Parte I: Introduzione e nozioni fondamentali

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Parte I: Introduzione e nozioni fondamentali

(1) La banca in prospettiva storica: cenni sull’evoluzione del concetto di banca con particolare attenzione al contesto italiano; cenni sulle diverse tipologie storiche di banca.

• Già agli albori della storia, Babilonesi, Antichi Romani e Greci accettavano depositi di denaro per pagamento di merci ed effettuavano prestiti. Tuttavia, coloro che ricoprivano questi ruoli, non erano operatori specializzati, bensì alcuni mercanti.

• Nel Medioevo, enti religiosi e fondazioni private erogavano finanziamenti con denaro proveniente da rendite e donazioni e, solo in via marginale, da altre attività.

• A partire dal XII secolo, i cambiavalute genovesi accettavano depositi di denaro in cambio di un corrispettivo interesse e partecipavano agli utili provenienti dai banchi del mercato. Inoltre, iniziavano a svilupparsi alcuni strumenti finanziari, come le cambiali tratte (il traente, colui che ordina il pagamento e lo garantisce, ordina al trattario, colui che è obbligato al pagamento, di pagare una somma di denaro in una determinata data a un beneficiario, che ha il diritto di riscuotere la somma) e le lettere di cambio (nata dall’esigenza di trasferire denaro in luoghi lontani, senza doverlo trasportare materialmente, per evitare i rischi e le difficoltà del viaggio). Questi personaggi inoltre, erogavano prestiti a Stato e mercanti. Per questi motivi, sono considerati la prima evoluzione della banca, anche se si trattava ancora di operatori non specializzati. Successivamente, alcuni di essi, si specializzarono verso alcune operazioni finanziarie e diedero vita alle prime forme di società di persone (“Compagnie”).

• A partire dal XV-XVI secolo, iniziano a formarsi le prime banche intese in senso moderno:

− Monti di pietà: enti di beneficienza per l’erogazione del credito su pegno (consegna di un bene a garanzia del prestito);

− Banchi pubblici: come il banco di San Giorgio, che ricevevano depositi e li trasferivano a terzi sotto forma di prestiti;

− Banche di emissione: raccoglievano depositi ed erogavano credito con emissione di cambiali; poi acquisirono il monopolio sull’emissione di «banco note» ed erano sottoposte a controllo pubblico.

• Nel XIX secolo nascono le prime banche di deposito, specializzate nella raccolta di depositi a vista (che possono essere richiesti indietro in qualunque momento), erogazione di crediti e circolazione di assegni.

• A metà del XIX secolo, nasce la vera e propria banca moderna, che raccoglie depositi ed eroga credito. Inoltre, avviene la separazione tra banche di emissione e banche commerciali.

Al giorno d’oggi, esistono diverse tipologie di banche “moderne”:

− Banca di deposito: raccoglie depositi ed eroga crediti;

− Banca di credito mobiliare (fine ‘800): raccoglie per lo più in forma di emissioni di azioni ed obbligazioni ed impiega in prestiti ed investimenti in titoli di imprese;

− Banca mista (modello tedesco, imprenditorialità anche non bancaria; fino anni ‘30): raccoglie in forma di depositi; erogazione del credito ed assunzione di partecipazioni rilevanti in imprese finanziate per averne una migliore informazione;

− Banca universale (operazioni in tutti comparti bancari e finanziari, no specializzazione operativa o temporale; modello banca CE): raccolta di depositi ed erogazione di credito e servizi di pagamento oltre ad investimenti in imprese.

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Durante il XX secolo le banche italiane si distinguevano tra:

• Aziende di credito e Istituti di credito: le prime erano più rischiose perché ricevevano depositi a vista ed erogavano finanziamenti a breve termine; le seconde invece si basavano su depositi a medio lungo termine e credito a medio lungo termine. Entrambe queste tipologie di banca vennero in seguito sostituite dalla Banca universale.

• Banche pubbliche e Banche private: le prime avevano azionisti pubblici, le seconde privati.

• Banche a scopo di profitto e Casse di risparmio o Monti di pietà.

• Banche cooperative (casse rurali o artigiane, banche popolari) e Banche commerciali.

Durante il corso dell’Ottocento e agli inizi del Novecento, le banche sono imprese private ordinarie a scopo di profitto. È dagli anni ’30 che le stesse vengono nazionalizzate in modo tale da poter dirigere l’economia.

Dopo la crisi degli ani ’30, nacquero IMI (Istituto Mobiliare Italiano, specializzata nel credito per attività industriali su lungo e medio periodo, emettendo obbligazioni per finanziarsi) e Mediobanca (nata per soddisfare le esigenze a media scadenza delle imprese produttrici e stabilire un rapporto diretto tra il mercato del risparmio e il fabbisogno finanziario per il riassetto produttivo delle imprese, reduci dalle devastazioni della Seconda guerra mondiale). IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale), nata durante il fascismo, nel 1934, stipulò convenzioni con cui gli istituti di credito le cedevano le proprie partecipazioni industriali e i crediti verso le imprese, in cambio di liquidità, necessaria a proseguire l'attività bancaria. È in questo periodo che avviene la separazione tra banca e industria e le prime diventano uno strumento pubblico.

Negli anni ’90, prende forma un lento processo di privatizzazione delle banche pubbliche (da aziende a S.p.A.) seguendo un processo evolutivo e di cambiamento di logica e principi da parte dell’Unione Europea, disciplinato dal TUB (d.lgs. 385/1993). Con questo processo, le imprese tornano ad essere imprese, seppur speciali.

Sempre negli anni ’90 avviene un processo di despecializzazione delle banche, sotto effetto della spinta europea e per effetto del fenomeno di disintermediazione bancaria, passando ad un modello di banca universale: le banche possono svolgere qualsiasi attività finanziaria, eccezion fatta per quelle assicurative o riservate alle SGR.

Con l’inizio del nuovo millennio e l’avvento della crisi finanziaria, il sistema viene parzialmente ripensato e soggetto a continua evoluzione, nonché ad un maggior controllo.

(2) Nozione di attività bancaria e banche. Specialità della relativa disciplina.

1. Nozione giuridica di banca e di attività bancaria

La normativa a livello bancario è di iniziativa statale, con limitate competenze delle regioni (materia concorrente solo su banche regionali ma solo a livello operativo e territoriale e con parere della Banca d’Italia; ma accade raramente); questo perché la materia è fortemente regolamentata a livello comunitario (al quale il nostro ordinamento deve sottostare), con trattati, regolamenti e direttive self-executing.

La materia è regolamentata attraverso le leggi/TUB e la normativa regionale; tramite provvedimenti delle autorità bancarie, come il CICR (Comitato interministeriale per il credito e il risparmio), il Ministero dell’Economia e delle Finanze, la Banca d’Italia e ora, anche se solo per provvedimenti specifici, la BCE.

Inoltre, sono presenti, tra le fonti normative della disciplina bancaria, le linee guida e gli standard tecnici delle autorità europee (ABE – Autorità Bancaria Europea, BCE).

Una prima definizione giuridica di “banca” è data dall’art. 1, comma 1 del TUB, il quale indica la banca come “l’impresa autorizzata a svolgere l’attività bancaria”. L’art. 10 del TUB, invece, definisce l’”attività bancaria”: consiste nella raccolta del risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito, essa ha carattere d’impresa. È necessaria l’autorizzazione per poter praticare tale attività (anche qualora non sussistesse esercizio concreto); inoltre le attività di raccolta del risparmio e dell’esercizio del credito devono essere svolte congiuntamente.

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Tale attività è riservata alle banche e l’esercizio abusivo (e l’abusiva raccolta del risparmio) sono puniti penalmente.

*Comunque anche la sola raccolta del risparmio tra il pubblico è ugualmente riservata alle banche (art. 11, comma 2 TUB), in maniera assoluta se a vista o collegata all’emissione di strumenti di pagamento a spendibilità generalizzata (art. 11, comma 5 TUB).

2. Tipologie di attività riservate alle banche, (…)

Raccolta: Art. 11, comma 1: “è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma”.

L’obbligo di rimborso differenzia il deposito dagli investimenti in quote capitale (ad esempio l’acquisto di azioni); tuttavia il rimborso può avvenire anche non alla pari. L’obbligo è tale anche se escluso o non esplicitamente previsto ma comunque desumibile dalle caratteristiche. Sono escluse da tale obbligo, solo la raccolta indiretta (affidamento del denaro ad un intermediario, delegato alla relativa gestione, con rischio relativo all’investitore) o la raccolta fondi con, come corrispettivo, la partecipazione ad una quota di utili netti o del patrimonio risultante dalla liquidazione (rischio su investitore).

Le tipiche forme di raccolta del risparmio sono:

• deposito bancario (art. 1834 c.c.: “Nei depositi di una somma di danaro presso una banca, questa ne acquista la proprietà ed è obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria, alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante (…).”);

• pronti contro termine (o PCT; sono contratti nei quali una banca cede in cambio di denaro un certo numero di titoli a un acquirente (con consegna immediata, “a pronti”) e si impegna, nello stesso momento, a riacquistarli dallo stesso a un prezzo (in genere più alto) e ad una data predeterminata (nel futuro, “a termine”));

• buoni fruttiferi (offrono la possibilità all'investitore di riacquisire il capitale in qualsiasi momento e sono garantiti dallo Stato; sono emessi dalla Cassa depositi e prestiti);

• certificati di deposito (titoli vincolati che vengono emessi da una banca a fronte di un deposito di denaro da parte della clientela, alla quale è conferito il diritto di ottenere un rimborso (capitale + interessi) alla scadenza del vincolo; hanno durata variabile (dai due ai cinque anni) e possono avere un rendimento fisso o variabile);

• obbligazioni;

• strumenti ibridi o passività subordinate;

L'art. 10, comma 1 e 11, comma 2 del TUB riservano la raccolta del risparmio con obbligo di rimborso tra il pubblico alle banche, in modo assoluto se “a vista”. La circolare del CICR del 2005 (e aggiornata nel 2016 da Banca d'Italia) stabilisce, invece, quando un'attività non costituisce “raccolta del risparmio tra il

pubblico” e quindi può essere svolta anche da entità non bancarie (non sussiste la riserva bancaria):

• Con emissione di strumenti con obbligo di rimborso (raccolta diffusa: limiti più severi; inoltre se per strumenti diversi da obbligazioni o per non quotate, il taglio minimo è di 50.000€):

− SPA, doppio del patrimonio;

− Cooperative, se investitori qualificati e strumenti senza diritti amministrativi;

− SRL, se l'attività è prevista nello statuto e solo per investitori professionali.

• Senza emissione di strumenti con obbligo di rimborso (raccolta “privata”, limiti meno severi in quanto destinata a specifiche categorie di soggetti; no “a vista” o strumenti di pagamento):

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− Presso propri soci (con differenze a seconda del tipo di società: persone, capitali o cooperative, in dipendenza della potenziale «vastità» dell’offerta): nessun limite per società di persone o cooperative con < 50 soci (altrimenti triplo patrimonio, insieme a raccolta presso dipendenti); in società di capitali solo a soci con più del 2%);

− Presso propri dipendenti (con differenze a seconda che si tratti di società lucrative o cooperative: le prime nei limiti del patrimonio; le seconde è necessario triplo del patrimonio e altri limiti ex art.

2526 c.c.);

− All'interno del gruppo (senza limiti a certe condizioni che garantiscano una limitata circolazione: ad esempio, in società lucrative solo se senza emissione di strumenti finanziari).

Storicamente, nel nostro paese, sono state presenti regole particolari e più restrittive per quelle società che svolgevano attività di finanziamento, diverse dalle banche, come intermediari e società finanziarie (art. 11, comma 4-quater) per la tutela della riserva bancaria, che ad oggi, però, sono in parte superate dopo la riforma: il CICR (delibera 19 luglio 2005) e la Banca d'Italia (Istruzioni di vigilanza) hanno stabilito come non sia da intendersi “raccolta tra il pubblico” qualora queste attività riguardino trattative private

personalizzate o non presentino caratteri di numerosità o frequenza delle operazioni. In sostanza, si tratta di “raccolta tra il pubblico”, e sussiste riserva bancaria solo se l'attività è diffusa presso un numero potenzialmente elevato di soggetti e attraverso forme di contrattazione standardizzate ed impersonali.

Con queste disposizioni, CICR e Banca d’Italia precisano quindi i limiti entro cui anche i soggetti non bancari possono effettuare raccolta del risparmio con obbligo del rimborso (per finanziarsi) senza violare la riserva bancaria.

*Si tratta comunque di “raccolta tra il pubblico” se, nonostante l'attività sia rivolta ad una comunità predeterminata, per vastità ed estensione della stessa, la raccolta assume dimensioni e caratteristiche standardizzate e di massa.

Vi sono poi dei casi in cui sussistono delle eccezioni al divieto di raccolta tra il pubblico, nonostante ne sussistano i requisiti (vengono escluse dal divieto per motivi di politica legislativa). Quindi non sussiste il divieto qualora si tratti di:

• Stati comunitari, organismi internazionali (cui partecipa almeno uno SM), enti pubblici territoriali CE [motivo dell'eccezione: solvibilità dello Stato ed allineamento di interessi delle autorità];

• Stati extracomunitari e soggetti esteri abilitati da disposizioni speciali di diritto italiano [motivo dell'eccezione: solvibilità dello Stato ed allineamento di interessi delle autorità];

• Società nei limiti della raccolta attraverso obbligazioni, titoli di debito o strumenti finanziari ex c.c., ma mai a vista o strumenti di pagamento;

• Altre ipotesi espressamente consentite in legge (ma mai a vista o strumenti di pagamento).

L'art. 11, comma 2-bis/ter, stabilisce anche che non rappresentano casi di raccolta tra il pubblico, la ricezione di fondi con emissione di moneta elettronica e la ricezione di fondi da inserire in conti di pagamento usati esclusivamente per la prestazione di servizi di pagamento (entrambe già discipline speciali, per i quali esistono IMEL – Istituti di Moneta Elettronica, IP – Istituti di pagamento, Banco Posta/Poste Italiane).

• Istituti moneta elettronica – IMEL: intermediari specializzati nella raccolta del risparmio per l’immediata trasformazione in moneta elettronica (obbligo conversione in breve tempo in moneta legale) - erogazione di credito solo se strettamente connesso ai servizi di pagamento;

• Istituti di pagamento - IP: intermediari specializzati in servizi di pagamento - erogazione del credito solo se strettamente connesso ai servizi di pagamento;

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• Banco Posta/Poste italiane: soggetto pubblico che effettua raccolta del risparmio presso il pubblico ma non effettua finanziamenti (ma solo collocamento dei finanziamenti delle banche). La raccolta di Banco Posta avviene per il finanziamento di enti pubblici da parte della Cassa depositi e prestiti, altro ente pubblico, quindi assimilabile complessivamente all'attività bancaria (obbligo patrimonio destinato e sistema controlli prudenziali come per le banche).

Esercizio del credito: Come visto poc’anzi, l’art. 10 del TUB, definisce l’attività bancaria come consistente nella raccolta del risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito, equivalentemente intesa come

“finanziamenti sotto qualsiasi forma”: ogni messa a disposizione a terzi di denaro per un tempo prestabilito e dietro pagamento interessi con obbligo di rimborso incluse garanzie (crediti di firma).

Le tipiche forme di erogazione del credito sono:

• mutuo (art. 1813 c.c.: “Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità”.);

• apertura di credito (art. 1842 c.c.: “L'apertura di credito bancario è il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato”.);

• sconto (art. 1858 c.c.: “Lo sconto è il contratto col quale la banca, previa deduzione dell'interesse, anticipa al cliente l'importo di un credito verso terzi non ancora scaduto, mediante la cessione, salvo buon fine, del credito stesso”);

• anticipazione bancaria (art. 1846 c.c.: “È il contratto con cui la banca anticipa al cliente denaro o si obbliga a tenere a disposizione dello stesso una somma di denaro per un importo proporzionato al valore dei titoli o di merci dati in pegno”.);

• operazioni di prestito: credito al consumo, credito con garanzia ipotecaria, factoring, cessioni di credito, leasing, forfaiting (art. 1, comma 1, lett. f, n. 2, 3 e 6 TUB);

• riporto, pronti contro termine, ecc.

Tale attività comprende, tra l’altro, ogni tipo di finanziamento erogato nella forma di:

• locazione finanziaria;

• acquisto di crediti a titolo oneroso;

• credito ai consumatori

• credito ipotecario;

• prestito su pegno;

• rilascio di fideiussioni, avallo, apertura di credito documentaria, accettazione girata, impegno a concedere credito, nonché ogni altra forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma.

L’attività di concessione di finanziamenti non è riservata alle banche.

(…) permesse alle banche, (…)

In generale, le banche (banca universale) possono svolgere tutte le attività finanziarie non riservate ad altri (art. 10, comma 3 TUB). Queste attività non vengono specificate o definite ma si fa riferimento, in linea di massima, alle “attività ammesse al mutuo riconoscimento”, ovvero tutte quelle operazioni bancarie, finanziarie o assicurative che possono essere esercitate (anche in un altro Stato membro) da qualunque banca, o altro intermediario finanziario, che ha sede legale e amministrazione centrale in uno Stato membro della Comunità Europea. I servizi indicati tra le attività ammesse al mutuo riconoscimento possono essere offerti senza dover richiedere la preventiva autorizzazione alle autorità di vigilanza del paese in cui si intende operare (sono attività che comportano l’assunzione di un rischio finanziario):

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− servizi di pagamento (art. 1, comma 2)

− servizi di investimento (art. 1, comma 2)

− leasing finanziario (no “operativo”, in quanto comporta un rischio industriale)

L’unico limite all’attività finanziaria è solamente quello della sana e prudente gestione (cioè se i rischi sono troppo alti l’attività non può essere svolta). In ogni caso, le banche sono sottoposte alle specifiche discipline eventualmente previste per le singole attività (art. 10, comma 3 TUB).

(…) e vietate alle stesse.

Tra le attività finanziarie, ne troviamo alcune vietate alle banche, tra cui:

• gestione collettiva (ma non quella individuale) del risparmio (riservata alle SGR dal TUB);

• attività assicurativa (riservata alle imprese di assicurazione dal d.lgs. 209/2005).*

*Tuttavia, è possibile, per le banche, collocare e/o distribuire prodotti assicurativi.

Per quanto riguarda invece le attività non finanziarie, esse sono normalmente vietate alle banche, tuttavia, possono essere esercitate dalle stesse quando connesse o strumentali (art. 10, comma 3) non per il mercato, ma per l’attività principale.

• Per connesse, si intendono “quelle attività che, creando occasioni di contatto con il pubblico, consentono di promuovere e sviluppare l’attività principale; [… ] fornitura di un servizio alla clientela, compatibile con le normali modalità organizzative e di funzionamento degli sportelli bancari, purché marginali e accessorie con riferimento a singole sedi” (Circ. BI 15 gennaio 1998).

− Cassette di sicurezza (art. 1, comma 2, lett. f, n. 14 TUB)

− Custodia e amministrazione di valori mobiliari (art. 1, comma 2, lett. f, n. 12 TUB)

− Servizi di informazione commerciale (art. 1, comma 2, lett. f, n. 13 TUB)

• Per strumentali, si intendono quelle attività con carattere di ausiliarietà all’esercizio delle attività bancaria e finanziarie, anche verso terzi purché prevalenza verso banca e gruppo (anche se nesso non necessario ma solo di fatto al servizio dell’attività principale).

− Centro informatico

− Infrastrutture per servizi di pagamento, servizi intestazione fiduciaria e trustee

− Gestione degli immobili costituenti le sedi amministrative e operative della banca

− Bar interno

3. Disciplina degli intermediari finanziari non bancari regolati nel TUB: società finanziarie 106 TUB, istituti di pagamento, istituti di moneta elettronica ed altri operatori (con le novità introdotte dalla PSD 2).

Intermediari finanziari non bancari (106 TUB):

Prima del d. lgs. 141/2010, questi intermediari operavano nei confronti del pubblico (cioè nei confronti di terzi con carattere di professionalità) e svolgevano attività finanziarie quali, assunzione di partecipazioni, concessione di finanziamenti, servizi di pagamento ed intermediazione in cambi.

Questi intermediari finanziari non bancari, precedentemente si dividevano tra:

• non sistematicamente rilevanti (previgente 106 TUB): iscritti in un elenco generale e soggetti a disciplina “leggera” (requisiti di capitale minimo, onorabilità e professionalità dei partecipanti al capitale e degli esponenti) senza vigilanza prudenziale;

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sistematicamente rilevanti (previgente 107 TUB): “rilevanti” per dimensione e rapporto tra indebitamento e patrimonio. Erano iscritti in un registro speciale e soggetti a vigilanza prudenziale da parte della Banca d’Italia (così come per le banche);

Inoltre, esistevano intermediari che non operavano nei confronti del pubblico, iscritti in un elenco generale ma solo per fini ricognitivi (previgente 113 TUB) e soggetti solo a requisiti di onorabilità dei soci e degli esponenti (oltre a requisiti di trasparenza relativa ai contratti e ai bilanci bancari).

Dopo il d. lgs. 141/2010 viene creata una riserva di attività a favore di questi intermediari finanziari (ex 106 TUB) per quanto concerne la concessione professionale di finanziamenti nei confronti di terzi (il pubblico) e non più per holding, intermediazioni in cambi, ecc. e viene inoltre creato un albo unico.

Inoltre, in via subordinata, questi intermediari possono, se specificatamente autorizzati:

• emettere moneta elettronica

• offrire servizi di pagamento (patrimonio destinato separato)

• offrire limitati servizi di investimento (negoziazione per conto proprio e altrui solo su derivati e collocamento)

• altre attività previste dalla legge (distribuzione prodotti assicurativi, gestione fondi pubblici, promozione contratti relativi a finanziamenti o pagamenti)

Per quanto riguarda la “raccolta del risparmio”, in precedenza erano previsti limiti ancora più severi rispetto ad altre società ma dal 2016 questa va esercitata nei limiti del patrimonio.

Dal 2015 è prevista anche l’esistenza di “gruppi finanziari” (uno o più intermediari finanziari e una capogruppo che esercita il controllo diretto o indiretto sugli altri componenti).

Detti intermediari sono soggetti a vigilanza prudenziale (regolamentare, ispettiva ed informativa) della Banca d’Italia, equivalente a quella bancaria. È necessaria un’autorizzazione con programma di attività, capitale minimo (a seconda della forma e dell’attività: 1,2M o 2M o 3M), struttura organizzativa e requisiti di esponenti e proprietari e l’iscrizione ad un albo unico.

Sono anche sottoposti a norme in materia di assetti proprietari, patrimonio di vigilanza (6%), partecipazioni detenibili, controlli prudenziali, governance e sistema di controllo dei rischi e gestione delle crisi.

Il regime risulta omogeneo ma modulare, in quanto graduato sulla complessità operativa, dimensione e organizzativa: nelle nuove disposizioni di vigilanza sono previste semplificazioni per regole organizzative, di capitale e valutazione rischi per operatori con limitate dimensioni - in proporzione ad esse - (attivo fino a 250M ed esclusione di certe attività, tenendo comunque conto del principio di proporzionalità).

È anche previsto un regime speciale più leggero per quegli intermediari con rilievo solidaristico.

Servizi di pagamento e Istituti di pagamento (IP):

Per servizi di pagamento si intendono:

• servizi che permettono di depositare il contante su un conto di pagamento nonché tutte le operazioni richieste per la gestione di un conto di pagamento;

• servizi che permettono prelievi in contante da un conto di pagamento (…);

• esecuzione di operazioni di pagamento, incluso il trasferimento di fondi su un conto di pagamento presso il prestatore di servizi di pagamento dell’utilizzatore o presso un altro prestatore di servizi di pagamento (addebiti, bonifici, carte);

• esecuzione di operazioni di pagamento quando i fondi rientrano in una linea di credito accordata ad un utilizzatore di servizi di pagamento (…);

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• emissione di strumenti di pagamento e/o convenzionamento di operazioni di pagamento;

• rimessa di denaro (trasferimento di denaro verso il proprio paese di origine);

Oltre a questi servizi di pagamento “classici”, sono stati aggiunti *due nuovi servizi (third party providers):

*servizi di disposizione di ordini di pagamento;

*servizi di informazione sui conti.

Tali servizi di pagamento sono svolgibili, salvo esenzioni, solo da parte di (art. 114-sexies):

• banche

• istituti di moneta elettronica (IMEL)

• istituti di pagamento (IP)

• intermediari finanziari 106 TUB

• Poste Italiane e soggetti pubblici già operanti

Gli istituti di pagamento (IP), diversi da banche e IMEL, sono ammessi a mutuo riconoscimento (possono svolgere la propria attività in un altro paese europeo senza richiedere la preventiva autorizzazione delle autorità di vigilanza, dopo averla ottenuta in Italia)

• eccezion fatta per servizi di credito, a meno che non siano strettamente connessi all’attività principale e rispettino le condizioni di Banca d’Italia, ovvero non vengano erogati con denaro ricevuto per servizi di pagamento, siano a breve termine (meno di dodici mesi) e sia predisposta una riserva di capitale.

Sono soggetti ad autorizzazione simil-bancaria (114-novies: requisiti di forma di società di capitali o cooperativa, sede, programma ed attività, requisiti azionisti rilevanti ed amministratori, con un capitale minimo inferiore che va da 20.000 a 125.000 euro).

Sono soggetti a vigilanza regolamentare, ispettiva ed informativa della Banca d’Italia, secondo lo schema di vigilanza delle banche (114-undecies), anche se meno severa (ad esempio, non sono previste

l’adeguatezza patrimoniale e la disciplina delle partecipazioni detenibili e vi sono meno regole in materia di governance ed organizzazione). Sono però presenti degli obblighi specifici di segregazione patrimoniale (e di deposito dei fondi presso la banca) e di contabilità separata tra fondi propri e dei clienti (condizioni per l’esclusione dal divieto di raccolta del risparmio).

Tuttavia, con l’introduzione della PSD 2 (Payment Services Directive), sono stati aggiunti nuovi obblighi di governance, sicurezza informatica e adeguatezza patrimoniale.

è comunque possibile qualificarsi come operatori a ridotta operatività (inferiore a 3M, con possibilità di esercitare solo determinati servizi) ed avere controlli più “leggeri” (rinunciando però così al mutuo riconoscimento);

è ammissibile anche l’accesso di operatori “ibridi”, cioè che esercitano anche attività commerciali.

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Con la PSD 2 (Dir. UE n. 2015/2366) sono stati anche introdotti nuovi operatori, detti “third party providers”:

− *Prestatore del servizio di disposizione degli ordini di pagamento (Payment Initiation Service – PIS) cioè di “un servizio che dispone l’ordine di pagamento su richiesta dell’utente di servizi di pagamento relativamente a un conto di pagamento detenuto presso un altro prestatore di servizi di pagamento” (no possesso dei fondi del cliente). Gli operatori di quest’attività necessitano della stessa autorizzazione degli istituti di pagamento, e, in più di un’assicurazione professionale. Sono però soggetti ad una disciplina prudenziale semplificata (no adeguatezza patrimoniale o tutela fondi).

Il PIS è dunque un servizio fornito da soggetti che si frappongono tra il pagatore e il suo conto di pagamento online, disponendo l’ordine di pagamento verso una terza parte beneficiaria.

− *Prestatore del servizio di informazione sui conti (Account Information Service - AIS) cioè di “un servizio online che fornisce informazioni consolidate relativamente a uno o più conti di pagamento detenuti dall’utente di servizi di pagamento presso un altro prestatore di servizi di pagamento o presso più prestatori di servizi di pagamento” (no disponibilità dei fondi). Questi operatori beneficiano di una disciplina leggera (art. 114-septies, comma 2-bis): iscrizione in registro semplificata (forma, sede, programma di attività, requisiti amministratori, oltre ad assicurazione professionale – no capitale minimo)e di una disciplina prudenziale semplificata, nonostante abbiano obblighi di trasparenza e sicurezza informatica (no adeguatezza patrimoniale, assetti proprietari o tutela fondi). L’AIS è, dunque, un servizio messo a disposizione degli utenti di servizi di pagamento che hanno dei conti accessibili online attraverso il quale il pagatore può avere, grazie a una

piattaforma online, un’informativa completa di tutti i propri conti di pagamento Moneta elettronica e Istituti di moneta elettronica (IMEL):

L’art. 1, comma 2, lett. h-ter del TUB, definisce la moneta elettronica come “valore monetario memorizzato elettronicamente, rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente, emesso per effettuare operazioni di pagamento e accettato da terzi”. Può essere emesso esclusivamente da banche e Imel (ad oggi risultano sette operatori attivi nel contesto italiano).

Gli Imel, la cui normativa ricalca quella relativa agli Istituti di pagamento (IP), sono intermediari specializzati («imprese, diverse dalle banche, che emettono moneta elettronica») ammessi al mutuo

riconoscimento. Possono anche offrire servizi di pagamento (114-sexies), ma non servizi di credito (a meno che essi non siano strettamente connessi all’attività principale e rispettino le condizioni della Banca d’Italia;

comunque è sempre vietato offrire tale servizio con fondi ricevuti per servizi di pagamento; il servizio inoltre deve essere erogato per meno di 12 mesi e predisponendo una riserva di capitale – stessa disciplina IP).

Dal 2012, così come gli IP, sono anch’essi soggetti a vigilanza regolamentare, ispettiva ed informativa della Banca d’Italia (autorizzazione, controlli, requisiti, ecc. ma capitale minimo di €350.000; artt. 114- quinquies.2 ss.).Tuttavia, possono essere esonerati da tali obblighi se la moneta elettronica risulta generata in

“circolazione contenuta” e gli esponenti risultano senza condanne per reati finanziari (art. 114-quinquies.4 TUB) (in questo caso, però, viene escluso il mutuo riconoscimento). È ammissibile anche l’accesso operatori

«ibridi», cioè che esercitano altre attività imprenditoriali (art. 114-novies TUB).

Altri operatori:

Troviamo infine soggetti ausiliari di banche e intermediari, come:

− Agente in attività finanziaria (128-quater TUB): soggetto che promuove e conclude contratti relativi alla concessione di finanziamenti o alla prestazione di servizi di pagamento su mandato diretto di intermediari finanziari del tit. V, istituti di pagamento o istituti di moneta elettronica o anche attività di promozione e collocamento di contratti relativi a prodotti bancari su mandato diretto di banche. Il mandato riguarda un solo intermediario (o gruppo). È obbligatoria l’iscrizione all’albo (tenuto da organismo privato) se svolta nei confronti del “pubblico”. L’iscrizione è subordinata alla

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presenza requisiti onorabilità e professionalità ed organizzativi, sono previsti obblighi di trasparenza.

− Mediatore creditizio (128-sexies TUB): soggetto che mette in relazione, anche attraverso attività di consulenza, banche o intermediari finanziari previsti dal titolo V con la potenziale clientela (solo) per la concessione di finanziamenti. Sono operatori indipendenti (obbligatoriamente) e devono obbligatoriamente iscriversi ad un albo (tenuto da un organismo privato) se svolgono l’attività nei confronti del “pubblico. L’iscrizione è subordinata alla presenza di requisiti onorabilità e professionalità ed organizzativi; sono previsti obblighi di trasparenza.

4. Specificità delle banche rispetto agli altri operatori finanziari: tradizionali motivazioni per una disciplina speciale bancaria ed analisi critica. Evoluzione del mercato finanziario, crisi finanziaria ed attuale discussione in tema di specificità.

Evoluzione della concezione di banca e sua disciplina giuridica:

Nell’800 la “banca” era considerata e disciplinata come un’impresa ordinaria: non erano presenti discipline speciali o regole particolari (eccetto l’obbligo del deposito della situazione mensile) e sussisteva una

regolazione privata di “buona condotta bancaria”. Esistevano soltanto delle discipline speciali per i crediti agevolati e per le banche di emissione, soggette a controllo pubblico.

Dopo la crisi delle banche di credito mobiliare di fine Ottocento, nel 1926, entra in vigore la Legge bancaria:

• Banca d’Italia diventa la banca centrale italiana e unica banca di emissione;

• Viene sottolineata l’importanza della tutela del risparmio, per cui, da questo momento in avanti, le banche (che accettano depositi) devono ottenere un’autorizzazione. Le banche vengono inoltre sottoposte a norme riguardanti comunicazioni periodiche, capitale minimo, riserve, rapporto tra patrimonio e depositi e limiti di fido al fine di mantenere la stabilità e funzionalità mercato;

• Alla Banca d’Italia viene inoltre affidato il compito di vigilare sugli intermediari (specialmente le aziende di credito).

A seguito della crisi degli anni ’30, nel 1936 viene emanata una nuova Legge bancaria, con la quale l’attività bancaria diventa una funzione di “interesse pubblico”; il compito di vigilanza passa nelle mani del governo (e della Banca d’Italia) senza limiti e indicazione dei fini. L’accesso al mercato diventa subordinato a scelte discrezionali e a scelte di politica economica dell’autorità. L’attività d’impresa delle banche, in tal modo, viene sempre meno.

Con l’emanazione della Costituzione italiana, nel 1948, avvengono alcuni cambiamenti seppur non particolarmente rilevanti:

− Art. 47: “La Repubblica […] tutela il risparmio […]; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito”;

− Art. 41: “«L’iniziativa economica è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale […].

La legge determina i programmi e controlli opportuni perché l’attività pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

In quest’ottica (basata sulla legge bancaria del ’36), la banca è vista come “impresa-funzione”, soggetta a vigilanza pubblica (delega ufficiale della funzione di vigilanza alla Banca d’Italia come autorità

indipendente) per la tutela del risparmio e come strumento per guidare lo sviluppo del paese. Va specificato come per “tutela del risparmio”, si intendesse la tutela della stabilità e della fiducia del sistema (e non dei piccoli risparmiatori). Negli anni ’70, dunque, l’attività bancaria è intesa come “servizio pubblico in senso oggettivo”.

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