60
CAPITOLO III
LA REGOLAZIONE DEI CONTRATTI PUBBLICI
ALLA LUCE DELLE NUOVE DIRETTIVE EUROPEE
1. Attività contrattuale della P.A.
Anche se non senza iniziali remore1 da lungo tempo il nostro
ordinamento riconosce una capacità giuridica delle pubbliche amministrazioni, quali soggetti di diritto comune, come tali capaci di
essere parti di contratti2. Godendo di capacità giuridica generale di
diritto privato, le P.A. possono stipulare qualunque tipo di contratto disciplinato dal codice civile, nominato ( per es. compravendita di cosa futura, ex art. 1472), innominato, quindi non espressamente
previsto dal codice3 (leasing, factoring), o misto (project financing),
risultante, cioè, dalla combinazione di contratti diversi (si pensi anche ai contratti di appalti misti per lavori e servizi, oppure, per servizi e forniture), fatta eccezione per quelli che presuppongono la
1 Bardusco, La struttura dei contratti delle pubbliche amministrazioni, Milano, Giuffrè, 1974, p.
1 ss.
2 Caranta, in Digesto delle discipline pubblicistiche, IV ed. UTET, Torino, 2008, p. 238. 3 Detta tipologia contrattuale è stata, comunque, prevista, in via generale, dall’art.1322, co. 2. La
possibilità per l’amministrazione di stipulare contratti atipici è riconosciuta espressamente da Cons. Stato, Sez. VI, n. 6073/2001, in Cons. Stato, 2001, p. 2626; Sez. V, n. 4/2001, ivi, p. 2036; Cons. Stato, Ad. Gen. , n. 5/2000, ivi, 2001, p. 839.
61
corporeità del soggetto e, in ogni caso, a condizione che i fini perseguiti siano compatibili con i compiti istituzionali dell’ente stesso. I contratti pubblici rappresentano una delle voci principali della spesa pubblica (oltre il 15% del prodotto interno lordo degli Stati europei) e costituiscono per molte imprese una fonte rilevante di fatturato4.
Le P.A., tuttavia, non godono di autonomia privata in senso pieno, dal momento che anche l’attività contrattuale, al pari dell’attività amministrativa provvedimentale, deve essere sempre
funzionalizzata alla cura di interessi della collettività5.
La P.A. può, dunque, perseguire gli interessi pubblici che la legge gli affida usando sia gli strumenti di diritto pubblico sia quelli di diritto privato. In particolare, con il termine contratto pubblico si intende individuare tutti quei casi in cui la P.A. si accorda con un soggetto privato o fra diverse amministrazioni. L’interesse pubblico può essere realizzato in via diretta o in via indiretta. Nel caso in cui si realizzi in via diretta non avremo la cooperazione di privati in quanto
titolari di interessi legittimi6 e l’interesse pubblico si realizzerà
attraverso l’emanazione di provvedimenti amministrativi. L’interesse
4 Clarich, Manuale di diritto amministrativo, op. cit. p. 425. 5 Scoca, Diritto amministrativo, op. cit., p. 431-432.
6 I soggetti destinatari del provvedimento possono impugnare l’atto ai fini dell’annullamento
62
pubblico viene, invece, perseguito in via indiretta quando l’amministrazione utilizza i contratti e quindi con la cooperazione dei privati i quali sono titolari di diritti soggettivi, in modo tale le parti si troveranno sullo stesso piano. In questo caso il privato, facendo valere il suo diritto soggettivo, può ottenere la condanna, senza la necessità che venga annullato il precedente atto amministrativo, perché questo sarà direttamente disapplicato dal giudice laddove
ovviamente la P.A. non adempia ai propri obblighi contrattuali7.
Tuttavia, l’attività negoziale delle Pubbliche Amministrazioni è soggetta ad una serie di principi pubblicistici che vanno a derogare e ad integrare la disciplina civilistica a causa della particolarità del soggetto e delle risorse spese: guarentgie speciali motivate dalle ragioni di utilità generale, dall’interesse che tutti hanno per una più efficace garanzia del patrimonio e del denaro dello Stato. Il principio contrattuale ha vigore, ma con delle restrizioni imposte da ragioni di pubblica utilità.
Possiamo allora affermare che la capacità negoziale delle amministrazioni pubbliche è sottoposta a vincoli stabiliti da norme di
diritto pubblico fortemente derogatori della disciplina comune8, intesi
7 Mele, I contratti delle pubbliche amministrazioni, Milano, Giuffrè, 2011, p. 4 ss.; Fioritto,
Introduzione al diritto delle costruzioni, Torino, Giappichelli, 2013, p. 190.
63
a indirizzarne l’esito in conformità ai principi costituzionali e in particolare al buon andamento e all’imparzialità.
La capacità negoziale delle pubbliche Amministrazioni non si esercita, quindi, liberamente, cioè in applicazione del diritto comune, ma queste, anche in tale veste, non operano nell’ambito di una situazione di autonomia privata, sia laddove il contratto è strumento di amministrazione sostanziale, sia laddove è mero strumento di gestione patrimoniale. In ogni caso, la scelta contrattuale, le modalità attraverso le quali si giunge alla scelta del contraente, la determinazione finale circa la scelta stessa sono sottoposte a disciplina pubblicistica che nel complesso è denominata evidenza pubblica. In particolare, le scelte attraverso le quali la volontà contrattuale dell’amministrazione si forma dovranno essere possibile oggetto di controllo e sindacato e quindi rese conoscibili all’esterno attraverso adeguate forme di pubblicità.
Il diritto civile, dunque, pur in quest’ambito in cui si esplica la capacità negoziale delle pubbliche Amministrazioni svolge un ruolo
del tutto marginale9. L’autonomia negoziale privata, infatti, si
caratterizza per una piena libertà di azione nel perseguimento dei
64
propri interessi10 mentre quella della P.A., sia pur garantita sulla base
sulla base degli articoli 2 e 43 della Costituzione, non è del tutto libera ma deve rimanere vincolata al conseguimento dell’interesse
pubblico11.
L’evidenza pubblica definisce il procedimento amministrativo12
che accompagna la conclusione dei contratti della P.A. e segna la formazione della volontà amministrativa, rappresentando, dunque, un modulo procedimentale applicabile a ciascun tipo contrattuale, qualificato dalla coesistenza di due procedimenti: uno attinente alla formazione della volontà alla stregua del diritto comune; l’altro, consistente un vero e proprio procedimento di amministrativo, volto ad evidenziare l’interesse pubblico sotteso all’operazione contrattuale.
La fase procedimentale disciplinata dagli articoli 32 e 33 del nuovo codice, precedentemente contenuta nell’articolo 11 del D.lgs. 163/2006, è composta dalla progettazione, dall’avvio del procedimento da parte delle amministrazioni aggiudicatrici attraverso la cosiddetta delibera a contrarre e la predisposizione del bando di
10 In base all’art. 1322 c.c., le parti private sono libere di determinare il contenuto del contratto
entro i limiti previsti dal codice.
11 Ecco perché l’amministrazione non può per esempio concludere contratti aleatori e nessun ente
può stipulare contratti che riguardano rapporti giuridici riservati alla persona fisica.
12 Scoca, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, Giuffrè, 2008,
65
gara13, dal sistema di selezione, dalle modalità della presentazione
delle offerte, dal termine di validità delle stesse, dalla proposta di aggiudicazione e dall’aggiudicazione.
2. Tipologia di contratti
Riconosciuta la generale capacità contrattuale delle pubbliche amministrazioni, queste possono essere parte di contratti tipici e atipici.
La trattazione si limiterà ad alcune macro-categorie aventi particolare rilievo non essendo possibile elencare tutte le svariate possibilità. Rinviando l’esame dei contratti di appalto e concessione al successivo paragrafo, si andrà qui a trattare tra i contratti a prestazioni corrispettive, della distinzione tra contratti attivi e passivi e la cui distinzione è legata all’esistenza di un vantaggio ovvero di un
esborso per le casse dello Stato14, i primi infatti procurano un’entrata
alla P.A., mentre i secondi, attraverso i quali le pubbliche amministrazioni si procurano beni e servizi, producono una spesa.
Ai sensi del d.lgs. 50/2016 son definiti contratti pubblici i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione
13 Clarich, Manuale di diritto amministrativo, op. cit. p. 435.
66
di servizi o di forniture, ovvero, l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti.
Le P.A., nell’esercizio della propria autonomia contrattuale, sono legittimate alla stipulazione non soltanto di contratti di diritto comune, disciplinati dal Codice civile, ma anche di contratti speciali di diritto privato, regolati da norme civilistiche di specie. Nei contratti di diritto speciale l’amministrazione ricorre, in virtù della veste pubblica di cui è dotata, non al tradizionale strumento dei provvedimenti, ma all’alternativo strumento contrattuale. In questi casi la P.A. si pone su un piano di tendenziale parità con il contraente privato, pur esercitando comunque poteri autoritativi, ciò giustifica accanto all’applicazione delle tradizionali norme privatistiche quelle derivanti dalla legislazione speciale.
Particolare rilievo assumono, poi, i c.d. contratti di diritto pubblico, che nascono da un intreccio fra provvedimento nell’ambito di settori aventi rilievo pubblicistico e contratto di
diritto comune15. Per questa categoria di contratti la P.A. assume
un ruolo autoritativo ponendosi, quindi, in posizione di supremazia rispetto alla controparte; qui l’oggetto del contratto è
67
funzionale al perseguimento di un pubblico interesse e la legge prevede disposizioni per derogare alla disciplina ordinaria.
La dottrina distingue poi i contratti di diritto pubblico in contratti ad oggetto pubblico, contratti accessivi, ausiliari e sostitutivi di provvedimenti amministrativi (come ad es. la
concessione). Per tali tipi di contratti la legge16 usa il termine
accordo, il quale ha la stessa forma del contratto ma si distingue da questo perché espressione del pubblico potere.
In particolare gli accordi accessivi sono modelli convenzionali che integrano i provvedimenti; questi sono già fonte di obbligazioni per il privato e possono produrre effetti sia unilaterali che bilaterali: nel primo caso stabiliscono obblighi solo per il privato, nel secondo caso stabiliscono obblighi anche per la P.A. . Il collegamento è unilaterale, è solo il provvedimento a determinare la sorte del contratto e non viceversa.
Gli accordi ausiliari vengono utilizzati qualora ricorra l’esigenza di disciplinare aspetti patrimoniali inserendosi dentro procedimenti amministrativi. Se il privato non adempie, l’amministrazione può agire o in via contrattuale dinanzi al
68
giudice ordinario oppure continuare in sede procedimentale fino
all’emanazione del provvedimento finale17.
Gli accordi, invece, sostitutivi rappresentano una categoria generale e sono alternativi al provvedimento e si suddividono in tipici, atipici e misti.
I primi sono regolati dal Libro IV, Titolo III del codice civile e la P.A. può liberamente concluderli salvo previsioni contrarie, i secondi hanno come riferimento normativo l’articolo 1322,
comma 2, c.c.18.
Per quanto riguarda i contratti misti, infine, questi risultano dal rapporto di più figure contrattuali tipiche previste dal codice civile e rappresentano un punto di passaggio dal contratto tipico a
quello atipico19 e si caratterizzano per la presenza di clausole
riferibili ad un determinato tipo contrattuale e di clausole riferibili ad un altro tipo. Il contratto misto è caratterizzato, pur nella sua unicità, dal presentare elementi di contratti diversi codificati nell’ordinamento, con il corollario che è necessario individuare quale disciplina deve essere a questo applicata proprio perché
17 Tipico è l’accordo in materia di esproprio.
18 L’articolo dispone che: le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai
tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
19 De Nictolis, I contratti misti, in I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Ambito
69
presenta elementi riferibili a diverse categorie, fermo restando che il contratto misto è contraddistinto da una causa unica.
In sostanza, i contratti misti impongono la necessità di individuare la disciplina legale tipica alla quale devono essere ricondotti.
Si sono contrapposti in proposito due diversi criteri: quello dell’assorbimento, in virtù del quale il contratto deve essere disciplinato dalle regole volte a governare la tipologia contrattuale avente carattere principale; quello della combinazione, per cui ciascun aspetto del contratto deve essere regolato dalla disciplina del tipo legale cui questo è riferibile.
La disciplina dei contratti misti ha subito un’evoluzione attraverso la quale la normativa interna si è progressivamente adeguata alle prescrizioni comunitarie.
Con l’articolo 28 del nuovo codice sono state recepite le previsioni di cui agli articoli 3 della direttiva 2014/24/UE, 5 e 6 della direttiva 2014/25/UE. Il Legislatore nazionale si è limitato a riprodurre, senza alcuna particolare specificazione, quanto codificato dal legislatore comunitario.
La norma dell’articolo 28 stabilisce, in particolare, una serie di regole che tengono conto della possibilità che il contratto misto
70
d’appalto afferisca ai settori ordinari, ovvero ai settori speciali; della possibilità che un medesimo contratto possa contemplare prestazioni relative ad appalti disciplinati dal nuovo codice e appalti esclusi dalla normativa ivi contemplata e regolati da altri regimi giuridici; della possibilità che il contratto contenga prestazioni sussumibili nell’ambito dei settori speciali unitamente ad attività riconducibili ai settori ordinari.
L’articolo in rassegna è rivolto, proprio per le finalità cui l’intera disciplina dei contratti pubblici è preordinata, a individuare, in presenza di un contratto misto, differentemente caratterizzato, le procedure che devono essere applicate nella fase di scelta del contraente allo scopo di garantire la massima apertura al mercato, evitando così che, in funzione della specificità del contratto, taluni appalti siano sottratti alla concorrenza. È chiaro, poi, che, sul piano dell’esecuzione, alla scelta di una determinata procedura conseguirà l’applicazione delle corrispondenti norme relative alla fase realizzativa delle prestazioni.
71
3. Appalti e concessioni
Dopo aver individuato le modalità e le tipologie di contratti attraverso le quali si esplica l’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni, possiamo adesso esaminare appalti e concessioni.
Il nuovo codice dei contratti pubblici, come del resto il precedente, disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere. Viene, in sostanza procedimentalizzata l’attività di contrattazione pubblicistica, finalizzata alla stipula di un contratto privatistico di appalto o di concessione. Il nuovo codice si preoccupa, però, in modo più significativo del precedente della concessione, dedicandovi l’intera parte terza.
Uno dei problemi maggiormente rilevanti nella gestione dei contratti pubblici consiste nell’esatta configurazione del rapporto da attivare con l’operatore economico privato.
72
In particolare questa questione coinvolge in maniera estremamente rilevante la distinzione tra appalti e concessioni, perché cambia radicalmente la procedura.
Il D.lgs. 50/2016 ripropone una forte differenza tra i contratti di appalto e le concessioni, le quali obbediscono ad un regime normativo molto più semplificato.
Ai sensi dell’articolo 3 co. 1, lett. dd d.lgs. 50/2016, sono definiti contratti o contratti pubblici i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti. Il codice individua, pertanto, due peculiari figure di contratti pubblici: i contratti di appalto e i contratti di concessione.
Il contratto di appalto della P.A. si distingue nettamente dalla nozione civilistica di appalto di cui all’articolo 1655 c.c., che riguarda il compimento di un’opera o di un servizio, ed una delimitazione soggettiva, essendo l’appaltatore un soggetto dotato di una propria organizzazione economica.
La nozione di appalti pubblici ha ad oggetto i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti
73
e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e le prestazioni di servizi.
L’appalto pubblico è suddivisibile in tre categorie: appalto di lavori, appalto di servizi e appalto di forniture.
L’appalto di lavori è la figura che più si avvicina all’istituto civilistico di cui all’articolo 1655 c.c. e si concreta nel contratto avente per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del
progetto preliminare o definitivo posto a base di gara20.
L’appalto di forniture, invece, è descritto come quel contratto tra una o più stazioni appaltanti o uno o più soggetti economici aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza l’opzione per l’acquisto, di prodotti. Il contratto in questione, come precisato dal nuovo
74
codice, può includere a titolo accessorio, lavori di posa in opera e
di installazione21.
Gli appalti di servizi, infine, vengono definiti come quei contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da
quelli di lavori22.
Tradizionalmente si riteneva che l’appalto fosse un contratto di diritto privato fra una P.A. e un appaltatore e che la concessione fosse un provvedimento amministrativo traslativo di funzioni, potestà, compiti pubblici, caratterizzato da una componente di fiduciari età nell’individuazione del soggetto reputato meritevole, tale da escludere la necessità dell’evidenza pubblica.
La dicotomia tra concessione e contratto è stata messa in crisi dalla nozione comunitaria di contratto della concessione pubblica: il diritto europeo, insensibile al dato formale del nomen dell’atto, è invece attento al dato sostanziale del vantaggio competitivo che l’azione della P.A. può conferire ad un imprenditore, con la conseguente potenziale lesione della concorrenza.
21 Si veda art. 3 co. 1, lett. tt, D.lgs. 50/2016. 22 Si veda art. 3 co. 1, lett. ss, D.lgs. 50/2016.
75
Il diritto comunitario pone, dunque, sullo stesso piano la fattispecie della concessione e del contratto e le concessioni di lavori pubblici, così come quelle di servizi, sono qualificate come contratti che presentano le medesime caratteristiche degli appalti pubblici di lavori e di servizi, ad eccezione del corrispettivo, consistente, nelle concessione, nel diritto di gestire l’opera o il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
Concessione e appalto si differenziano, quindi, per una serie di motivi che andremo brevemente ad elencare. Prima di tutto, per la diversa allocazione del rischio: si ha concessione quando l’operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto quando l’onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente
sull’amministrazione23. Quando, dunque, l’operatore privato si
assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi.
76
Si distinguono, inoltre, per essere la concessione un rapporto trilaterale tra P.A., concessionario e utenza, mentre l’appalto un rapporto bilaterale.
Anche la concessione come l’appalto, dunque, è un contratto vero e proprio, di natura privatistica, con l’unica peculiarità che il corrispettivo può anche non consistere nel pagamento di un
prezzo, ma nella gestione dei servizi o dell’opera realizzata24.
4. Le novità nell’ambito delle procedure di gara
Modifiche di particolare rilevo e istituti innovativi sono stati introdotti dalla nuova disciplina nell’ambito delle procedure di gara. È utile una ricognizione generale sugli aspetti più qualificanti della
ratio alla base delle stesse.
Elemento interessante che emerge dall’analisi della nuova normativa è, sicuramente, quello della ricerca della flessibilità, cui deve essere improntato l’operato della pubblica amministrazione. E, proprio, in tale ottica, il Legislatore europeo, essendosi rilevati alcuni elementi di rigidità dei modelli concorsuali, nella pratica, un ostacolo
24 Luminoso, Codice dell’appalto privato. Le fonti del diritto italiano, Milano, Giuffrè, 2010, p.
77
allo sviluppo del mercato, ha introdotto nuove procedure
concorrenziali25.
La portata innovativa delle nuove direttive è rinvenibile principalmente in alcuni istituti come la nuova procedura competitiva con negoziazione, i partenariati per l’innovazione e l’offerta più vantaggiosa, quest’ultima, in particolare, già presente nella disciplina previgente, viene ora a rappresentare il criterio di aggiudicazione preferenziale.
Vengono ampliati anche nei settori ordinari i casi di procedure che rappresentano profili di negoziazione con le imprese, sempre ovviamente precedute da bando.
La nuova disciplina da particolare importanza al ruolo che vanno a ricoprire le stazioni appaltanti, in particolare, considerando il fatto delle scelte che hanno nell’approntare le procedure di gara e nello scegliere gli strumenti e le procedure più rispondenti alle proprie esigenze, avuto riguardo agli interessi da contemperare.
Da evidenziare è il nuovo istituto delle consultazioni preliminari di mercato disciplinato dall’articolo 40 della Direttiva
25 Corradino, Appalti pubblici, flessibilità e semplificazione burocratica alla luce delle nuove
direttive europee, in La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, 61° Convegno di Studi amministrativi
78
2014/24/UE , che prevede per le amministrazioni aggiudicatrici la possibilità di svolgere, prima dell’avvio di una gara d’appalto, consultazioni di mercato, al fine di preparare l’appalto stesso ed informare gli operatori economici circa i requisiti richiesti. Non è, dunque, causa di esclusione dalla gara il fatto che gli operatori economici abbiano rapporti pregressi con l’amministrazione.
Tale istituto rappresenta un valido strumento per le stazioni appaltanti in sede di predisposizione dell’appalto di cui potranno beneficiarne anche gli operatori economici interessati.
La ratio della norma è quella di consentire alle stazioni appaltanti di ricorrere a consulenze oltre che di esperti ed operatori del mercato, anche delle autorità indipendenti prima dell’avvio di una procedura di appalto e quindi acquisire maggiori conoscenze al fine di un’adeguata pianificazione e gestione della gara d’appalto per costruire una procedura più mirata.
In sintesi, tale disposizione consente alle pubbliche amministrazioni di entrare in rapporto con il mercato prima ancora della stesura del bando.
Il nuovo sistema è incentrato sulla qualità e consente di eliminare la causa principale del lievitare dei costi delle opere pubbliche, rappresentata da gare su progettazioni preliminari.
79
Sono previsti, in particolare, tre livelli di progettazione: il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progetto definitivo e il progetto esecutivo.
La nuova forma di progetto di fattibilità rafforza la qualità tecnica ed economica del progetto. La progettazione deve assicurare il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività, la qualità architettonica e tecnico-funzionale dell’opera, un limitato consumo del suolo, il rispetto dei vincoli idrogeologici sismici e forestali e l’efficientamento energetico.
Il nuovo progetto di fattibilità sarà redatto sulla base di indagini geologiche e geognostiche, di verifiche preventive dell’assetto archeologico, fermo restando che deve individuare il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività. È stata prevista l’introduzione progressiva di strumenti di modellazione elettronica che potranno essere utilizzate nelle gare bandite dalle stazioni appaltanti più qualificate.
In ossequio ad uno dei principali obiettivi del nuovo codice, ovvero quello di garantire certezza in fase di esecuzione e quindi di rendere certi i tempi di realizzazione delle opere, si stabilisce,
80
come principio generale, che gli appalti di lavori siano affidati
ponendo a base di gara il progetto esecutivo26.
Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità dimensione e prezzo.
La nuova disciplina tende, inoltre, alla massima apertura del mercato attraverso la possibilità per qualsiasi operatore economico di poter accedere alle procedure di gara.
In tal modo, viene garantito maggiormente rispetto al passato, l’accesso al mercato dei contratti pubblici alle PMI, per le quali, come visto più volte, la nuova disciplina riserva una maggiore attenzione rispetto al passato.
Con riferimento dell’apertura al mercato delle PMI, in particolare, si prevedono termini di partecipazione coerenti con la specifica complessità dell’affidamento, in modo tale da consentire agli operatori economici non strutturati in termini organizzativi di
avere il tempo necessario per presentare la propria candidatura27.
26 Dota Nicotra, Il nuovo codice degli appalti. Cosa cambia per i comuni, Santarcangelo di
Romagna, Maggioli, 2016, p. 33.
81
Altro aspetto importante che riguarda le procedure di gara è l’intenzione di semplificare e snellire le stesse, tramite l’informatizzazione di tutti gli aspetti della procedura stessa, al
fine di renderle più veloci ed efficaci28. In particolare viene
sancito espressamente il principio in base al quale gli Stati membri sono impegnati nel realizzare l’obiettivo di ottenere che tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.
La circostanza che la comunicazione elettronica diventi ora il principale strumento attraverso il quale le amministrazioni si rapportano con gli operatori economici è confermato, altresì, dalla previsione secondo cui le stazioni appaltanti sono obbligate ad indicare le motivazioni relative all’utilizzo di un mezzo di
comunicazione diverso da quello elettronico29.
Tra gli strumenti telematici di negoziazione si ricordano: gli accordi quadro, il sistema dinamico di acquisizione, le aste elettroniche e i cataloghi elettronici.
L’accordo quadro era già definito dall’articolo 3 del vecchio codice come un accordo concluso tra una e più stazioni appaltanti
28 Si veda Considerando 80 della Direttiva n. 2014/24/UE.
29 Si vedano l’art. 22 della direttiva 2014/24/UE, l’art. 40 della direttiva 2014/25/UE e gli artt. 29,
82
e uno o più operatori economici il cui scopo era quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.
L’istituto aveva assunto una valenza generale, diretto com’era ad introdurre una procedura di aggiudicazione semplificata, suscettibile di ridurre i tempi e le modalità di aggiudicazione, quando si trattava di procurare beni o servizi di determinate caratteristiche.
L’utilizzo di detto istituto è diretto a quelle situazioni in cui la stazione appaltante ha esigenze di eseguire lavori, ottenere forniture o l’esecuzione di servizi che, in quanto tali, sono programmabili preventivamente con una certa regolarità, circostanza che legittima l’amministrazione a procedere allo svolgimento di una gara, con il quale vengono selezionati i fornitori sulla base dell’individuazione delle condizioni principali del contratto, nonché delle caratteristiche soggettive degli stessi operatori.
L’accordo quadro si traduce, quindi, in un appalto a chiamata, essendo il vincitore tenuto ad eseguire la prestazione nell’eventualità e nel momento in cui si presenta la necessità per
83
la stazione appaltante di soddisfare il bisogno che l’ha indotta alla gara.
La disciplina dell’accordo quadro è adesso contenuta nell’articolo 33 della direttiva 2014/24/UE sui settori ordinari e nell’articolo 51 della direttiva 2014/25/UE sulle procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali che abroga la direttiva 2004/17/CE.
Dall’esame delle disposizioni di derivazione comunitaria è possibile evincere, in primo luogo, come resti immutata la definizione di accordo quadro, così come la durata (che non deve superare i quattro anni salvo i casi eccezionali debitamente motivati) e, nel contempo, sia sostanzialmente immodificata anche la disciplina dell’accordo quadro concluso con un singolo operatore economico.
Parzialmente diversa è, invece, la fattispecie dell’accordo quadro concluso con più operatori economici e ciò considerando come non viene previsto un numero minimo di soggetti con i quali l’Amministrazione dovrà necessariamente concludere lo stesso accordo, a differenza del vecchio codice che prevedeva il coinvolgimento in detta fattispecie di almeno tre operatori economici.
84
Un’ulteriore novità è contenuta nell’articolo 51 della Direttiva 2014/25/UE per quanto riguarda la durata dell’accordo quadro si prevede che quest’ultima non può superare gli otto anni salvo casi eccezionali debitamente motivati, in particolare dall’oggetto dell’accordo quadro.
Sempre in materia di durata il Considerando numero 72 della direttiva 24 prevede che mentre gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati prima della scadenza dell’accordo quadro stesso, la durata dei singoli contratti applicativi non deve necessariamente coincidere con la durata di tale accordo quadro, potendo essere eventualmente superiore o inferiore.
Analogo all’accordo quadro è il sistema dinamico di acquisizione. Anche detto sistema, disciplinato nell’articolo 60 del vecchio codice, presuppone la necessità di acquisire beni e servizi tipizzati, di uso corrente di cui l’Amministrazione si serve in modo continuativo o periodico, risultando escluse quelle prestazioni che risultino particolarmente complesse.
Nell’intento di procedere ad una più ampia semplificazione e ciò nell’ambito di un sistema nel quale permane la natura
85
interamente elettronica del processo di acquisizione sono state introdotte dal Legislatore comunitario novità sostanziali.
Si prevede, innanzitutto, la non necessità di presentare un’offerta indicativa al fine di accedere al sistema dinamico di acquisizione, a differenza della previgente disciplina. Ne consegue che il sistema resta aperto.
È prevista, altresì, la facoltà per la stazione appaltante di suddividere il sistema dinamico, in categorie di prodotti, lavori o servizi sulla base delle caratteristiche dell’appalto e, nel contempo, la possibilità per l’Amministrazione di prevedere un riferimento al quantitativo massimo ammissibile dei contratti applicativi.
Per l’aggiudicazione nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione, le amministrazioni aggiudicatrici seguono le norme della procedura ristretta. Tutti i candidati che soddisfano i criteri di selezione sono ammessi al sistema; il numero di candidati ammessi non è limitato. Se hanno diviso il sistema in categorie di prodotti, lavori o servizi, le amministrazioni aggiudicatrici
precisano i criteri di selezione applicabili per ciascuna categoria30.
86
Nella nuova disciplina, inoltre, non viene prevista la durata massima dei sistemi dinamici di acquisizione a differenza della precedente direttiva 2004/18/CE la quale prevedeva un periodo massimo della durata pari a quattro anni. In tal modo viene lasciata una discrezionalità alla stazione appaltante in tal senso in funzione delle caratteristiche della singola gara con il solo obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di informare la Commissione di qualsiasi cambiamento di tale periodo di validità.
Il nuovo codice si caratterizza per introdurre una disciplina anche per quanto riguarda le aste elettroniche.
Il D.lgs. 163/2006 si era limitato ad inserire minime disposizioni, in particolare lo strumento delle aste elettroniche non era suscettibile di essere qualificato come una procedura a sé stante, ma come una fase di negoziazione telematica che può precedere l’aggiudicazione dell’appalto.
La nuova disciplina attribuisce direttamente alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di ricorrere alle aste elettroniche. Il Legislatore più recente parte infatti dal presupposto che il ricorso a detti sistemi elettronici siano stati già acquisiti dalle normative degli stati membri, attribuendo alle singole amministrazioni il potere di prevederne l’utilizzo.
87
A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici strutturano l’asta elettronica come un processo elettronico per fasi successive che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte e consente di classificarle sulla base di un trattamento automatico.
Diversamente dallo strumento delle aste elettroniche i cataloghi elettronici, ora disciplinati espressamente dall’articolo 36 della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 54 della direttiva 2014/25/UE, venivano menzionati nelle precedenti direttive del 2004 solo con riferimento agli accordi quadro e ai sistemi dinamici di acquisizione, senza godere tuttavia di una disciplina puntuale e specifica.
Viene enfatizzato il ricorso ai mezzi di comunicazione elettronici quali strumenti idonei a sostenere pratiche e strumenti di centralizzazione delle committenze in ragione della loro duttilità al riuso, al trattamento automatico dei dati e alla riduzione dei costi legati all’informazione e alle transazioni; il ricorso al procedimento informatizzato, al fascicolo e ai cataloghi elettronici, utili per il rispetto dei principi generali di non discriminazione e parità di trattamento.
Anche qui la direttiva 24 rinvia alla discrezionalità della singola amministrazione per quanto concerne il ricorso a tale
88
strumento, in funzione di perseguire un aumento della concorrenza e dell’efficacia della commessa pubblica, in particolare in termini di risparmio di tempo e di spesa complessiva.
Ai singoli Stati membri viene, inoltre, attribuita la facoltà di rendere obbligatorio o meno l’applicazione di detti cataloghi in relazione ad alcuni tipi di appalti.
Il ricorso ai cataloghi elettronici è ammesso anche tutte le volte in cui un accordo quadro è concluso con più operatori economici.
In detta ipotesi le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere che la riapertura del confronto competitivo per i contratti specifici avvenga sulla base di cataloghi aggiornati.
Una caratteristica peculiare delle nuove procedure è quella di mirare ad un elevato aumento degli standard di qualità delle prestazioni richieste agli operatori economici, oltre quella di garantire una maggiore tutela ambientale.
Per quanto riguarda la tutela ambientale, infatti, l’articolo 34 del nuovo codice stabilisce che le stazioni appaltanti, per garantire la sostenibilità ambientale ed energetica dei loro consumi, anche con riferimento agli acquisti di lavori, servizi e forniture sono
89
obbligate a redigere gli atti di gara (documentazione progettuale, specifiche tecniche e criteri di valutazione ai fini dell’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e a predisporre i contratti di appalto, in conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM), adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, per contribuire al raggiungimento degli obiettivi previsti nel Piano
d’azione per la sostenibilità ambientale31.
In base alle nuove direttive, inoltre, sono ammessi a partecipare alle procedure di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico i soggetti così come definiti dall’art. 2, comma 1, n. 10 della direttiva n. 2014/24/UE; art. 2 comma 1, n. 6 della Direttiva 2014/25/UE; art. 5, comma 1, n. 2 della Direttiva n. 2014/23/UE.
In tale quadro normativo rilevanza particolare assume la nozione di operatore economico la quale viene definita come : una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di
31 Caringella, Il nuovo diritto dei contratti pubblici. Commento organico al D.lgs. 18 aprile 2016,
90
lavori e/o di un opera, la fornitura di prodotti o la presentazione di servizi.
I requisiti di partecipazione si dividono in requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale, i primi concernono l’affidabilità morale e professionale del concorrente, i secondi attengono, invece, la concreta esperienza e capacità professionale del concorrente a svolgere l’appalto, sul piano sia economico che tecnico.
Con particolare riferimento alla scelta del contraente abbiamo, dunque, un netto cambiamento rispetto al passato. Le nuove norme tendono alla ricerca della qualità, sia con rifermento alla progettazione, sia per quanto concerne la metodologia di scelta di un contraente realmente qualificato, nonché per l’attenzione rivolta ai sistemi di qualificazione delle stazioni appaltanti e degli operatori economici.
Le disposizioni del nuovo codice mirano ad assicurare la prevalenza dell’elemento qualitativo anche attraverso precisi parametri di qualificazione richiesti tanto agli operatori economici quanto alle stazioni appaltanti, le quali saranno obbligate a qualificarsi secondo standard predefiniti e opereranno secondo sistemi premiali che consentano, al crescere del livello di
91
qualificazione, la possibilità di appaltare opere, lavori e servizi di
importo sempre più elevato e di maggiore complessità tecnica32.
5. Procedure di aggiudicazione dei contratti
pubblici
Il rinnovamento del sistema dei contratti pubblici italiano non poteva non riguardare in primis una ridefinizione e un ripensamento complessivo delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, attraverso le quali le stazioni appaltanti individuano il futuro contraente dell’opera.
A differenza del codice del 2006 che aveva innovato a propria volta il previgente assetto normativo, introducendo le nuove definizioni delle procedure di aggiudicazione e una netta distinzione tra le procedure ordinarie (aperta e ristretta) e le procedure speciali (negoziata e dialogo competitivo), il nuovo codice aggiunge ex novo esclusivamente il partenariato per l’innovazione e apporta delle modifiche alle restanti procedure.
Nel nuovo assetto introdotto dalla riforma scompare il tentativo di disciplinare i criteri di scelta delle varie procedure
32 Caringella, Il nuovo diritto dei contratti pubblici. Commento organico al D.lgs. 18 aprile 2016,
92
spostando invece l’attenzione alle istanze di maggior flessibilità che ciascuna procedura può garantire all’ Amministrazione aggiudicatrice.
In tale scenario le stazioni appaltanti rivestiranno un ruolo più dinamico e attivo nell’interlocuzione con gli operatori economici, e ciò in virtù del rafforzamento dell’istituto della negoziazione, inteso quale strumento diretto ad adattare le offerte del privato alle esigenze del pubblico. Un elemento di assoluta novità nel sistema appalti italiano.
Le procedure utilizzabili per la scelta del contraente sono differentemente contemplate a seconda della facoltà discrezionale imputata alle stazioni appaltanti, in quanto alcune non postulano la preventiva sussistenza di condizioni legittimanti, altre, al contrario, esigono per la loro indizione, che resta pur sempre facoltativa, la sussistenza di puntuali presupposti.
Nella prima tipologia rientrano le procedure aperte, quelle ristrette e i partenariati per l’innovazione previa pubblicazione, mentre fanno parte della seconda la procedura competitiva con negoziazione, il dialogo competitivo e la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
93
L’articolo 59 del nuovo codice recepisce integralmente l’articolo 26 della direttiva 2014/24/UE individuando le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici in: aperte, ristrette, partenariati per l’innovazione previa pubblicazione di un bando o un avviso di indizione di gara, nonché, procedure competitive con negoziazione e dialoghi competitivi. Si stabilisce che gli appalti relativi ai lavori sono affidati, di regola, ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto, come definito dall’articolo concernente i livelli della progettazione, garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati, conferendo, al contempo, certezza al rispetto dei tempi e dei costi previsti.
Passeremo adesso ad esaminare brevemente le caratteristiche delle singole procedure di affidamento, con eccezione del partenariato per l’innovazione, che sarà oggetto di approfondita analisi nei paragrafi che seguono.
La regina di tutte le procedure è la procedura aperta.
Le procedure aperte sono quelle procedure in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta
a un avviso di indizione di una gara33.
94
Per quanto riguarda i termini minimi di ricezione delle offerte conviene sottolineare fin da subito che questi vengono ridotti rispetto alla disciplina previgente, da cinquantadue giorni si passa a trentacinque decorrenti dalla data di trasmissione del bando. Tale termine può, però, essere ridotto a quindici giorni quando è stato pubblicato un avviso di preinformazione contenente tutte le prescritte informazioni richieste per il bando di gara e sempreché l’avviso sia stato inviato in pubblicazione da non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara. Il termine minimo di ricezione delle offerte può, inoltre, essere ridotto a quindici giorni dalla data di invio del bando per ragioni di urgenza debitamente motivate.
La procedura ristretta è, invece, quella procedura in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare domanda di partecipazione in risposta di un avviso di indizione di gara. A seguito della valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice, solo gli
operatori invitati potranno poi presentare un’offerta34.
Anche in questo caso, come nelle procedure aperte, il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Di trenta giorni è
95
anche il termine minimo per la presentazione dell’offerta decorrente dalla data di trasmissione dell’invito. Detto termine può essere tuttavia ridotto a dieci giorni nel caso di pubblicazione di un avviso di preinformazione contenente tutte le prescritte informazioni richieste per l’avviso di indizione di gara e sempreché l’avviso sia stato inviato in pubblicazione da non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara.
È poi previsto che le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali possano fissare il termine di ricezione delle offerte anche di concerto con i concorrenti invitati, purché quest’ ultimi dispongano di un termine identico per redigere e presentare le loro offerte. In assenza di accordo, il termine non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell’invito. Quest’ultima è una novità introdotta dal nuovo codice che tuttavia apre alcuni dubbi sul piano operativo. Non è chiaro, infatti, se occorra il consenso unanime di tutti gli operatori invitati per individuare il termine, né viene posto il rispetto di cui al termine minimo per la ricezione delle offerte. Per cui in caso di accordo di amministrazione aggiudicatrice sub-centrale e concorrenti invitati, appaiono ammissibili anche termini molto brevi per la ricezione delle offerte.
96
Passando ora a descrivere le procedure speciali, ovvero quelle che postulano il ricorso a precise condizioni che ne giustificano la sussistenza, vanno menzionate, in primo luogo, la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo.
Ciascuna amministrazione aggiudicatrice potrà
discrezionalmente ricorrere a una procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo. Solo per quest’ultimo tuttavia il Legislatore impone l’obbligo di indicare nel provvedimento di indizione della procedura una specifica motivazione che riporti le ragioni del ricorso alla procedura stessa.
Per quanto riguarda i presupposti che legittimano il ricorso ad una delle procedure suddette, sono i casi in cui le esigenze che l’amministrazione intende perseguire con l’appalto non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili, oppure si tratta di esigenze che implicano progettazioni o soluzioni innovative, oppure l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi ad esso connessi, o, comunque le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione con
97
riferimento ad una norma, ad una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o uno specifico riferimento tecnico.
Si può, inoltre, ricorrere a tali procedure per l’aggiudicazione di contratti di lavori, servizi e forniture, in cui a seguito di una procedura aperta o ristretta, sono state presentate solamente offerte irregolari o inammissibili. Sono irregolari le offerte non conformi a quanto prescritto nei documenti di gara, sono, invece, inammissibili le offerte che sono state presentate in ritardo rispetto ai termini di scadenza, quelle in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione, oppure sono anormalmente basse, non hanno la qualificazione necessaria, o ancora quelle il cui prezzo supera quello posto a base di gara.
Le amministrazioni aggiudicatrici in questi casi non sono tenute a pubblicare il bando se includono nella ulteriore procedura tutti e soltanto gli offerenti in possesso dei prescritti requisiti che, nella procedura aperta o ristretta, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto.
Nelle procedure competitive con negoziazione qualsiasi operatore economico può presentare domanda di partecipazione in risposta di un avviso di indizione di gara.
98
Quando una stazione appaltante intenda ricorrere a detta procedura deve indicare nei documenti di gara l’oggetto dell’appalto, fornendo una descrizione delle proprie esigenze, illustrando le caratteristiche richieste per le forniture, i lavori o i servizi da appaltare, specificando i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto e indicando quali requisiti minimi gli offerenti
devono soddisfare. Tali informazioni devono essere
sufficientemente precise per permettere agli operatori economici di scegliere se partecipare o meno alla procedura.
Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione e per la ricezione delle offerte iniziali è di trenta giorni.
Nel dialogo competitivo qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare alla procedura indetta dalla stazione
appaltante35, fornendo le informazioni per la selezione qualitativa.
Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara, se come mezzo di indizione di gara è stato usato un avviso di preinformazione o periodico indicativo, dalla data dell’invito a confermare interesse.
99
È escluso per tale procedura il ricorso al criterio del prezzo più basso in quanto l’appalto può essere aggiudicato unicamente sulla base del criterio dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo.
Durante il dialogo le stazioni appaltanti non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri, al fine di rispettare la
parità di trattamento36.
La stazione appaltante prosegue il dialogo finché non è in grado di individuare la soluzione che possa soddisfare le sue necessità. Dopo avere dichiarato concluso il dialogo e averne informato i partecipanti rimanenti, le stazioni appaltanti invitano ciascuno a presentare le offerte finali che contengono tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto. Le stazioni appaltanti valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara, nell’avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo potendo, inoltre, richiedere l’integrazione dei documenti in base a quanto emerso dal dialogo competitivo, nonché potendo condurre negoziazioni
36 Massari, Guida al nuovo Codice dei contratti pubblici. Le novità del D.lgs. 18 aprile 2016, n.
100
con l’offerente che risulta aver presentato l’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo.
Tali disposizioni si applicano a condizione che da ciò non consegua la modifica sostanziale di elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto, comprese le esigenze e i requisiti definiti nel bando di gara, nell’avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo, ovvero che non si rischi di falsare la concorrenza o creare discriminazioni.
Venendo ora alla procedura negoziata senza previa pubblicazione nel bando di gara, questa testimonia un approccio innovativo rispetto al precedente testo. Per ricorrere a tale procedura occorre che l’amministrazione aggiudicatrice ne dia adeguata motivazione nel primo atto della procedura.
La novità viene data dal fatto che la nuova disciplina esclude la possibilità di ricorrere a tale procedura per i servizi complementari e introduce maggiori tutele e garanzie.
Si tratta di una procedura che può essere utilizzata nel caso di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture: perché non è stata presentata alcuna offerta o alcuna domanda di partecipazione, quando vi sia un solo operatore economico in condizione di poter offrire le prestazioni oggetto dell’appalto o quando per ragioni di
101
estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili
dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi previsti per le procedure ordinarie e per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.
Tale procedura è altresì consentita in casi specifici, ad esempio per le forniture quando l’oggetto della fornitura sia a scopo di studio o ricerca, oppure quando si tratti di consegne complementari.
Negli appalti pubblici relativi ai servizi si può fare ricorso alla procedura solo qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso, nel quale ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.
La presente procedura, inoltre, può essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico
aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime
amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato.
102
La possibilità di avvalersi di tale procedura negoziata deve essere indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per l’prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di rilevanza comunitaria. Il ricorso a tale procedura è limitato tuttavia al triennio successivo alla
stipulazione del contratto dell’appalto iniziale37.
6. L’offerta economicamente più vantaggiosa
Il D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 opera un netto cambiamento rispetto al passato in materia di criteri di aggiudicazione anche in coerenza con la volontà del Legislatore europeo di dare massima prevalenza al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta
economicamente più vantaggiosa38.
In particolare, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che nella vecchia disciplina rappresentava una delle possibili alternative a disposizione delle stazioni appaltanti assume ora il ruolo di criterio preferenziale.
37 Garella Mariani, Il codice dei contratti pubblici. Commento al decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50, op. cit. p. 148 ss.
103
Tale preferenza che nelle direttive, è in funzione di un’opzione qualitativa, nell’ordinamento nazionale discende anche da ragioni di contesto sociale e criminale. Si teme che il criterio del prezzo più basso, oltre a non garantire la migliore qualità della prestazione, possa prestarsi a sfruttamento della manodopera, o a pratiche abusive e corruttive, dove l’aggiudicazione al minor prezzo viene seguita da varianti in corso d’opera.
Il precedente sistema basato su i due criteri del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa viene superato.
Il criterio unico rimane l’OEPV, il criterio del prezzo più basso, tuttavia, non scompare ma rimane residuale.
Il criterio dell’OEPV, in particolare, è esclusivo dove ha maggior rilievo il fattore umano, o perché si tratta di prestazioni intellettuali o perché c’è il rischio di un eccessivo sfruttamento della manodopera ove, come detto, si utilizzi il criterio del prezzo più basso.
In particolare è esclusivo per: i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera e per i contratti
104
relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore ai 40.000 euro.
Quando si opta per il criterio dell’OEPV non occorre specifica motivazione, essendo il criterio generale.
Il criterio residuale del prezzo più basso è facoltativo e consentito in alcuni casi quali: per i lavori di importo pari o inferiori a 1.000.000 di euro, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzati o le cui condizioni sono definite dal mercato, per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che
hanno un carattere innovativo39
L’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscono il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento per garantire un raffronto oggettivo del valore relativo alle offerte al fine di determinare, in condizione di effettiva concorrenza, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa. L’offerta economicamente più vantaggiosa dovrebbe essere valutata sulla
39 De Nictolis, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, in Riv. Urbanistica e appalti n. 5, 2016, p.
105
base del miglior rapporto qualità/prezzo che dovrebbe sempre includere un elemento relativo al prezzo o al costo. Analogamente
occorre precisare che tale valutazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa potrebbe essere effettuata anche
soltanto sulla base del prezzo o di un approccio costo/efficacia40.
La novità più rilevante è costituta dall’introduzione del cosiddetto costo del ciclo di vita, elemento sicuramente innovativo rispetto al concetto di prezzo e che comprende i costi sostenuti dalla’amministrazione relativi all’acquisizione, i costi connessi all’utilizzo, come consumo di energia e altre risorse, i costi di manutenzione, quelli relativi al fine vita, come i costi di raccolta e di riciclaggio e i costi imputati a esternalità ambientali legate ai prodotti, servizi o lavori nel corso del ciclo vita, a condizione che il loro valore monetario possa essere determinato e verificato, questi ultimi possono includere i costi delle emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti nonché altri costi legati
all’attenuazione dei cambiamenti climatici41.
Altri elementi che possono essere applicati al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono: la qualità dell’offerta, l’organizzazione del personale e le qualifiche, oltre
40 Si veda Considerando n. 90 della Direttiva 2014/24/UE.
106
l’organizzazione generale dell’operatore economico, i servizi post vendita e l’assistenza offerta.
In base a tali elementi della nuova disciplina non viene preso in considerazione il solo valore economico del bene o del servizio offerto ma viene valorizzato tutto il processo produttivo del servizio, del bene o del lavoro da prestare all’amministrazione
aggiudicatrice42.
7. I partenariati: iter procedurale, caratteristiche e finalità
Costituisce una figura innovativa la procedura del partenariato per l’innovazione introdotta dall’articolo 65 del D.lgs. 50 del 2016 in recepimento degli articoli 31 della Direttiva 2014/24/UE e 49 della Direttiva 2014/25/UE.
Questa nuova figura assurge a metodo innovativo per l’Amministrazione pubblica e come principio strategico di indirizzo per i singoli sistemi dei vari paesi dell’Unione in conformità agli obiettivi sottesi alla Strategia Europea 2020 in materia di ricerca ed innovazione.
107
Il vecchio Codice dei contratti pubblici inseriva il partenariato pubblico-privato tra le definizioni contenute all’articolo 3, a tale disposizione non seguiva, però, una disciplina organica di tale strumento.
L’attuale contesto socio-economico rende il ricorso alla cooperazione con i privati particolarmente interessante per la pubblica amministrazione, in particolare per quanto concerne i progetti complessi e innovativi, in quanto consente di avere a disposizione maggiori risorse e di acquisire soluzioni nuove, indirizzandole ad obiettivi non solo commerciali, ma anche
sociali, così da garantire una migliore qualità dei servizi prestati43;
del resto, anche il privato trae beneficio da un rapporto di
partneship con la pubblica amministrazione, che gli consente
nuove forme di investimento in un rapporto tendenzialmente paritario; infine, in un contesto di globalizzazione dell’economia e di crescente concorrenza per le aziende la cooperazione fra il
43 Catalano, Le società miste di sperimentazione gestionale alla luce della sentenza del Consiglio
di Stato, Ad. Plen., 03/03/2008 n.1, in Amministrazione in cammino, 2008, afferma che la ratio dell’istituto va rinvenuta nella difficoltà dell’amministrazione di reperire risorse necessarie ad assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio alla collettività. In un quadro di questo tipo, il ricorso a capitali ed energie private diventa momento quasi ineludibile nel difficile compito di garantire un’azione amministrativa efficiente ed efficace, fortemente improntata ai criteri di economicità. L’acquisizione del patrimonio cognitivo composto da conoscenze tecniche e scientifiche, maturato dal privato nelle singole aree strategiche di affari, costituisce un arricchimento del know how pubblico, oltre che un possibile alleggerimento degli oneri
economico finanziari che le pubbliche amministrazioni devono sopportare in sede di erogazione di servizi o di realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità.
108
settore pubblico e quello privato si risolve in un vantaggio anche per i cittadini, che sono i destinatari finali dei servizi da erogare.
La nuova procedura consente, infatti, alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi non presenti sul mercato a condizione che essi corrispondano a livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.
I partenariati per l’innovazione si caratterizzano come una particolare modalità di procedura ristretta che si snoda attraverso fasi negoziali successive (si tratta infatti di una procedura flessibile al pari della procedura competitiva con negoziazione).
Essi consentono di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi non disponibili sul mercato e di acquistarli successivamente, senza bisogno di una procedura di gara distinta per l’acquisto.
Il partenariato per l’innovazione dovrebbe essere strutturato in modo da poter creare la necessaria domanda di mercato che sia in grado di incentivare lo sviluppo di una soluzione innovativa
senza precludere l’accesso al mercato stesso44.
109
Le amministrazioni aggiudicatrici, dunque, non dovrebbero ricorrere ai partenariati per l’innovazione in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.
Per quanto riguarda la procedura di gara, l’iter è assimilabile ad una procedura ristretta con negoziazione e contiene due fasi principali: la pubblicazione della documentazione di gara per la selezione qualitativa degli operatori economici che devono presentare progetti di ricerca e di innovazione e la negoziazione.
Nel partenariato qualsiasi operatore economico può formulare una domanda di partecipazione in risposta ad un bando di gara o ad un avviso di indizione di gara, presentando le informazioni richieste dalla stazione appaltante per la selezione qualitativa. Le amministrazioni, invece, possono decidere di instaurare un partenariato con un solo partner o con più operatori deputati a rendere individualmente le necessitate attività di ricerca e sviluppo.
Vi sono alcuni parametri preliminari che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono chiamati a valutare; in particolare dovranno essere predeterminati i requisiti minimi richiesti per la selezione degli offerenti, in modo sufficientemente preciso da permettere agli operatori economici di individuare con
110
chiarezza ed immediatezza la natura e l’ambito della soluzione prospettata, anche al fine di consentir loro di valutare se partecipare alla procedura o meno. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Sono abilitati a partecipare alla procedura de qua, i soli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori successivamente alla valutazione delle informazioni fornite. Va da sé, che l’unico criterio di aggiudicazione configurabile in tale contesto, sia quello determinato dal miglior rapporto qualità/prezzo, in funzione dell’oggetto della procedura prescelta configurabile quale prodotto finale realmente ed effettivamente innovativo.
La procedura in commento si articola, quindi, in una sorta di formazione progressiva in coerenza con le fasi in cui si sviluppa il processo di ricerca e di innovazione, che può comprendere la realizzazione di prodotti o la prestazione di servizi ovvero l’esecuzione di lavori. Sono, inoltre, previsti degli obiettivi intermedi che le parti devono conseguire ed al raggiungimento dei quali è prevista la remunerazione pro quota della prestazione.
