevante o in altro mercato, e quando non è stato provato nel procedimento che essi avessero l’intenzione di svolgervi tale attività o che avessero posto in essere misure preparatorie in vista del suo esercizio.
4. Se la risposta alla domanda precedente non cambi nel caso in cui un’altra società detenuta maggioritariamente da una società madre del dettagliante di prodotti alimentari che è parte dell’accordo (ma senza che nessuna delle due imprese in parola sia stata accusata o condannata dall’Autorità della concorrenza nazionale o sia stata parte nella causa pendente dinanzi al presente tribunale), che non era soggetta all’ambito di applicazione soggettivo dell’obbligo di non concorrenza, aveva detenuto una partecipazione pari al 50% in un’impresa terza che svolgeva attività di distribuzione di energia elettrica in Portogallo, attività terminate tre anni e mezzo prima della conclusione dell’accordo, in seguito a scioglimento di detta impresa.
5. Se la risposta alla domanda precedente sia la medesima nel caso in cui l’impresa di commercio al dettaglio che è parte dell’accordo produca energia elettrica per mezzo di minigeneratori e microgeneratori posizionati sui tetti dei propri punti vendita, laddove la totalità dell’energia elettrica prodotta è ceduta, a prezzi regolamentati, al fornitore di ultima istanza.
6. Se la risposta alla quarta domanda non cambi nel caso in cui l’impresa di commercio al dettaglio che è parte dell’accordo abbia concluso otto anni prima della data di tale accordo (e continui ad esserne vincolata, alla data dell’accordo suddetto) un altro contratto di collaborazione commerciale con un terzo, fornitore di combustibili liquidi, volto ad applicare sconti reciproci, relativamente all’acquisto dei prodotti in parola e dei prodotti venduti negli ipermercati e supermercati dell’impresa, nei quali l’impresa controparte, dal canto suo, oltre a commercializzare combustibili liquidi, è anche fornitore di energia elettrica nel Portogallo continentale, non essendo stato dimostrato che le parti, alla data di conclusione dell’accordo, avessero avuto l’intenzione o posto in essere atti preparatori per estendere il contratto summenzionato alla fornitura di energia elettrica.
7. Se la risposta alla quarta domanda non cambi nel caso in cui un’altra società detenuta maggioritariamente da una società madre del dettagliante di prodotti alimentari che è parte dell’accordo (ma, del pari, senza che nessuna di tali due imprese sia stata accusata o condannata dall’Autorità della concorrenza nazionale o sia stata parte nella causa pendente dinanzi al presente tribunale), che non era soggetta all’ambito di applicazione soggettivo dell’obbligo di non concorrenza, producesse energia elettrica in una centrale di cogenerazione, laddove la totalità dell’energia elettrica prodotta era ceduta, a prezzi regolamentati, al fornitore di ultima istanza.
8. In caso di risposta affermativa alle domande che precedono, se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che si può considerare restrittiva per oggetto una clausola che impedisce al summenzionato dettagliante di prodotti alimentari, per tutta la durata dell’accordo e nell’anno immediatamente successivo, di svolgere attività di fornitura di energia elettrica direttamente o tramite società detenuta maggioritariamente da una società madre del dettagliante che è parte nella causa, nel territorio rilevante ai fini dell’accordo.
9. Se la nozione di «concorrente potenziale», ai sensi dell’articolo 101 TFUE, dell’articolo 1 paragrafo 1, lett[era] c del regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, del 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate e del paragrafo 27 degli Orientamenti della Commissione europea sulle restrizioni verticali (2010 / C 130/01), possa essere interpretata nel senso che in essa vi rientra un’impresa vincolata da una clausola di non concorrenza che sia presente in un mercato del prodotto completamente distinto da quello della controparte dell’accordo, quando, nel processo pendente dinanzi al giudice nazionale, non esista alcun indizio concreto (quali progetti, investimenti o altri atti preparatori) del fatto che, prima ed in assenza di tale clausola, l’impresa in discussione avrebbe potuto, in un breve lasso di tempo, entrare nel mercato della controparte parte, né si è dimostrato che suddetta impresa fosse, prima ed in assenza della clausola in parola, percepita dalla controparte dell’accordo come un concorrente potenziale nel mercato rilevante.
10. Se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE possa essere interpretato nel senso che il mero fatto che un accordo di partenariato tra un’impresa che svolge attività di fornitura di elettricità ed un’impresa che svolge attività di vendita al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari per consumo domestico, volto alla promozione reciproca delle rispettive attività di tali imprese (nel cui ambito, fra l’altro, la prima concede sconti ai propri clienti sul loro consumo di energia elettrica che la seconda deduce dal prezzo degli acquisti realizzati dai medesimi clienti nei punti vendita), contenga una clausola in base alla quale entrambe le parti si impegnano a non farsi reciproca concorrenza e a non concludere accordi simili con i concorrenti dell’altra significa che detta clausola ha per oggetto di restringere la concorrenza nei termini dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, sebbene:
– l’ambito temporale di applicazione della clausola in discussione (durata di un anno dell’accordo, con aggiunta di un altro anno) coincida con un periodo stabilito nell’accordo stesso, durante il quale le parti non sono autorizzate a utilizzare segreti commerciali o know-how acquisiti nel contesto dell’implementazione del partenariato in progetti con terzi;
– l’ambito territoriale di applicazione della clausola sia limitato all’ambito di territoriale dell’accordo;
– l’ambito soggettivo di applicazione della clausola sia limitato alle parti dell’accordo e alle imprese in cui esse detengono una partecipazione maggioritaria e a altre imprese dello stesso gruppo che pure possiedono e/o gestiscono punti vendita al dettaglio soggetti all’accordo;
– l’ambito soggettivo di applicazione della clausola escluda la grande maggioranza delle società appartenenti al medesimo gruppo economico delle parti, le quali, pertanto, non sono vincolate dalla clausola e possono competere con l’altra parte durante e dopo il periodo di validità dell’accordo;
– le imprese a cui si applica la clausola di non concorrenza siano presenti in mercati di prodotto interamente distinti e non sia stato provato che, nel momento della conclusione dell’accordo, avessero sviluppato progetti o piani oppure realizzato investimenti o altri atti preparatori per entrare nel mercato di prodotto dell’altra parte.
11. Se la nozione di «accordo verticale», ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, dell’articolo 1, paragrafo 1, lett[era] a) del regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, del 20 aprile 2010 ,relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate e della lett[era] c) del paragrafo 25 degli Orientamenti della Commissione europea sulle restrizioni verticali (2010 / C 130/01), debba essere interpretata nel senso che in essa vi rientra un accordo con le caratteristiche descritte nelle questioni che precedono, nell’ambito del quale le parti sono presenti in mercati di prodotto interamente distinti e non si è dimostrato che abbiano realizzato, prima ed in assenza dell’accordo, alcun progetto, investimento o piano per entrare nel mercato di prodotto dell’altra parte, ma nell’ambito del quale le parti, ai fini dell’accordo in discussione, mettono a disposizione l’una dell’altra le rispettive reti commerciali, forze vendita e know-how per promuovere, attrarre e aumentare la clientela e l’attività commerciale dell’altra parte.
Disposizioni del diritto dell’Unione fatte valere
Trattato sul funzionamento dell’Unione europea: articolo 101
Regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione del 20 aprile 2010 relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento
dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (GU L 102, p. 1): articolo 1
Comunicazione della Commissione - Orientamenti sulle restrizioni verticali (SEC/2010/0411 definitivo): punti 25 e 27
Disposizioni di diritto nazionale fatte valere
Lei n.° 19/2012, de 8 de maio, que aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis n.os 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à Lei n.° 2/99, de 13 de janeiro (legge dell’8 maggio 2012, n. 19, recante disciplina del nuovo regime giuridico della concorrenza, che revoca le leggi dell’11 giugno 2003, n.18 e del 25 agosto 2006, n.39 e procede alla seconda modifica della legge del 13 gennaio 1999, n.2): articolo 9
Articolo 9, paragrafo 1:
«Sono vietati gli accordi tra imprese, le pratiche concordate tra imprese e le decisioni di associazioni di imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, falsare o restringere in modo rilevante la concorrenza in tutto o in parte del mercato nazionale [...]»
Decreto-Lei n.° 178/86, de 3 de julho, que regulamenta o contrato de agência ou representação comercial (decreto-legge del 3 luglio 1986, n. 178), recante disciplina del contratto di agenzia o rappresentanza commerciale: articoli 4 e 9 Articolo 4
«All’interno della medesima zona o della medesima cerchia di clienti, l’agente non può svolgere attività che siano in concorrenza con quelle dell’altra parte né quest’ultima può servirsi di altri agenti per il rispettivo ramo di attività, salvo convenzione contraria in forma scritta».
Articolo 9
«1 – L’accordo con il quale si stabilisce l’obbligo dell’agente di non esercitare, dopo la cessazione del contratto, attività che siano in concorrenza con quelle dell’altra parte deve risultare da atto scritto.
2 – L’obbligo di non concorrenza può soltanto essere pattuito per un periodo massimo di due anni e si limita alla zona o alla cerchia di clienti assegnata all’agente».
Breve esposizione dei fatti e del procedimento principale
1 In data 5 gennaio 2012, la EDP Comercial e la Modelo Continente Hipermercados (in prosieguo: la «MCH») concludevano un accordo di partenariato che stabilisce i termini e le condizioni relative al Piano EDP Continente.
2 Alla clausola 2.1., l’accordo di partenariato prevedeva che il suo oggetto e ambito di applicazione erano:
«Potenziare lo sviluppo delle attività di fornitura di energia elettrica in regime di libero servizio, da parte dell’EDP Comercial, e di vendita al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari, da parte della Modelo Continente, negli ipermercati e supermercati “Continente”, “Continente Modelo” e “Continente Bom Dia”, nonché nei punti vendita gestiti da altre società partecipate dalla Sonae Investimentos, SGPS, S.A., oltre alla Modelo Continente, segnatamente i punti vendita Well´s e Bom Bocado, e, eventualmente, in punti vendita di altre marche (esistenti e future), denominati in prosieguo semplicemente “punti vendita”».
3 L’accordo di partenariato aveva avuto una durata di un anno, essendo stato vigore fino al 31 dicembre 2012, anche se il periodo di adesione dei consumatori al Piano EDP Continente era durato solamente dal 9 gennaio 2012 al 4 marzo 2012.
4 Dal punto di vista commerciale, il Piano EDP Continente prevedeva l’attribuzione di sconti in via esclusiva ai titolari del “Cartão Continente”, una carta sconto di proprietà della MCH inserita nel programma di fidelizzazione creato da tale società.
5 Oltre alla titolarità del “Cartão Continente”, i clienti che desiderassero aderire al Piano EDP Continente dovevano concludere con la EDP Comercial un contratto di fornitura di energia elettrica a bassa tensione per il mercato liberalizzato in Portogallo.
6 Aderendo al Piano EDP Continente, il cliente beneficiava di uno sconto del 10%
sul suo consumo di energia elettrica e sulla potenza contrattata nel mese o nei mesi immediatamente precedenti a quello dell’emissione del rispettivo buono sconto.
7 I buoni sconto erano accreditati sul Cartão Continente e venivano utilizzati per acquisti effettuati nei punti vendita.
8 L’accordo di partenariato contiene la clausola 12, recante il titolo «Esclusività», che prevede quanto segue:
«12.1 Durante il periodo di validità del presente accordo e per il periodo di un 1 (un) anno dopo la sua cessazione, la Modelo Continente si impegna a:
a. non svolgere, direttamente o tramite società partecipata maggioritariamente dalla Sonae Investimentos, SGPS, S.A., l’attività di fornitura di energia elettrica e gas naturale nel Portogallo continentale;
b. non negoziare o stabilire, con fornitori di energia elettrica o di gas naturale che non siano vincolati da un rapporto di controllo o di collegamento con la EDP Comercial […], accordi di partenariato, imprese comuni, accordi di principio, campagne pubblicitarie o altre iniziative, che abbiano per oggetto o per effetto la concessione di sconti o altri benefici patrimoniali riguardanti l’energia elettrica o il gas naturale, indipendentemente dai termini in cui sussistano.
12.2 Durante il periodo di validità del presente accordo e per il periodo di un 1 (un) anno dopo la sua cessazione, la EDP Comercial si impegna a:
a. non svolgere, direttamente o tramite società partecipata maggioritariamente dalla EDP Comercial, l’attività di vendita al dettaglio di prodotti alimentari, nel Portogallo continentale;
b. non negoziare o stabilire, con dettaglianti di prodotti alimentari, […], che non siano vincolati da un rapporto di controllo o di collegamento con la Modelo Continente […], accordi di partenariato, imprese comuni, accordi di principio, campagne pubblicitarie o altre iniziative, che abbiano per oggetto o per effetto la concessione di sconti o altri benefici patrimoniali riguardanti l’energia elettrica o il gas naturale, indipendentemente dai termini in cui sussistano.
12.3 In caso di rinnovo o proroga del presente accordo, o qualora le parti concludessero altro accordo con oggetto simile a questo, le parti si impegnano a riesaminare le condizioni di esclusività previste nella presente clausola, in modo da assicurare la compatibilità delle suddette condizioni con le regole nazionali ed europee di concorrenza applicabili».
9 Alla clausola summenzionata è stata attribuita una durata di due anni, producendo essa effetti durante il periodo di validità dell’accordo di partenariato e per un anno dopo la sua cessazione (e cioè tra il 5 gennaio 2012 e il 31 dicembre 2013).
10 Le ricorrenti fanno parte di due gruppi societari portoghesi, il gruppo EDP e il gruppo Sonae.
11 Le parti non erano, alla data di conclusione dell’accordo di partenariato, concorrenti effettive nel mercato della vendita al dettaglio di prodotti alimentari o nel mercato della fornitura di gas naturale.
12 Per concludere per l’esistenza di un accordo restrittivo per oggetto tra concorrenti potenziali nel mercato della fornitura di energia elettrica, risultante dalla summenzionata clausola 12.1 a), nel contesto dell’accordo di partenariato tra la Sonae e la EDP, il TCRS ha considerato sufficienti tre circostanze:
a) la realizzazione di un partenariato tra un’impresa del gruppo Sonae e la Endesa (segnatamente mediante la creazione della joint venture Sodesa);
b) la realizzazione di un partenariato tra la MCH e la Galp;
c) l’esercizio di attività nel mercato della produzione di energia elettrica da parte della MCH e di altre imprese appartenenti al gruppo societario di cui la MCH fa parte.
13 Nessuna delle due prime circostanze si riferisce al momento della conclusione dell’accordo di partenariato in discussione o al periodo in cui la clausola era in vigore: al momento della conclusione dell’accordo di partenariato, il partenariato con la Endesa era cessato da vari anni ed il partenariato con la Galp riguardava esclusivamente la vendita al dettaglio di combustibili per veicoli, non risultando da siffatta situazione alcun tipo di beneficio tale da facilitare l’entrata delle imprese summenzionate nel mercato rilevante della fornitura di energia elettrica al momento di conclusione dell’accordo.
14 I mercati della produzione di energia elettrica e della fornitura della medesima a clienti finali sono distinti.
15 Dall’accordo di partenariato risultava che la MCH avrebbe sostenuto parte degli sconti concessi.
16 Risultano provati anche i seguenti fatti:
– Il Piano EDP Continente è stato un’iniziativa innovativa, quale partenariato tra un fornitore di energia elettrica e un operatore della vendita al dettaglio di prodotti alimentari, volta ad attrarre clienti, promuovere le vendite, consentendo l’attribuzione di sconti ai consumatori;
– è stato reso possibile sottoscrivere contratti di fornitura di energia elettrica in una rete di 180 spazi commerciali gestiti dalla MCH, al cui allestimento hanno provveduto congiuntamente la EDP e la MCH.
– nell’ambito del suddetto piano, le parti hanno istituito una linea per i contatti diretta esclusiva e gratuita, a cui è stato associato un numero di telefono specifico, hanno creato un sito Internet dedicato alla campagna e realizzato iniziative di pubblicità e marketing nel contesto di un piano di comunicazione multicanale;
– ai sensi della clausola 6.2. dell’accordo di partenariato, i clienti aderenti ricevevano vouchers corrispondenti al 10% del valore del consumo di elettricità e della potenza contrattata relative al mese o ai mesi precedenti, che potevano essere utilizzati negli spazi della MCH e delle società partecipate dalla Sonae Investimentos;
– per il controllo dell’emissione e dell’utilizzo dei buoni sconto la EDP Comercial e la MCH avevano creato un sistema di gestione dei flussi informativi, nell’ambito del quale la EDP Comercial inviava giornalmente alla MCH un documento informatico contenente informazioni riguardanti il cliente, dati identificativi di quest’ultimo, indirizzo, rispettivo sconto, mentre la MCG, entro il decimo giorno di ogni mese, procedeva all’invio alla EDP Comercial di un documento con le indicazioni dei buoni sconti utilizzati;
– 146 775 clienti avevano sottoscritto il Piano Continente, di cui 137 144 erano rimasti contrattualmente legati alla EDP Comercial durante e in seguito alla conclusione della campagna;
– la somma degli sconti di cui avevano beneficiato i sottoscrittori del Piano EDP Continente aveva raggiunto l’importo di EUR 6 907 354,00, mentre il valore totale dei vouchers effettivamente utilizzati era stato di importo all’incirca pari a EUR 6 024 252,00;
– la MCH aveva sostenuto EUR 1 795 912,00 di tale valore [;]
– i costi del partenariato derivanti da pubblicità, marketing, comunicazione e rappresentanza legale in procedimenti sanzionatori in relazione con le iniziative del partenariato erano stati sostenuti in parti uguali dalla EDP Comercial e dalla Modelo Continente [;]
– i clienti del Piano EDP Continente che lo avessero effettivamente sottoscritto erano liberi di cambiare fornitore quando lo desiderassero e, secondo i termini della campagna del piano in discussione, avevano potuto optare per rimanere con la EDP Comercial o passare ad un fornitore concorrente.
Argomenti essenziali delle parti nel procedimento principale
17 Autoridade da Concorrência: sostiene che il fatto che la clausola di non concorrenza in discussione abbia comportato sconti importanti per molte famiglie portoghesi non costituisce, dal punto di vista giuridico, un motivo che giustifichi una riduzione delle sanzioni pecuniarie del 10%.
18 EDP – Energias de Portugal, S.A.: sostiene che la sentenza impugnata non menziona l’articolo 73 del NRJC, che disciplina l’imputazione di responsabilità delle persone giuridiche nella pratica di illeciti, facendo invece riferimento all’articolo 3 della medesima legge, relativo alla nozione di impresa, che non è sufficiente a tal fine. La ricorrente fa anche valere l’assenza di prove che corroborino la sua condanna.
19 Sonae MC, SGPS, S.A.: fa valere l’inesistenza di elementi di collegamento che consentano di imputare ad essa, in qualità di società madre, nonché alla Sonae Investimentos, in qualità di società controllante indiretta (c.d «sociedade-avó
conclusione di un accordo di cui è parte la MCH. La ricorrente fa altresì valere la mancata considerazione, da parte del tribunale la cui sentenza è impugnata, dei fatti dedotti dalla Sonae Investimentos, l’assenza di motivi di fatto e di diritto dell’addebito e, seppur solo in via subordinata, la determinazione della sanzione pecuniaria, che non rifletterebbe il grado di partecipazione di ciascuno dei presunti partecipanti.
20 Modelo Continente Hipermercados, S.A.: in primo luogo, sostiene che un patto di non concorrenza non è, né può essere, confuso o nemmeno immediatamente associato ad una pratica anticoncorrenziale. Gli obblighi di non fare che le parti avevano assunto non sono anticoncorrenziali. La nozione di concorrenza potenziale deve risultare soddisfatta tenendo conto dei criteri identificati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, essendo irrilevanti o privi di effetti, ai fini di una tale valutazione, aspetti relativi ad altre persone giuridiche non soggette agli obblighi in discussione. Non vi è modo di qualificare la MCH come concorrente potenziale della EDP Comercial nel mercato di fornitura dell’energia elettrica in Portogallo, motivo per cui non vi è concorrenza che possa essere ristretta. L’articolo 3, paragrafo 2, del NRJC non può essere interpretato (né applicato) in modo tale da estendere i soggetti rilevanti ai fini del soddisfacimento della nozione di «concorrenza potenziale». Anche nel caso in cui non si condividesse siffatta interpretazione, le clausole 12.1 a) e 12.2 a) non potrebbero mai essere qualificate come restrizioni per oggetto. L’accordo di partenariato corrisponde, sotto il profilo giuridico, ad un contratto di agenzia o, al limite, ad un contratto di collaborazione, essendo sottoposto alla disciplina contrattuale che si applica al corrispondente tipo. In via subordinata, la MCH sostiene cha la determinazione della sanzione pecuniaria non è fondata, equa o necessaria, ma eccessiva e sproporzionata.
21 EDP Comercial – Comercialização de Energia, S.A.: sostiene che nessuna delle società vincolate dalla clausola 12.1.a) era concorrente potenziale della EDP Comercial alla data dell’accordo; che questa è un’intesa verticale ai sensi del diritto della concorrenza; che non integra restrizioni per oggetto; che non ricorrono i presupposti per un addebito soggettivo, e che la sanzione non è stata determinata tenendo conto dei criteri di proporzionalità, adeguatezza e necessità.
Breve esposizione della motivazione della domanda di pronuncia pregiudiziale
22 Le ricorrenti sono state condannate per aver violato l’articolo 9, paragrafo 1, della Lei n.° 19/2012 (legge 19/2012) la cui redazione coincide sostanzialmente con quella del paragrafo 1 dell’articolo 101 TFUE, in un quadro di ravvicinamento ed armonizzazione con il regime vigente nell’Unione europea per le pratiche idonee a pregiudicare in modo rilevante gli scambi commerciali tra Stati membri, e fondandosi, peraltro, il diritto nazionale della concorrenza, in generale, quasi integralmente sulle corrispondenti regole del diritto europeo della concorrenza.
23 Unitamente ai ricorsi sono stati presentati pareri di giuristi che considerano che l’accordo di partenariato è un contratto di agenzia, il che potrebbe rendere ammissibili le clausole di non concorrenza. È necessario inoltre chiarire se gli obblighi di non concorrenza, come quelli di cui alla clausola 12.1, siano conformi allo spirito e alla finalità economico-sociale dei contratti di agenzia, rispettino la legge (articoli 4 e 9 del decreto-legge del 3 luglio 1986, n. 178, recante disciplina del contratto di agenzia o rappresentanza commerciale) e la direttiva 86/653/CEE del Consiglio del 18 dicembre 1986 relativa al coordinamento dei diritti degli Stati Membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti (GU L 382, p. 17) (articoli 7, paragrafo 2, e 20), e siano abituali in contratti di suddetta natura.
24 Nella fattispecie in esame, le ricorrenti integrano imprese/gruppi tradizionalmente - e alla data dell’accordo di partenariato - legati a mercati distinti, dovendosi determinare se tali gruppi rientrino nella nozione di impresa rilevante ai sensi dell’articolo 101 TFUE, se ricorrano i presupposti di «unità economica» e di
«influenza decisiva», nonché stabilire se la capacità delle imprese summenzionate di entrare nel mercato possa determinarsi in base al semplice fatto che esse fanno parte di un gruppo economico con una certa dimensione nel mercato.
25 Pertanto, ai fini della decisione del presente ricorso, è innanzitutto necessario chiarire se le imprese destinatarie della decisione dell’AdC debbano essere considerate come concorrenti potenziali e se l’obbligo previsto dalla clausola 12 dell’accordo di partenariato concluso tra la MCH e la EDP Comercial, segnatamente nella parte riguardante il mercato della fornitura di energia elettrica nel Portogallo continentale, possa essere considerato un accordo restrittivo della concorrenza per oggetto.
26 Le sentenze pronunciate dalla Corte di giustizia dell’Unione europea rilevanti [Portugal Telecom SGPS, SA (T-208/13, EU:T:2016:368), E.ON Ruhrgas AG e E.ON AG (T-360/09, EU:T:2012:332), H. Lundbeck A/S e Lundbeck Ltd (T- 472/13, EU:T:2016:449) e Generics (UK) Ltd e a. (C-307/18, EU:C:2020:52)]
non hanno ad oggetto fattispecie esattamente parallele a quelle di cui trattasi al procedimento principale, in cui le imprese sviluppano attività in mercati non solo geograficamente distinti, ma con riguardo a prodotti distinti del medesimo mercato (come succede nei casi di «pay for delay» in cui le imprese parte di tali accordi sviluppano le rispettive attività nel mercato dei prodotti farmaceutici, per esempio).
27 Occorre inoltre chiarire se gli effetti pro-concorrenziali dimostrati nel procedimento principale sollevino ragionevoli dubbi quanto al carattere sufficientemente pregiudizievole dell’accordo per la concorrenza, affinché si possa considerare di poter prescindere dall’analisi dei suoi effetti sulla concorrenza nella caratterizzazione di tale accordo come «restrittivo per oggetto»
(v. sentenze Generics, già citata, punti da 103 a 108 e Budapest Bank, del 2 aprile 2020, C-228/18, EU:C:2020:265, punti da 33 a 55, da 74 a 86).
28 Occorre anche stabilire se, oltre alle società che avevano sottoscritto l’accordo, debbano essere condannate le altre ricorrenti che detengono partecipazioni di capitale in tali società, dato che la nozione di impresa adottata dalla CGUE, segnatamente nelle sentenze Stora Kopparbergs Bergslags AB (C-286/98 P, EU:C:2000:630), Akzo Nobel NV (C-97/08, EU:C:2009:536 e C-516/15 P, EU:C:2017:314), Vantaan kaupunki (C-724/17, EU:C:2019:204), fra l’altro, è stata accolta solo in parte nella giurisprudenza del giudice del rinvio.
29 In considerazione di quanto sopra esposto, le questioni pregiudiziali si configurano come rilevanti per la corretta risoluzione della controversia ed è assolutamente opportuno, stante la gravità degli illeciti ascritti e delle sanzioni inflitte, che la Corte di giustizia dell’Unione europea interpreti le norme in esame cosicché successivamente la legislazione nazionale in discussione venga applicata in modo corretto e conformemente alla giurisprudenza dell’Unione.
