Considerazioni preliminari

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e della prevenzione

Via Magna Grecia, 30/A – 00183, Roma

Prot. n. 95/2021 Roma, 29 gennaio 2021 Circolare n. 8/2021

Ai Presidenti degli Ordini TSRM e PSTRP e, p.c.ai Componenti del Comitato centrale

Oggetto: procedure da seguire per le assunzioni di personale a tempo determinato.

In relazione alle richieste di informazioni pervenute alla Federazione circa le procedure da seguire per le assunzioni a tempo determinato, si comunica quanto segue.

Considerazioni preliminari

1) È noto che ai sensi dell’art. 1, co. 3, del d. lgs. C.P.S. n. 233/1946 – come sostituito dall’art. 4, co. 1, l. n. 3/2018 – gli Ordini dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione e della prevenzione sono enti pubblici non economici con funzioni sussidiarie dello Stato; come tali, detti Ordini soggiacciono ai principi costituzionali di buona amministrazione, efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. e, in tema di assunzioni, alla disciplina del d. lgs.

165/2001 (“TUPI”).

2) Nell’esercizio dei poteri di organizzazione attribuitigli in forza della qualifica pubblicistica, ciascun Ordine è tenuto ad individuare le proprie dotazioni organiche e programmare il relativo reperimento delle risorse umane nel rispetto di criteri razionali di univocità, efficienza e trasparenza, in coerenza a quanto prescritto dall’art. 6 del TUPI e, dunque, con l’adozione di un piano triennale dei fabbisogni del personale (“PTFP”).

3) Tale strumento programmatico strategico - modulabile e flessibile - deve svilupparsi nel rispetto dei vincoli finanziari e della disciplina in materia di anticorruzione, in armonia con gli obiettivi definiti nel ciclo della performance (cfr. art. 5, co. 1, d. lgs. 150/2009) e con i principi generali di legalità.

4) In linea generale, in caso di mancato rispetto degli adempimenti relativi all’organizzazione degli uffici e fabbisogni del personale di cui al menzionato art. 6 del TUPI, l’Ordine non può assumere nuovo personale (cfr. co. 6, art. 6, TUPI).

5) Non è, pertanto, consentito il ricorso a delibere di organizzazione frammentate, settoriali ed episodiche, adottate volta per volta, solo a seconda di necessità contingenti, giacché siffatti provvedimenti non solo esporrebbero l’operato dell’Ordine a censure di eccesso di potere e poca trasparenza, ma arriverebbero ad inficiare il diritto del candidato vincitore del pubblico concorso ad assumere l’inquadramento previsto nel relativo bando (Cass. Sez. Lav. n.

12679/2016).

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6) Il PTFP può essere modificato di anno in anno in relazione alle mutate esigenze di contesto normativo, organizzativo o funzionale, mentre l’eventuale modifica in corso di anno è consentita solo a fronte di situazioni nuove e non prevedibili e deve essere in ogni caso adeguatamente motivata.

7) Il piano è sottoposto ai controlli previsti dai rispettivi ordinamenti dei vari enti, anche al fine di verificare la coerenza con i vincoli di finanza pubblica, mentre la sua adozione è sottoposta alla preventiva informazione sindacale solo ove prevista nei contratti collettivi nazionali (cfr. art. 6, co. 1, TUPI), che nel caso di specie, come si vedrà, non è necessaria.

Procedura interna all’Ordine

8) Il contenuto programmatico del PTFP dell’Ordine dovrà contemplare l’aumento della dotazione organica; tale previsione è prodromica al legittimo espletarsi delle procedure di assunzione, quali che esse siano, come prescritto dal co. 4, art. 35, del TUPI.

9) Diversamente, il Consiglio Direttivo dovrà necessariamente deliberare l’approvazione di un nuovo piano, di modifica del precedente, motivando in ordine alle comprovate esigenze temporanee giustificanti un’assunzione a tempo determinato ed alla riscontrata inadeguatezza quantitativa e qualitativa dell’attuale consistenza organica dell’Ordine (illustrando gli esiti di un’apposita analisi istruttoria di cui dare necessariamente conto).

10) Al fine di legittimare tale delibera, sarà preliminarmente necessario ottenere parere favorevole dal Collegio dei Revisori dei Conti, il quale dovrà esaminare la sostenibilità finanziaria del nuovo PTFP, e disporre i conseguenti stanziamenti di bilancio da approvarsi in sede di Assemblea degli iscritti.

11) La delibera consiliare di approvazione del nuovo PTFP dovrà poi essere trasmessa, unitamente al nuovo piano ed al menzionato parere favorevole del Collegio dei Revisori dei Conti, alla Federazione Nazionale Ordini TSRM PSTRP, così da consentirne la definitiva approvazione come statuito dall’art. 1, co. 4, del D.P.R. 404/1997.

12) Potrà, invece, escludersi la preventiva informazione sindacale di cui all’art. 4 del d. lgs.

75/2017, atteso che i contratti collettivi nazionali di categoria non la prevedono (se non relativamente al contratto integrativo in sede di contrattazione decentrata).

13) Infine, la Federazione trasmetterà le relative delibere al Ministero vigilante ed alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, che potrà formulare osservazioni o rilievi nel termine di quindici giorni, oltre il quale le delibere (dell’Ordine e della Federazione) si intenderanno esecutive; conclusa la fase relativa al PTFP, l’Ordine potrà procedere all’avvio della procedura concorsuale di cui all’art. 35 d. lgs 165/2001.

Procedura selettiva

14) In conformità al canone espresso dall’art. 97 Costituzione, il concorso pubblico costituisce la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni (cfr. Corte cost. nn. 211 e 134 del 2014), in quanto rappresenta lo strumento più idoneo a garantire, in linea

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di principio, l'imparzialità e l'efficienza della pubblica amministrazione (Cass. civ., sentenza n.

3197/2019).

15) La selezione del candidato ideale mediante un concorso aderente al principio di legalità consente di scongiurare le conseguenze negative che discenderebbero da un’assunzione contrastante con il dettato normativo; ad esempio, l’assunzione “a chiamata diretta” – anche qualora questa fosse diretta al reclutamento di un profilo qualitativamente meritevole di assunzione – provocherebbe la nullità genetica del rapporto di lavoro e la nullità del contratto per illiceità della causa o dell’oggetto, oltre alla responsabilità erariale in caso di specifica violazione delle disposizioni di cui all’art. 36 del TUPI.

16) Le deroghe al principio generale del pubblico concorso sono consentite solo con forme di reclutamento alternative, espressamente previste da leggi indirizzate a contemperare il meccanismo di selezione dei migliori candidati con l’esigenza di ricoprire posizioni di non rilevante contenuto professionale (così l’avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento), con il principio di tutela delle categorie protette (così le assunzioni obbligatorie delle persone disabili) ovvero con l’opportunità di valorizzare l’esperienza lavorativa già maturata (così la c.d. stabilizzazione o conversione a tempo indeterminato dei rapporti a tempo determinato).

17) Sicché il concorso pubblico rappresenta il canale di accesso pressoché esclusivo nei ruoli delle pubbliche amministrazioni (Corte Cost. n. 223/2013) ed è ingiustificato il mancato ricorso a detta forma mediante reclutamenti che non assicurino il previo espletamento di alcuna procedura selettiva che sia tale da essere compresa nell’ambito giuridico del concorso.

18) Non vi è differenza tra procedura selettiva e concorsi pubblici, giacché la scelta del candidato non può avvenire con la selezione su base fiduciaria consentita nel solo caso di reperimento di figure dirigenziali negli enti locali (cfr. art. 110 TUEL), dovendo invece strutturarsi lungo un processo di valutazione comparativa dei candidati mediante criteri predeterminati da un bando di concorso, con formazione di graduatoria finale di idonei.

19) Anche per quanto concerne gli enti pubblici non economici come l’Ordine, pertanto, l’art. 35, co. 4, TUPI disporrebbe che l’autorizzazione all'avvio delle procedure concorsuali e le relative assunzioni del personale delle amministrazioni dello Stato avvenga con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, che disponga con riferimento all’autorizzazione ad avviare le procedure concorsuali e le relative assunzioni.

20) Senonché, allorché si profili il reclutamento di unità inferiori alle cinque unità la autorizzazione non è necessaria: può applicarsi il successivo co. 4 bis del medesimo articolo 35 del TUPI, secondo il quale la necessità di attendere l’emanazione del suesposto DPCM è prevista solo allorquando le assunzioni a tempo determinato siano superiori alle cinque unità.

Caratteristiche della procedura selettiva

21) Secondo giurisprudenza consolidata, ai fini del reclutamento del personale le norme generali discendenti dal principio dell’accesso tramite pubblico concorso che governano le assunzioni nel lavoro pubblico ex art. 97 della Costituzione prevedono il necessario superamento di una

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procedura di selezione che sia tale da essere compresa nell’ambito concettuale e giuridico del

“concorso”.

22) Deve cioè trattarsi di una procedura che contempli un bando iniziale, la fissazione dei criteri valutativi, la presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei candidati e la formazione di una graduatoria finale (cfr. Cass. SU n. 21198/2017; Cons. Stato, sentenze n.

7773/2012; n. 953/2016).

23) Nell’espletare una simile procedura non è rilevante la presenza o meno di margini di discrezionalità nella valutazione dei titoli dei candidati, in quanto i concreti criteri di selezione possono ritenersi ragionevolmente correlati alle specificità sia delle qualità richieste per la posizione lavorativa, sia della obiettiva natura e idoneità distintiva dei titoli (cfr. Cass. S.U. n.

5453/2009).

24) La procedura si dovrebbe articolare nelle seguenti fasi:

a. pubblicazione sul sito dell’Ordine, almeno 15 giorni prima dell’avvio della selezione, del bando per titoli e colloquio per la copertura della figura sopra indicata;

b. preselezione determinata dal raggiungimento di un punteggio minimo sulla base dei requisiti previsti dal bando;

c. ammissione al colloquio con prova orale dei candidati che abbiano superato la preselezione.

25) La Commissione deputata a giudicare i candidati dovrebbe essere composta da esperti di provata competenza nelle materie oggetto della selezione ed esterni agli iscritti all’Ordine.

26) Le garanzie previste per il rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori, senza alcuna discriminazione di sesso di fede religione e quant’altro previsto dall’art. 35, comma 3, del d.

lgs. n. 165/2001, consisterebbero nel riconoscimento dell’accesso a tutti i potenziali candidati e in un reclutamento effettuato in base ai soli titoli ed al colloquio svolto.

27) In ultimo, un’ulteriore garanzia inerente alla procedura consisterebbe nel rispetto di tutte le altre condizioni previste dal richiamato comma 3, art. 35, d. lgs. 165/2001.

28) La procedura dovrà conformarsi ai principi di cui al co. 3, art. 35, del TUPI ed alle indicazioni fornite dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, nella Direttiva n. 3 del 24 aprile 2018 c.d. “Linee guida di indirizzo amministrativo sullo svolgimento delle prove concorsuali e sulla valutazione dei titoli, ispirate alle migliori pratiche a livello nazionale e internazionale in materia di reclutamento del personale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, vigente in materia”.

29) Quanto alle caratteristiche concorsuali, la scelta è di optare tra: bando per titoli, concorso pubblico per esami, per titoli ed esami, il c.d. corso-concorso o la selezione mediante lo svolgimento di prove volte all’accertamento della professionalità richiesta.

30) È opportuno specificare che, nel valutare i titoli, dovrà darsi preminenza ad un criterio di rilevanza e di attinenza con le materie oggetto delle prove d'esame e con le funzioni che si andranno ad esercitare, oltre a doversi evitare di escludere di fatto categorie di potenziali candidati meritevoli attribuendo un peso eccessivo a titoli che tali categorie non possono avere

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31) Parimenti in linea con il dettato normativo risulta essere la preselezione dei candidati, da disporsi anche con l’ausilio di mezzi automatizzati, atteso che tale fase consentirebbe non solo di filtrare l’accesso al colloquio orale – ove avviene la vera e propria valutazione qualitativa delle capacità concrete dei candidati – ma anche di coniugare le esigenze di imparzialità e rapidità con quelle di efficienza, nonché di verificare preventivamente la sussistenza di competenze “chiave” quali potrebbero essere quelle linguistiche ed informatiche (cfr. art. 35, co. 3, lett. b), TUPI).

32) I requisiti di ammissione ai concorsi devono essere definiti tenendo conto del profilo lavorativo ricercato e del numero dei potenziali candidati, giacché, ad esempio, l’inserimento della previsione di cui all’art. 35, co. 3, lett. e) ter., secondo la quale è possibile richiedere ai candidati il possesso del titolo di dottore di ricerca quale requisito di accesso e non solo quale titolo oggetto di valutazione, dovrebbe limitarsi ai soli casi di reclutamento di figure di elevata professionalità.

33) Per la prova orale, la materia d’esame dovrà chiaramente investire le competenze richieste per il profilo messo a concorso; in tale contesto, la predisposizione del solo colloquio potrebbe potenzialmente volgere il fianco a censure in ordine alla mancata adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti nell’esercizio della discrezionalità valutativa dei candidati (cfr. art. 35, co. 3, lett. b), TUPI).

34) L’esigenza di non discriminazione ed il rispetto delle pari opportunità di cui all’art. 35, co. 3, lett. c), TUPI, va rispettata anche per la selezione dei membri della Commissione, con l’osservanza delle disposizioni in materia di equilibrio di genere (cfr. Direttiva 2/2019 del Ministero pari opportunità).

35) In tema di selezione dei membri della Commissione giudicatrice, si ricorda che nella formazione di commissioni, in materia di prevenzione del fenomeno della corruzione l'art. 35 bis del TUPI stabilisce che non possano farne parte coloro che siano stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del Codice penale.

36) In ultimo, affinché possano ritenersi sufficientemente adempiuti gli obblighi di trasparenza, sarebbe opportuno indicare il termine entro cui presentare le domande e motivare in ordine alla scelta di adottare una finestra temporale di almeno quindici giorni, alla luce di motivate esigenze organizzative e di celerità che impongono il rapido reclutamento della posizione individuata nel bando.

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Si rimane a disposizione per eventuali chiarimenti, cordiali saluti.

Il Segretario Il Presidente

Barbara Pelos Alessandro Beux