Pubblicato il 23/12/2020
N. 06379/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02041/2020 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2041 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., Vivenda S.p.A., SiRistora Food & Global Service S.r.l., la prima in qualità di capogruppo mandataria e le altre quali mandanti della costituenda A.T.I., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Michele Perrone, Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Società Regionale per la Sanità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto in Napoli al V.le A. Gramsci n. 19;
nei confronti
Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi, Giuseppe
Sartorio, Maria Sara Derobertis, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Sartorio in Napoli, via dei Mille n. 16;
per l'annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo ed i relativi motivi aggiunti:- della determinazione n. 218 del 18.5.2020 mediante la quale è stata aggiudicata definitivamente la procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania, lotto 6, CIG 6936941631; - della nota di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva prot.
SRA/0010173-2020 del 21.5.2020, del verbale n. 50 del 13 febbraio 2019 contenente la proposta di aggiudicazione, del procedimento di verifica e conferma dei requisiti ex art. 32 d.lgs. 50 del 2016, del subprocedimento di verifica dell'anomalia, del diniego parziale di accesso agli atti; - di ogni altro atto o provvedimento lesivo degli interessi della ricorrente e per la conseguente declaratoria che la ricorrente è la legittima aggiudicataria della procedura di gara de qua con conseguente condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, mediante l'aggiudicazione dell'appalto e la sottoscrizione del contratto, previa sua eventuale dichiarazione di inefficacia ove già stipulato o comunque ove fosse sottoscritto nelle more del presente giudizio, con effetti ex tunc o, in subordine, ex nunc nella parte del contratto ancora da eseguire, con riserva di agire per il risarcimento per equivalente monetario ai sensi e nei termini di cui all'art. 30, comma 5, cpa.
In ogni caso, per l'accertamento del diritto della ricorrente di conseguire l'ostensione di tutti gli atti di gara, con particolare riferimento all'integrale offerta economica della aggiudicataria.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità s.p.a. e della Serenissima Ristorazione S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020 il dott.
Maurizio Santise, svoltasi con le modalità telematiche di cui all’art. 25 del d.l. n. 137/2020 ed all’art. 2 del d.P.C.S. n. 134/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., la Vivenda S.p.A. e la SiRistora Food & Global Service S.r.l., la prima in qualità di capogruppo mandataria e le altre quali mandanti della costituenda A.T.I., con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e alla società controinteressata, e regolarmente depositato nella Segreteria del Tar, hanno esposto quanto segue:
a) Con determina a contrarre del direttore generale di So.Re.Sa. n. 143 del 12.10.2016 è stata indetta la procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale per le Aziende Sanitarie della Regione Campania, distinta in n. 6 lotti funzionali, da aggiudicarsi mediante valutazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
b) Le ricorrenti, partecipanti sotto forma di costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, presentavano offerta per il lotto n. 6;
c) Nel corso delle sedute pubbliche del 24/01/2017, del 25/01/2017, e del 26/01/2017 la Commissione di gara procedeva all’esame della documentazione amministrativa e ammetteva al prosieguo delle operazioni di gara tutte le ditte concorrenti;
d) La Commissione giudicatrice proseguiva alla valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche delle concorrenti al lotto n. 6 e alla formazione della graduatoria finale che vedeva al primo posto il RTI Ladisa S.p.A./ Progetto Alfano S.r.L. Food e Servizi/ Capital S.r.L./S.L.E.M.
S.r.L., raggruppamento successivamente escluso per incongruità
dell’offerta;
e) Con nota prot. SRA/0010173 del 21/05/2020 la So.Re.Sa. ha, pertanto, comunicato l’aggiudicazione definitiva della gara alla Serenissima Ristorazione S.p.A. che, in forza della predetta esclusione, ascendeva al primo posto in graduatoria, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto.
2. Con il sopra citato ricorso le ricorrenti, previa proposizione di domanda di accesso alla documentazione relativa all’offerta economica di Serenissima S.p.A. contenente le spiegazioni sulla sostenibilità dell’offerta prodotte dall’aggiudicataria, hanno quindi impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
I. Violazione di legge. Violazione dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. 50/2016.
Violazione dell’art. 80, comma 5, lettere c) (nella versione vigente al 12.10.2016) e comma 6 del d.lgs. 50/2016. Violazione del considerando n.
102 e dell’art. 57, comma 4, lettere c) e g) della Direttiva 2014/24/UE.
Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, ingiustizia manifesta;
II. Violazione dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. 50/2016 in relazione all’art.
44 del capitolato speciale d’appalto. Inammissibilità dell’offerta per carenza dei requisiti minimi prescritti. Ambiguità, incertezza ed indeterminatezza assoluta su un elemento essenziale dell'offerta. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e irragionevolezza;
III. Violazione di legge. Violazione dell’art. 95, comma 10, e dell’art. 97, commi 5 e 6 del d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione;
IV. Sull’illegittimità dell’accesso parziale agli atti di gara. Violazione dell’art.
53 del d.lgs. 50/2016. Violazione della legge 241 del 1990.
La Società Regionale per la Sanità S.p.A. e la Serenissima Ristorazione
S.p.A. si sono costituite regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.
Nelle more, con comunicazione del 03 luglio 2020, la stazione appaltante ha trasmesso all’odierna ricorrente il contenuto della Busta D – Spiegazioni, presentata dalla aggiudicataria in sede di gara.
3. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 4.8.2020, le ricorrenti hanno, altresì, dedotto il seguente ulteriore motivo di ricorso:
V. Violazione dell’art. 95, comma 10, e dell’art. 97, commi 5 e 6 del d.lgs.
50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione. Irragionevolezza ed errore sul fatto.
Con ordinanza n. 1621 del 10 settembre 2020 questa Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta da parte ricorrente.
Alla pubblica udienza del 4 novembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. Tanto premesso in punto di fatto i ricorsi sono infondati.
Quanto al primo motivo di ricorso, sostengono le ricorrenti che la So.Re.Sa. abbia aggiudicato la gara alla Serenissima S.p.A. senza aver verificato la persistenza dei requisiti di moralità di cui all’art. 80 del d.lgs. n.
50 del 2016.
A suffragio delle proprie argomentazioni, hanno richiamato la nota prot.
23757 del 10.2.2020, con la quale la ASL ha contestato alla Serenissima S.p.A. un inadempimento contrattuale in riferimento all’esecuzione del servizio di ristorazione per conto dell’ASL Napoli 1 Centro e per l’Azienda Ospedaliera “A. Cardarelli”, di cui la suddetta società si sarebbe occupata a partire dal dicembre 2019, a seguito dell’aggiudicazione del lotto n. 2 della medesima procedura oggetto dell’odierno contenzioso. Nota che veniva trasmessa per conoscenza anche alla So.Re.Sa..
In data 19.2.2020, con deliberazione n. 176, il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera “A. Cardarelli”, dopo aver preso atto che “le
criticità rilevanti e complesse riscontrate nell’esecuzione del servizio, espongono l’Azienda Ospedaliera a forti responsabilità civili e penali” ha, peraltro, affidato un incarico di assistenza stragiudiziale ad un avvocato per tentare di risolvere le criticità del servizio.
In particolare, le parti ricorrenti lamentano che tale circostanza avrebbe dovuto indurre la So.Re.Sa. a valutare la possibile interferenza nell’appalto per il lotto n. 6 alla luce dell’art. 80, comma 5, lettera c) (nella formulazione anteriore al d.l. 14 dicembre 2018, n. 135) che impedirebbe alla stazione appaltante di aggiudicare una gara ad un operatore che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
4. Tale motivo di doglianza non può trovare accoglimento.
L’art 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016, nella sua versione originaria, applicabile al presente giudizio, prescrive che la stazione appaltante possa escludere un operatore economico qualora dimostri che quest’ultimo si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua professionalità o affidabilità. Tra questi rientrano le significative carenze nell’esecuzione di
un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
Successivamente, il d.l. n. 135/2018 convertito dalla l 12/2019, ha introdotto la lett. c ter) con cui sostanzialmente si è disposto che i gravi illeciti professionali non devono essere necessariamente non contestati in giudizio o oggetto di un accertamento giurisdizionale.
Ancor più di recente, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha precisato che la stazione appaltante, anche in presenza di omissioni informative del concorrente, è tenuta a svolgere la valutazione sulla integrità e affidabilità del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo
(cfr., Cons. Stato, Ad.. Plen., sentenza 28 agosto 2020, n. 16).
5. Nel caso di specie, la censura è infondata, sia con riferimento alla versione originaria della norma (applicabile al caso di specie), sia a quella attualmente vigente, perché certamente la sola contestazione dell’inadempimento da parte dell’Asl non può integrare in nessun caso il grave illecito professionale che incide sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico. Né, come visto, la mancata comunicazione dell’esistenza di un contestato inadempimento può comportare automaticamente l’espulsione del concorrente dalla gara pubblica.
Peraltro, l’amministrazione resistente ha prodotto un’attestazione di encomio rilasciata proprio dal responsabile della gestione del contratto con l’A.O.R.N. A. Cardarelli (v. nota prot. n. 39 del 24.6.2020 a firma del D.E.C.
dell’A.O.R.N. “A. Cardarelli”), il quale ha riconosciuto e attestato che il personale impegnato nel servizio “ha profuso le proprie energie per garantire un buon servizio, nonostante le varie problematiche incontrate nella fase iniziale dovute a condizionamenti di carattere ambientale”, nonostante “difficoltà quali il raddoppio dei pasti da preparare, il notevole incremento del personale, la ridistribuzione degli spazi per lo stoccaggio e la preparazione di alcune derrate, … le innumerevoli dovute ispezioni da parte degli organi preposti (Asl e Nas) che sono state superate anche per la buona volontà del personale”; sottolineando, inoltre, che “l’utilizzo di prodotti delle migliori marche e comunque di buona qualità, in più l’impegno e la professionalità dei Cuochi, sempre indirizzati e sostenuti dalle Dietiste della Società e dalla Dietista dell’Azienda Ospedaliera, sono serviti a far salire l’indice di gradimento da parte dei pazienti, più volte intervistati nel corso dei mesi”.
Non minore rilievo assume la circostanza che So.Re.Sa. è stata resa tempestivamente edotta di tutte le problematiche generate dalla gestione avviata da Serenissima S.p.A. nella esecuzione del servizio per il lotto n. 2,
e, quindi, consapevolmente ha aggiudicato la gara alla controinteressata.
Il provvedimento di aggiudicazione non può, quindi, considerarsi viziato non essendo emerso alcun illecito professionale in capo all’aggiudicataria.
6. La reiezione di tale motivo di ricorso vanifica, comunque, l’eccezione di inammissibilità del ricorso articolata da Serenissima, secondo cui in ogni caso l’ammissione dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere impugnata ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a., applicabile ratione temporis al presente appalto. L’eccezione è comunque infondata giacchè la norma, come è noto, è stata abrogata dall'art. 1, comma 222, del d.l. n. 32/2019, ed il successivo comma 23 ha chiarito che il nuovo regime si applica "ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto", ovverosia dopo il 19.6.2019.
Il presente giudizio è stato introdotto con ricorso notificato in data 22.6.2020 e, quindi, l’abrogata disposizione non può applicarsi al presente giudizio.
7. In relazione al secondo motivo di ricorso, è emerso in maniera incontestata che nel progetto tecnico di Serenissima a pagina 11 è stato indicato il P.O. Santa Maria delle Speranza come centro cottura per la produzione dei pasti da veicolare presso le strutture Residenza Esordi, RSA Psicogeriatria e CD Adolescenza, CD Salerno via Bastioni, Comunità terapeutica Disabili Salerno, Hospice Casa di Lara, mentre nel piano dei trasporti (pag. 24) - dopo aver correttamente indicato che gli stessi pasti sono prodotti presso il P.O. Santa Maria delle Speranza in riferimento alla cena - sono state, erroneamente, indicate le cucine dell’A.O. Ruggi per la preparazione del pranzo.
Tale discrasia, tuttavia, non comporta un’assoluta contradditorietà dell’offerta, con sua conseguente esclusione, ma rappresenta un mero errore materiale che non altera la correttezza dell’offerta che va valutata nel suo complesso anche perché tutti gli altri riferimenti dell’offerta (cfr., pag.
11) sono concordi e univoci nella indicazione, quale centro di produzione di questi pasti del P.O. Santa Maria delle Speranza.
8. Con riguardo alla doglianza che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto l’offerta presentata era irregolare per mancato rispetto della lex specialis di gara, con particolare riguardo alle norme e alle specifiche tecniche minime del capitolato tecnico prestazionale concernenti le modalità di esecuzione del servizio, si osserva quanto segue.
La Serenissima s.p.a. non avrebbe rispettato i tempi di consegna dei pasti, così violando l’art. 44 del capitolato speciale. Rispetto agli orari di consegna previsti dall’art. 44 del capitolato, l’offerta di Serenissima S.p.A.
contemplerebbe una consegna dei pasti “fuori orario” nell’ 87% dei casi per il pranzo e nel 56% per la cena (pag. 11 del ricorso).
La stazione appaltante tuttavia, in seguito ai quesiti numero 69 e 70, ha evidenziato che “la consegna dei pasti deve avvenire con un anticipo massimo di 30 minuti sull’orario previsto per la somministrazione”. Con la risposta n. 225, ha chiarito che l’art. 44 deve applicarsi solo se compatibile con il successivo art 45 che, quindi, rappresenta la disposizione principale.
L’art. 45 del Capitolato speciale ha previsto che l’OEA deve distribuire i pasti per i degenti nei seguenti orari: - Pranzo dalle ore 12,30 alle ore 13,30;
- cena dalle ore 19,00 alle ore 20,00.
Confrontando l’offerta dell’aggiudicataria, è evidente che la ricorrente rispetta il capitolato e, in particolare, l’art. 45; ne consegue che il relativo motivo di ricorso è infondato.
9. Con ulteriore motivo di ricorso la deducente denuncia che So.Re.Sa. ha aggiudicato la gara alla Serenissima S.p.A. senza attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, nonché di non aver proceduto, indipendentemente dal rilievo di anomalia, al controllo dei costi di manodopera.
Occorre premettere, sul punto, che è consolidato l’orientamento della
giustizia amministrativa secondo cui la mancata attivazione del giudizio di anomalia, laddove non obbligatorio, non può essere addebitato alla stazione appaltante che non è neanche tenuta a motivare la mancata attivazione di tale verifica.
La facoltà della Stazione Appaltante di procedere comunque alla valutazione della congruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni aggiudicatrici, sindacabile esclusivamente in presenza di macroscopica illogicità, irragionevolezza, inadeguatezza dell'istruttoria, o travisamento del dato fattuale. Del resto, la scelta di sottoporre l'offerta a verifica facoltativa di anomalia, ai sensi dell'art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, è rimessa all'ampia discrezionalità della Stazione Appaltante, che la dispone soltanto laddove in base ad elementi specifici l'offerta appaia anormalmente bassa.
Si tratta, quindi, di valutazione ampiamente discrezionale, che non richiede un'espressa motivazione e che risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 27/04/2020, n. 1510).
Nel caso di specie la ricorrente non ha evidenziato profili che renderebbe la valutazione della stazione appaltante manifestamente inammissibili o illogica, come è dimostrato proprio in relazione alle contestazioni mosse dalla ricorrente con riguardo ai costi di manodopera.
10. Sotto quest’ultimo aspetto, preme sottolineare che tale obbligo di verifica dei costi della manodopera è attualmente imposto a seguito delle modifiche intervenute sull’art. 95, comma 10, del d. lgs. 50/2016 ad opera dell’art. 60, comma 1, lett. e), d. lgs. 56/2017 e, quindi, in ogni caso non applicabile alla presente procedura di gara, essedo sottoposte alla nuova normativa solo le procedure relative a bandi o avvisi pubblicati successivamente alla data dell’entrata in vigore del citato d. lgs. e, quindi, a partire dal 20 maggio 2017.
Ad ogni modo le censure delle ricorrenti sono infondate in quanto, per dimostrare che l’incidenza del costo della manodopera è più alta rispetto a quella dichiarata in offerta, ha utilizzato come parametro le tabelle ministeriali della città di Napoli, mentre avrebbe dovuto utilizzare quelle applicabili nella città di Salerno, dovendosi l’appalto svolgere prevalentemente a Salerno, in quanto avente ad oggetto la fornitura del servizio di ristorazione presso l’Azienda ospedaliera Ruggi d’Aragona di Salerno. Inoltre, come è noto, il mero scostamento dalle tabelle ministeriali non è indice di anomalia dell’offerta, dovendo l’operatore economico rispettare i minimi tabellari che nella specie non sono contestati.
La giurisprudenza consolidata ha, infatti, evidenziato che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta, perciò l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima un giudizio di anomalia o di incongruità e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, espressione di un potere tecnico-discrezionale insindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5353).
Alla luce di tali considerazioni, i ricorsi, introduttivo e per motivi aggiunti, devono essere complessivamente respinti.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore
della So.re.sa. s.p.a., che liquida in complessivi euro 2.500 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge;
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della Serenissima Ristorazione s.p.a. che liquida in complessivi euro 2.500 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020, svoltasi con le modalità telematiche di cui all’art. 25 del d.l. n.
137/2020 ed all’art. 2 del d.P.C.S. n. 134/2020, con l'intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente Gianluca Di Vita, Consigliere
Maurizio Santise, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Maurizio Santise Salvatore Veneziano
IL SEGRETARIO
