5.1. Procedure unitarie di risoluzione della crisi del gruppo

Capitolo 5

5. I GRUPPI DI IMPRESE

Sommario: 5.1. Procedure unitarie di risoluzione della crisi del gruppo. – 5.2. L’insolvenza transfrontaliera.

5.1. Procedure unitarie di risoluzione della crisi del gruppo

L’Italia è stata uno dei primi Paesi a disciplinare, con la c.d. legge Prodi (L. 3 aprile 1979, n. 95), il fenomeno patologico, ossia l’insolvenza, di un gruppo di imprese. Tale disciplina, ha istituito la procedura di amministrazione straordinaria per le grandi imprese in crisi, poi riformata dal d.lgs. n. 270/1999 c.d. legge Prodi bis (artt. 80-91), cui ha fatto seguito il d.l. n.

347/2003 convertito, con modifiche, nella legge n. 39/2004 c.d. Legge Marzano

(artt. 1, 3, 4, 4 bis, 5), con successive modificazioni

.

1 Successivamente sono state effettuate altre modifiche a seguito del d.l. 3 maggio 2004, n. 119, recante disposizioni correttive ed integrative della normativa sulle grandi imprese in stato di insolvenza, a sua volta convertito con ulteriori modificazioni nella l. 5 luglio 2004, n. 166, nonché del d.l. 29 novembre 2004, n. 281, recante modifiche alla disciplina della ristrutturazione delle grandi imprese in stato di insolvenza, convertito nella l. 28 gennaio 2005, n. 6 e del d.l. 28 febbraio 2005, n. 22, recanti interventi urgenti nel settore agroalimentare, convertito con modifiche nella l. 29 aprile 2005, n. 71. Per ultimo v.

il d.l. 28 agosto 2008, n., 134, convertito in l. 27 ottobre 2008, n. 166, recante disposizioni urgenti in materia di ristrutturazione di grandi imprese in crisi. Secondo i dati comparsi sulla rivista “Economy”, n.20, del 19 maggio 2005, pag. 37- 38, le aziende in amministrazione straordinaria dal 2000 a tutto il 2004 erano trentanove, di cui cinque ex quotate (Cirio, Parmalat, Giacomelli, Arquati, Olcese-Finpart).

2 Cfr. A. DI MAJO, “ I gruppi di imprese nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza”; Id., Impresa di gruppo e attrazione nell’amministrazione straordinaria, in Fall., 2008, 222 ss., nota a Trib. Roma 7 giugno 2007, cui si rinvia anche per i riferimenti bibliografici; Id., Impresa di gruppo e

La disciplina dell’insolvenza di gruppo, che partiva dall’esigenza di preservare l’autonomia patrimoniale di ogni società ed il diritto dei creditori di concorrere separatamente sulle relative masse, non è mai stata estesa alle procedure concorsuali ordinarie, anche se, nel panorama societario, è diffusa la pratica di operare attraverso la veste giuridica di gruppo, che meglio consente di differenziare l’investimento e di ridurre le responsabilità. La riforma organica del diritto societario aveva già dettato, peraltro, una disciplina generale dei gruppi, tuttora in vigore, che, pur astenendosi da una definizione generale, riconosce il fenomeno dell’attività di direzione e coordinamento di più società, presupponendo in capo alla holding il potere di imprimere la direzione unitaria al gruppo. Parallelamente, la legge fallimentare italiana ha preferito non affrontare il tema dei gruppi di imprese (v. d.lgs. n. 5/2006 e d.lgs. n.

169/2007). Pertanto, sul tema dei gruppi insolventi, ad oggi non può che farsi riferimento alla disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.

La prassi tuttavia conosce casi in cui più società sono state ammesse a distinte procedure di concordato preventivo, formalmente autonome ma in realtà coordinate, ove il piano di risanamento di ogni società faceva parte di un unico piano di gruppo ed ove i commissari giudiziali preposti alle diverse procedure erano le medesime persone, così come unico era il giudice delegato. Si è assistito ad un coordinamento di fatto delle diverse procedure, evidentemente legate anche sul piano dei finanziamenti concessi dalle banche ai fini della ristrutturazione sia delle capogruppo sia delle controllate

.

attrazione nell’amministrazione straordinaria, in AA.VV., Il trattamento giuridico della crisi d’impresa. Profili di diritto concorsuale italiano e spagnolo a confronto, Atti del convegno di Napoli 2008, a cura di SARCINA e CRUCIS, Bari, 2008, 303 ss..

3 Cfr. Trib. Asti 24 settembre 2012, in questa Rivista, 2013, 1, 103 nota di Balestra secondo il quale con riferimento ad una domanda di ammissione al concordato preventivo con riserva da parte di un gruppo di imprese, ciascuna società può fare riferimento ad un piano unitario e ad una proposta unitaria rivolta a tutti i creditori delle tre società, salva poi la separazione di ciascuna massa e l’approvazione separata da parte dei creditori di ciascuna società, con obbligo dell’osservanza degli obblighi informativi imposti dal Tribunale. Cfr. anche Trib. Benevento 18 gennaio 2012, in www.ilcaso.it, 2012; Trib. Roma 7 marzo 2011, in Dir. fall., 2011, 3-4, 2, 247 con nota di Fauceglia.

I limiti che l’ordinamento pone alla previsione di procedure di concordato di gruppo sono stati, tuttavia, recentemente ribaditi dalla Cassazione, la quale ha affermato che “Allo stato attuale della legislazione, non può ritenersi ammissibile il concordato di un gruppo di imprese, posto che:

➢ la competenza territoriale del tribunale fallimentare stabilita dagli articoli 9, 161 e 195 l.fall. ha natura inderogabile;

➢ il concordato deve riguardare individualmente le singole società del gruppo;

➢ il concordato preventivo della società non si estende ai soci illimitatamente responsabili, i quali beneficiano soltanto dell’effetto esdebitatorio, ai sensi dell’articolo 184, comma 2, l.fall. unicamente per i debiti sociali, non per quelli personali di ciascuno di loro;

➢ in presenza di un concordato di diverse società legate da rapporti di controllo, anche ove soggette a direzione unitaria, occorre tenere distinte le masse attive e passive, le quali conservano la loro autonomia giuridica, dovendo restare separate le posizioni debitorie e creditorie delle singole società;

➢ sul piano procedimentale, le maggioranze per l’approvazione del concordato devono essere calcolate in riferimento alle singole imprese del gruppo”

. Il caso deciso dalla Cassazione, pur se si registra qualche pronuncia contraria

, non pare in contrasto con i principi affermati dalla giurisprudenza di merito che riconosce la necessità di rispettare la competenza territoriale del giudice adito, l’autonomia patrimoniale delle singole società con la conseguente separazione delle masse, l’obbligo di far votare i creditori separatamente.

Proprio per questo motivo, la c.d. Riforma Rodorf, è intervenuta anche in merito alla disciplina della crisi e dell’insolvenza nei gruppi di imprese, volta a garantire il coordinamento

4

Cass. 13 ottobre 2015, n. 20559; in Giur. it., 2016, 2, 395 con nota di Al. Di Majo. Per i precedenti di merito sulla stessa vicenda si vedano Trib. La Spezia 2 maggio 2011, in www.ilcaso.it, 2011.

5

Cfr. da ultimo Trib. Teramo 5 gennaio 2016, in www.ilcaso.it, Sez. Giurisprudenza, 14075 -

pubb. 28 gennaio 2016.

delle singole procedure ed a tendere all’uniformità del trattamento dei creditori nell’ambito del gruppo.

E allora, in armonia con l’animus della prospettata Riforma, l’art. 3 della Legge Delega 155/2017, ambisce a colmare la lacuna normativa che attualmente caratterizza i gruppi di imprese che versano in situazioni di crisi.

La Legge Delega dà poche indicazioni di carattere essenziale, lasciando ampi spazi d’intervento al legislatore delegato. Innanzitutto, i criteri direttivi fissano i principi di derivazione civilistica

, cui dovrà attenersi il legislatore delegato nella strutturazione definitoria di gruppo, in particolare: artt.2497 ss. e 2545septies, c.c., con la presunzione semplice di assoggettamento a direzione e coordinamento in presenza di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c..

Per le procedure ordinarie la soluzione adottata mostra di voler far riferimento alla sola nozione di gruppo integrato, vale a dire di gruppo all’interno del quale vi è un soggetto che svolge attività di direzione e coordinamento. Tuttavia, per semplificare l’attività istruttoria dell’organo giudicante si è introdotta una presunzione semplice di assoggettamento a direzione e coordinamento in presenza di un rapporto di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. È peraltro evidente che il legislatore intende applicare la disciplina di gruppo anche nei casi in cui il rapporto di controllo non sia esplicito o quando la direzione e coordinamento prescinda dal controllo apparente. Non si comprenderebbe altrimenti perché l’art. 3, comma 1, lett. b)

e

6 Art. 3, numero 1, «a) prevedere una definizione di gruppo di imprese modellata sulla nozione di direzione e coordinamento di cui agli articoli 2497 e seguenti nonché di cui all'articolo 2545-septies del codice civile, corredata della presunzione semplice di assoggettamento a direzione e coordinamento in presenza di un rapporto di controllo ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile»;

7 Art. 3, comma 1, «b) prescrivere specifici obblighi dichiarativi nonche' il deposito del bilancio consolidato di gruppo, ove redatto, a carico delle imprese appartenenti a un gruppo, a scopo di informazione sui legami di gruppo esistenti, in vista del loro assoggettamento a procedure concorsuali».

c)

, L.D. 155/2017 preveda da una parte che vengano prescritti specifici obblighi dichiarativi ed il deposito del bilancio consolidato di gruppo a scopo di informazione sui legami di gruppo esistenti, in vista dell’assoggettamento a procedure concorsuali delle società del gruppo, e dall’altra l’attribuzione all’organo di gestione della procedura della possibilità di richiedere a Consob od a qualsiasi altra pubblica autorità informazioni utili ad accertare l’esistenza di collegamenti di gruppo nonché di chiedere alle società fiduciarie le generalità dell’effettivo titolare delle azioni o quote ad esse intestate, sul modello di quanto previsto per l’amministrazione straordinaria dall’art. 83, D.Lgs. n. 270/1999. Tale ultima facoltà non consente soltanto nel caso di procedura liquidatoria l’esercizio delle azioni recuperatorie in ipotesi di atti infragruppo, ma anche al curatore di domandare direttamente l’apertura della procedura concorsuale nei confronti dell’impresa insolvente appartenente al gruppo. Il legislatore non ha ritenuto quindi di dar rilevanza al legame di gruppo nei soli casi in cui il vincolo fosse palese e riconoscibile da parte dei creditori, diversamente da quanto previsto ai fini della competenza per le singole imprese, dove l’art. 2, comma 1, lett. f) dispone che si faccia ricorso alla nozione adottata dal Reg. europeo 2015/848, che definisce il centro degli interessi principali come “il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”.

La nozione di gruppo adottata coinciderà nella maggior parte dei casi con il rapporto di controllo ex art. 2359 c.c. restando da verificare se in concreto sia stata esercitata attività di direzione e coordinamento, soprattutto nei casi in cui il rapporto di gruppo non sia palese o, addirittura, sia stato occultato.

Il perimetro di applicazione della disciplina di risoluzione della crisi del gruppo, dovrà quindi necessariamente comprendere, anche i casi dell’imprenditore che partecipa individualmente in diverse società delle quali governa le sorti e indirizza i destini economici e

8Art. 3, numero 1, « c) attribuire all'organo di gestione della procedura il potere di richiedere alla Commissione nazionale per le societa' e la borsa (CONSOB) o a qualsiasi altra pubblica autorita' informazioni utili ad accertare l'esistenza di collegamenti di gruppo, nonche' di richiedere alle societa' fiduciarie le generalita' degli effettivi titolari di diritti sulle azioni o sulle quote a esse intestate».

finanziari, senza formale partecipazione diretta

.

Pare ragionevole che si sia voluto ricorrere alla nozione dell’art. 2497 ss. c.c. per rendere uniformi i criteri che presidiano all’individuazione del gruppo ed alla disciplina dell’azione di responsabilità. In tal caso si sarebbe guardato più all’armonia di sistema che alle concrete esigenze pratiche.

A causa delle profonde resistenze, che tuttora impediscono la revisione e l’ammodernamento effettivo, se non l’abolizione, dell’amministrazione straordinaria, che continua quindi a costituire uno ius speciale, ne deriva che in caso di passaggio dall’accordo di ristrutturazione o dal concordato di gruppo all’amministrazione straordinaria potrà mutare il perimetro del gruppo ed anche il tribunale competente, sì che sarà opportuno che il legislatore delegato detti norme di raccordo in modo da garantire l’applicazione della nozione di gruppo prevista per l’amministrazione straordinaria anche per le procedure c.d. minori quando sussistano i requisiti dimensionali per l’ammissione alla procedura riservata alle grandi imprese.

Mantenendo ferma questa impostazione, la Legge Delega prevede che il gruppo di imprese dovrà dotarsi di strumenti necessari a una maggiore trasparenza a favore degli stakeholders, coerentemente ad una eventuale apertura di una procedura concorsuale. In questa ottica, dovrà essere prevista una ragguardevole struttura amministrativa all’interno dei gruppi, con l’obiettivo di provvedere preventivamente alla comprensione dei fenomeni che potrebbero condurre alla crisi di gruppo, e al fine di fornire anticipatamente informazioni utili.

Contestualmente, gli organi della procedura concorsuale avranno il potere di richiedere informazioni alla Consob, per le società quotate in mercati regolamentati, e ad ogni altra autorità pubblica che possa consentire una maggiore comprensione dei legami tra le società del gruppo e degli effettivi titolari.

Il principio cardine rimane la necessità di garantire la piena tutela dei creditori di ogni società assicurando la separazione delle masse attive e passive, tuttavia, occorre che il piano di ristrutturazione o il programma di liquidazione delle attività le coinvolga in modo unitario, essendo evidente che altrimenti le possibilità di conservazione dell’impresa o di liquidazione

9Si veda M. D’APOLITO, Soluzione unitaria

in termini tali da assicurare la massimizzazione del valore degli assets, risulterà gravemente compromessa, con conseguenze pregiudizievoli proprio per i creditori. Infatti, l’inquadramento della Legge Delega, prevede la possibilità per le imprese appartenenti ad un gruppo, sotto la giurisdizione italiana, di proporre un unico ricorso contenente la domanda: di omologazione di un accordo unitario di ristrutturazione dei debiti; di ammissione al concordato preventivo o di liquidazione giudiziale

. La ristrutturazione o anche la liquidazione di un complesso unitario, richiede che vi sia un’unica cabina di regia o quantomeno che le soluzioni relative alle singole società siano coordinate, e questo risultato può essere raggiunto con la previsione di un piano unico o di piani variamente connessi.

Quest’ultimo principio, è il fulcro delle novità che la prospettata Riforma offre sul tema specifico dei gruppi di imprese: viene consentito alle società dirette e coordinate da un unico soggetto, di presentare accordi che contemperino le esigenze del gruppo nel suo complesso, con le relative tutele e garanzie per i creditori da un lato, oltre che per le imprese in crisi dall’altro, spesso penalizzate da gestioni che frammentano e disperdono le potenzialità di risoluzione della crisi, nell’inerzia gestionale e in assenza di regole concorsuali attualmente codificate.

Un altro principio cui il legislatore delegato dovrà attenersi, riguarda un aspetto intimamente legato alle dinamiche operative di gruppo, ed è quello dei finanziamenti intercompany e dei relativi riflessi, che la mancata restituzione degli stessi comporta sulle società appartenenti allo stesso gruppo. Su tale aspetto, l’orientamento è quello di una migliore specificazione del principio di postergazione del rimborso dei crediti di imprese appartenenti allo stesso gruppo, partendo da quanto già stabilito dall’art. 2467 c.c. e fatte salve le deroghe

10 Art. 3, numero 1, «d) prevedere per le imprese, in crisi o insolventi, del gruppo sottoposte alla giurisdizione dello Stato italiano la facoltà di proporre con unico ricorso domanda di omologazione di un accordo unitario di ristrutturazione dei debiti, di ammissione al concordato preventivo o di liquidazione giudiziale, ferma restando in ogni caso l'autonomia delle rispettive masse attive e passive, con predeterminazione del criterio attributivo della competenza, ai fini della gestione unitaria delle rispettive procedure concorsuali, ove le imprese abbiano la propria sede in circoscrizioni giudiziarie diverse».

dirette a favorire l’erogazione di finanziamenti in funzione o esecuzione di un concordato preventivo e di un accordo di ristrutturazione dei debiti.

I criteri direttivi della Riforma prevedono anche un sistema di azioni revocatorie relative alle operazioni infragruppo, intercorse prima dell’apertura delle procedure concorsuali che consenta di porre rimedio ad atti di depauperamento di una o più società nell’ambito del gruppo.

Dal punto di vista procedurale, la riforma in itinere, si propone di prevedere i criteri per la formulazione del menzionato piano unitario di risoluzione della crisi di gruppo, eventualmente attraverso un insieme di operazioni contrattuali e riorganizzative infragruppo, funzionali alla continuità aziendale e al migliore soddisfacimento dei creditori

.

L’apertura alla gestione unitaria del concordato preventivo o di liquidazione giudiziale di gruppo, comporterà, inoltre, la nomina di organi unici su tutte le procedure che investono le singole società e il deposito di un unico fondo per le spese di giustizia.

Quindi, il modello di procedura di gruppo scelto dalla L.D.155/2017, è quello della c.d.

procedural consolidation, vale a dire della procedura unitaria, relativa a più imprese, che non comporta commistione delle masse attive e passive, vuoi diretta alla ristrutturazione, attraverso accordo di ristrutturazione o concordato di gruppo, vuoi alla liquidazione.

Tuttavia, i principi della Riforma assumono la consapevolezza che la previsione di un criterio unitario di competenza, potrà operare soltanto nel caso in cui venga proposta una domanda di procedura unitaria. Ove invece si aprano procedure separate, il tenore della lett.

e), dell’art. 3, L.D. 155/2017, “stabilire obblighi reciproci di informazione e di collaborazione tra gli organi di gestione delle diverse procedure, nel caso in cui le imprese insolventi del gruppo siano soggette a separate procedure concorsuali, in Italia o all’estero” indica che si rinuncia a stabilire la translatio iudicii, prevedendo invece soltanto il dovere di scambio di informazioni e di collaborazione, senza che vi sia un soggetto chiamato a svolgere funzioni di direzione ed impulso.

Quanto al criterio attributivo della competenza per la procedura unitaria, nel silenzio della Legge Delega, è ragionevole pensare che esso possa corrispondere alla sede della holding, eventualmente escludendo l’ultima sede ove vi sia stato un trasferimento nell’anno.

11Si veda M. D’APOLITO, Soluzione unitaria

Ancora in tema di competenza, occorre aggiungere che l’art. 2, comma 1, lett. n), n. 1

, attribuisce “ai tribunali sede delle sezioni specializzate in materia di impresa la competenza sulle procedure concorsuali e sulle cause che da esse derivano, relative alle imprese in amministrazione straordinaria e ai gruppi di imprese di rilevante dimensione”.

Il legislatore non fornisce alcun parametro per individuare i gruppi di imprese di rilevante dimensione, fermo restando che essi non potranno coincidere, stante la lettera della norma, con le sole imprese che possono essere ammesse alla procedura di amministrazione straordinaria.

Nell'ipotesi di gestione unitaria della procedura di concordato preventivo di gruppo,

per la votazione dei creditori, è prevista

, in ossequio al principio della separazione delle masse, la contemporanea e separata votazione dei creditori di ciascuna impresa, soluzione resa praticabile grazie alla previsione del voto per via telematica e l’abolizione dell’adunanza dei creditori, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. f

, L.D. 155/2017.

Il concordato unitario di gruppo si fonda sul piano unitario di risoluzione della crisi del gruppo che, la Riforma, prevede possa contemplare anche operazioni contrattuali e riorganizzative infragruppo, funzionali alla continuità aziendale e al migliore soddisfacimento

12 «n) assicurare la specializzazione dei giudici addetti alla materia concorsuale, con adeguamento degli organici degli uffici giudiziari la cui competenza risulti ampliata:

1) attribuendo ai tribunali sede delle sezioni specializzate in materia di impresa la competenza sulle procedure concorsuali e sulle cause che da esse derivano, relative alle imprese in amministrazione straordinaria e ai gruppi di imprese di rilevante dimensione».

13 All’art. 3, comma 2, L.D. 155/2017, che «Nell'ipotesi di gestione unitaria della procedura di concordato preventivo di gruppo devono essere previsti: […]

b) la contemporanea e separata votazione dei creditori di ciascuna impresa».

14 «f) sopprimere l'adunanza dei creditori, previa regolamentazione delle modalita' telematiche per l'esercizio del voto e la formazione del contraddittorio sulle richieste delle parti, nonche' adottare un sistema di calcolo delle maggioranze anche «per teste», nell'ipotesi in cui un solo creditore sia titolare di crediti pari o superiori alla maggioranza di quelli ammessi al voto, con apposita disciplina delle situazioni di conflitto di interessi».

dei creditori

.

La scelta di escludere ogni ipotesi di substantive consolidation e di preservare l’autonomia delle masse attive e passive, comporta che la riorganizzazione non possa avvenire in pregiudizio ai creditori di una delle imprese del gruppo. In questo senso, già si è espressa la Cassazione nella sent. 20559/2015

, anche se non mancano in dottrina prese di posizione contrarie fondate sulla teoria dei vantaggi compensativi accolta dal legislatore nell’art. 2497 c.c.

che sembra ammettere una deroga al principio stabilito dall’art. 2740 c.c. quantomeno nelle ipotesi in cui il piano unitario di gruppo escluda in prospettiva il pregiudizio per i creditori della società che cede una parte del proprio patrimonio

.

Come logica conseguenza del conflitto d’interessi, la Legge Delega, esclude dal voto in sede di concordato unitario le imprese del gruppo che siano titolari di crediti nei confronti delle altre imprese assoggettate alla procedura

. La norma amplia la previsione del vigente art. 177, comma 4, l.fall., che esclude dal voto e dal computo delle maggioranze la società controllante della società debitrice, le controllate e le società sottoposte a comune controllo.

15 Si veda l’art. 3, comma 2, lett. f)., L.D. 155/2017, «Nell'ipotesi di gestione unitaria della procedura di concordato preventivo di gruppo devono essere previsti: […]

f) i criteri per la formulazione del piano unitario di risoluzione della crisi del gruppo, eventualmente attraverso operazioni contrattuali e riorganizzative intragruppo funzionali alla continuita' aziendale e al migliore soddisfacimento dei creditori, fatta salva la tutela in sede concorsuale per i soci e per i creditori delle singole imprese nonche' per ogni altro controinteressato»

.

16 E’ improponibile il giudizio di omologazione di un concordato preventivo di gruppo atteso che l’ordinamento giuridico italiano, allo stato attuale della legislazione, non prevede una normativa positiva del fenomeno e, in particolare, non disciplina la competenza, la forma del ricorso, la nomina degli organi della procedura, la formazione delle classi dei creditori e le masse attive e passive. Questo è quanto stabilito dalla sentenza n. 20559/2015 della prima sezione della Suprema Corte di Cassazione.

17 Sul tema si veda S. POLI, Ammissibilità e tecniche di proposizione del “concordato di gruppo” dopo l’intervento della Suprema Corte, cit., 156 ss. Si veda anche L. PANZANI, Sorte della partecipazione dei vecchi soci in caso di ristrutturazione di imprese insolventi, in Società, 2014, 92.

18 Si veda l’art. 3, comma 2, lett. d), L.D. 155/2017.

Per riassumere, la votazione concordataria sarà contemporanea per tutte le società del gruppo, fermo restando il principio invalicabile del mantenimento formale di separate adunanze dei creditori concordatari e distinte masse passive per ogni singolo soggetto giuridico appartenente al gruppo, al fine di evitare improprie commistioni tra garanzie e interessi legittimi dei gruppi di creditori, facenti capo a uno solo dei soggetti appartenenti al gruppo.

In stretta connessione con tale aspetto, al fine di scongiurare prevedibili abusi, è prevista l’esclusione dal voto delle imprese del gruppo che siano titolari di crediti nei confronti delle al- tre imprese assoggettate alla procedura

.

La gestione unitaria della procedura di liquidazione giudiziale delle imprese del gruppo, è regolata dalla L.D. 155/2017 con poche norme. Oltre a prevedere che debba essere nominato un unico giudice delegato ed un unico curatore, si stabilisce che i costi della procedura debbano essere ripartiti tra le singole imprese del gruppo secondo un criterio proporzionale da stabilirsi da parte del legislatore delegato.

Come si è visto, nel concordato preventivo, invece, il fondo per le spese di giustizia può, incomprensibilmente, essere unico senza che vengano previsti criteri di ripartizione.

La separazione delle masse passive comporta la nomina di più comitati dei creditori. Per il resto, la procedura si svolge secondo le regole ordinarie previste per il caso di singola impresa sottoposta a liquidazione, salvo il carattere unitario del procedimento che, però, argomentando a contrario dalle disposizioni dettate in tema di concordato, non sembra dar luogo alla redazione di un programma unitario di liquidazione. L’omissione non pare particolarmente significativa ben potendo supplirsi con più programmi coordinati tra loro, grazie all’identità di giudice delegato e curatore

.

I principi della Riforma, si preoccupano di attribuire al curatore la legittimazione ad esperire le azioni recuperatorie e di responsabilità nei confronti delle imprese e degli organi gestori delle imprese del gruppo, anche in bonis. L’art. 3, comma 3, lett. c) menziona

19 Si veda M. D’APOLITO, Soluzione unitaria

20 Così L. PANZANI, La disciplina della crisi di gruppo tra proposte di riforma e modelli internazionali, in "Il Fallimento" n. 10 del 2016.

espressamente i rimedi contro operazioni antecedenti l’accertamento dello stato d’insolvenza e dirette a spostare risorse ad un’altra impresa del gruppo, in danno dei creditori. Rimangono comprese le azioni revocatorie fallimentari ed ordinarie e le azioni di nullità.

Sono poi previste le azioni di responsabilità disciplinate dall’art. 2497 c.c. con la conseguenza che, diversamente da quanto stabilisce oggi l’ultimo comma della norma ora ricordata, la legittimazione del curatore non riguarda soltanto l’azione dei creditori sociali, ma anche quella dei soci. Egli, sarà inoltre legittimato ad agire anche nei confronti del coobbligato in solido che abbia comunque preso parte al fatto lesivo.

Il curatore potrà anche denunciare le gravi irregolarità gestionali degli organi di amministrazione di società del gruppo non assoggettate a procedura di liquidazione giudiziale.

Il riferimento è chiaramente all’art. 2409 c.c. La differenza sta essenzialmente nel fatto che non occorre che la società in liquidazione giudiziale raggiunga la soglia di partecipazione del 10 o del 20% del capitale sociale.

Ancora, il curatore può chiedere l’accertamento dello stato d’insolvenza delle imprese non ancora assoggettate alla procedura di liquidazione giudiziale, ma può anche limitarsi a segnalare la situazione agli organi di amministrazione e controllo in modo che essi possano attivarsi per il tramite della procedura di allerta e conciliazione, regolata dall’art. 4 della L.D.

155/2017, al fine da favorire soluzioni di composizione della crisi.

Infine, il curatore è legittimato a proporre il concordato liquidatorio giudiziale, così come disciplinato dall’art. 7, comma 10, lett. d)

, L.D. 155/2017. Si tratta di una previsione opportuna perché consente al curatore di favorire con la propria iniziativa la composizione concordata della crisi.

Per riassumere, l’obiettivo della L.D. 155/2017, è consentire lo svolgimento di una

21 «Al fine di accelerare la chiusura della procedura di cui al presente articolo, sono adottate misure dirette a:[…]

d) disciplinare e incentivare le proposte di concordato liquidatorio giudiziale da parte di creditori e di terzi, nonche' dello stesso debitore, ove questi apporti risorse che incrementino in modo apprezzabile l'attivo».

procedura unitaria per la trattazione dell’insolvenza delle società del gruppo con la previsione che, anche in caso di procedure distinte che si svolgano in sedi giudiziarie diverse, vi siano obblighi di reciproca informazione a carico degli organi procedenti.

Quanto al concordato preventivo di gruppo, è prevista un’unica autorità giudiziaria competente a gestire la procedura, un unico commissario giudiziale e il deposito in un unico fondo per le spese di giustizia.
Anche per la liquidazione giudiziale di gruppo si prevede un solo giudice delegato e un solo curatore, ma i comitati dei creditori restano distinti per ogni impresa del gruppo.

La volontà del legislatore è, dunque, quella di approcciare con apprezzabile pragmatismo il problema attualmente esistente delle situazioni patologiche relative ai gruppi di imprese. Al futuro governo è attribuito il nobile intento di tradurre i principi elaborati dalla Commissione Rodorf in una disciplina armonica sulla materia specifica.

5.2. L’insolvenza transfrontaliera

Nel frattempo, non soltanto diversi Paesi europei si sono dotati di una disciplina organica dell’insolvenza di gruppo estesa anche alle situazioni di crisi, ma è intervenuto il Reg.

2015/848 dell’UE di revisione della disciplina dell’insolvenza transfrontaliera.

Il nuovo Regolamento ha sostituito definitivamente il vecchio testo a far tempo dal 26 giugno 2017. Esso prevede una disciplina dell’insolvenza di gruppo, che presenta rilevanti differenze rispetto alle regole previste attualmente dal nostro legislatore.

Il fenomeno della globalizzazione ha portato alla creazione di estesi gruppi che operano a livello mondiale ed a casi in cui l’insolvenza del gruppo ha causato l’apertura di procedure concorsuali che hanno interessato centinaia di società con sede in decine di Stati, come nel noto caso Lehman Brothers.

La prassi ha portato alla creazione dei cc.dd. protocol agreements, vale a dire accordi tra

le procedure per poter reciprocamente accedere ad informazioni di interesse comune od anche

per concordare le modalità di vendita e di distribuzione del ricavato con riferimento ad assets che potevano essere rivendicati da più di una società o che comunque si trovavano in Stati diversi da quello di apertura della procedura. In taluni casi, gli accordi hanno consentito contatti tra giudici di Paesi diversi ed anche udienze congiunte a distanza tra giudici di Paesi diversi, le cc.dd. Court to Court communications

.

Oltre al Regolamento europeo va ricordata la Model Law elaborata dall’Uncitral

in materia d’insolvenza, Model Law che è stata recepita nella propria legislazione da ben 41 Paesi, e che muove dalla raccomandazione che la disciplina dell’insolvenza riconosca in linea generale la distinta ed autonoma soggettività giuridica di ogni società del gruppo, anche se ammette alcune ipotesi di substantive consolidation. E’ apparso arduo individuare un criterio in base al quale gli Stati possano riconoscere il potere autoritativo di una giurisdizione, in ipotesi quella dello Stato dove ha sede la società holding, di aprire una procedura di coordinamento dei procedimenti facenti capo alle diverse società del gruppo, alla quale potrebbe essere affidato il compito di coordinare le procedure, incoraggiando la collaborazione tra i diversi giudici nazionali e tra gli organi gestori, garantendo lo scambio d’informazioni relative a beni, ai crediti insinuati ed alle garanzie, oltre che il miglior realizzo dei beni del gruppo.

Si è accentuata la convinzione che la strada maestra per regolare il problema della gestione unitaria del gruppo insolvente sia rappresentata, a livello sovranazionale, da prassi uniformi di collaborazione tra giudici appartenenti a giurisdizioni diverse, oltre che dal riconoscimento come procedura principale o secondaria a seconda dei casi della procedura aperta all’estero.

Questo è anche l’orientamento cui si è ispirato il nuovo Reg. europeo 2015/848

che

22 Così L. PANZANI, La disciplina della crisi di gruppo tra proposte di riforma e modelli internazionali, in "Il Fallimento" n. 10 del 2016.

23 Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale.

24 Per un primo commento sulle novità in tema di gruppi multinazionali (comunitari) insolventi recate dal Reg. n. 848/2015, V. ESSER, Reform of the EU Regulation: New Framework for Insolvent Company Groups:

Part I, in American Bankruptcy Institute Journal, 2015, 38-39 e Id., Reform of the EU Regulation: New

tiene conto del principio che la procedura principale e quelle secondarie possono consentire il realizzo totale di tutte le attività soltanto se le procedure concorrenti, relative ad un unico debitore, sono coordinate.

La definizione di gruppo è data dall’art. 2 del Regolamento, che chiarisce che il gruppo è composto dalla parent company e dalle controllate. Per capogruppo s’intende la società che esercita il controllo azionario avendo la maggioranza delle azioni, ovvero che in qualità di azionista o socio ha il diritto di nominare o rimuovere la maggioranza degli amministratori o dei membri del consiglio di sorveglianza ovvero ancora che ha il diritto per contratto o in virtù dello statuto sociale di esercitare su un’altra società un’influenza dominante. Si considera inoltre quale capogruppo la società che redige il bilancio consolidato di gruppo in conformità alla Dir. 2013/34/UE.

Il Regolamento prevede che debba essere assicurato il coordinamento dei procedimenti relativi alle varie società del gruppo e ne debba essere garantita l’amministrazione efficiente. Il coordinamento deve assicurare la massimizzazione del valore delle attività ed il successo della ristrutturazione.

I giudici ed i gestori delle procedure debbono collaborare tra di loro secondo le stesse regole previste per il coordinamento della procedura principale e di quelle secondarie nel caso di un’unica società. I doveri di cooperazione e di scambio di informazioni incontrano però limiti perché non debbono andare contro gli interessi dei creditori di ciascuno dei procedimenti e la cooperazione deve essere diretta a produrre sinergie nell’ambito del gruppo e non determinare conflitti di interessi.

Inoltre, i gestori avranno diritto di proporre un piano di ristrutturazione nelle procedure relative alle altre società del gruppo

.

Come si è accennato, i giudici possono cooperare in misura molto ampia coordinandosi nella nomina dei gestori delle procedure, scambiando informazioni, cooperando

Framework for Insolvent Company Groups: Part II, ivi, 77-78; G. CORNO - S. BARIATTI, Il Regolamento (UE) 2015/848 sulle nuove procedure di insolvenza, Milano, 2015.

25 Così L. PANZANI, La disciplina della crisi di gruppo tra proposte di riforma e modelli internazionali, in "Il Fallimento" n. 10 del 2016.

nell’amministrazione degli assets e degli affari, coordinando le udienze, approvando protocolli comuni.

Gli organi gestori delle procedure possono chiedere l’apertura della procedura di coordinamento davanti a qualsiasi giudice competente per la procedura relativa ad una società del gruppo a condizione che si tratti di funzioni essenziali nell’ambito del gruppo. La competenza è stabilita sulla base del principio di priorità tra i giudici competenti per ogni procedura relativa ad una società del gruppo. Ogni giudice che non sia stato adito per primo dovrà declinare la competenza. La legittimazione attiva è attribuita ai gestori delle procedure delle società del gruppo secondo la legge nazionale che regola quella procedura.

L’obiettivo principale della procedura di coordinamento è la nomina di un coordinatore.

A tale fine, nella domanda la procedura istante dovrà indicare le linee fondamentali di un piano di coordinamento. L’apertura della procedura di coordinamento richiede che:

a) il coordinamento faciliti la gestione delle procedure relative alle diverse società del gruppo; b) l’inclusione nel coordinamento non danneggi i creditori di nessuna società del gruppo.

Il coordinatore è investito di vari poteri:

- può fare raccomandazioni agli organi gestori delle diverse procedure, svolgere la funzione di mediatore tra gli stessi;

- chiedere la sospensione per non più di sei mesi delle procedure aperte ovvero anche chiedere la revoca della sospensione già in essere;

- presentare un piano di coordinamento di gruppo che dovrà essere approvato dal giudice che l’ha nominato.

Il potere del coordinatore di domandare la sospensione è certamente, insieme al piano

di coordinamento vero e proprio, lo strumento più importante a disposizione per evitare che

le misure prese nell’ambito della procedura relativa ad una sola società possano

compromettere la ristrutturazione dell’intero gruppo. Tuttavia, va sottolineato che la

sospensione può essere concessa, soltanto se tale misura avvantaggia i creditori della società

nell’ambito del cui procedimento è richiesta. Ne deriva che, come del resto il Regolamento

richiede espressamente, il piano di coordinamento deve essere vantaggioso per i creditori di

tutte le società del gruppo. Non è facile che tale condizione si verifichi ed è probabile che su

questo punto possano sorgere conflitti

. E’ ragionevole auspicare che un coordinamento sarà possibile soltanto quando non vi siano interessi contrastanti tra i creditori delle diverse società che fanno parte del gruppo.

Un serio limite della procedura di coordinamento, riguarda l’amministratore della procedura relativa ad una società del gruppo, che non è espressamente tenuto a seguire integralmente o parzialmente le raccomandazioni del coordinatore o il piano di coordinamento di gruppo. In tal caso, è sufficiente che egli comunichi i motivi di tale decisione alle persone o agli organismi a cui è tenuto a riferire secondo la propria legislazione nazionale, nonché al coordinatore.

La procedura di coordinamento, così delineata, rappresenta una soluzione di compromesso, tra coloro che si opponevano a qualunque disciplina in materia di gruppi e coloro che volevano norme più vincolanti. Tuttavia, è improbabile che il coordinamento, come già si è accennato, possa funzionare quando vi sia un forte conflitto in ordine agli obiettivi da perseguire tra i creditori locali e quelli della capogruppo.

In conclusione, nel caso di società di gruppo approdate ad una procedura su Tribunali diversi o in Stati diversi, la linea su cui dovrà muoversi il legislatore delegato è quella di stabilire obblighi di reciproca informazione e collaborazione tra gli organi di gestione delle diverse procedure.

26 Così L. PANZANI, La disciplina della crisi di gruppo tra proposte di riforma e modelli internazionali, in "Il Fallimento" n. 10 del 2016.