Il diritto fallimentare

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ISSN 0391-5239

5/2016

Pubblicazione bimestrale Anno XCI

e delle società commerciali

Il diritto fallimentare

RIVISTA DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA

Già diretta da ITALO DE PICCOLI

(1924-1940) RENZO PROVINCIALI (1941-1981) ANGELO BONSIGNORI (1982-2000) GIUSEPPE RAGUSA MAGGIORE (1982-2003)

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5 2016 il diritto fallimentar e

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Avvocato in Lecce e Roma

LA CONTROVERSA REVOCABILITA` DELLA SCISSIONE SOCIETARIA

Abstract: In assenza di una norma espressa e di indicazioni della Suprema Corte, l’ammissibilita` dell’azione revocatoria (tanto ordinaria quanto fallimentare) contro l’atto di scissione societaria e` molto dibattuta sia in dottrina sia nella giurisprudenza di merito. Il presente lavoro affronta il tema analizzando i principali argomenti addotti a sostegno dell’inammissibilita` della revocatoria contro la scissione, ossia la natura meramente riorganizzativa dell’operazione di scissione, la c.d. “irregredibilita`” degli effetti della stessa e la previsione di un sistema di tutele endosocietarie tipico ed autosufficiente. Da tale disamina emerge come nessuno di tali argomenti sia in realta` decisivo per dimostrare la presunta inammissibilita` dell’azione; emerge, piu`

in particolare, che la revocatoria contro la scissione possa ritenersi ammissibile tutte le volte in cui sia diretta ad ottenere la declaratoria di inefficacia degli effetti patrimoniali di tale operazione senza intaccarne gli effetti riorganizzativi. Alla luce di tale conclusione vengono appro- fondite alcune questioni piu` specifiche, quali la revocabilita` della scissione totale (nella quale l’estinzione della societa` scissa potrebbe far sorgere il dubbio che la revocatoria non abbia ad oggetto soltanto gli effetti patrimoniali della scissione senza intaccare quelli riorganizzativi), la proponibilita` della domanda revocatoria anche da parte dei creditori delle societa` beneficiarie e la qualificabilita` dell’atto di scissione come atto a titolo gratuito o oneroso.

SOMMARIO: 1. Premesse. - 2. Effetti della scissione societaria sulla garanzia patrimoniale e possibili rimedi. - 3. Gli argomenti contrari alla revocabilita` della scissione: la natura della scissione. - 4. (segue): la c.d. irregredibilita` degli effetti della scissione. - 5. (segue):

la previsione di un sistema di tutele tipico ed autosufficiente. - 6. La revocatoria della scissione totale. - 7. La proponibilita` dell’azione da parte dei creditori delle societa`

beneficiarie. - 8. La qualificabilita` della scissione come atto oneroso o gratuito. - 9.

Conclusioni.

1. Premesse.

Sul tema della revocabilita` dell’atto di scissione societaria si registrano due orientamenti, maturati nella dottrina e nella giurisprudenza (finora soltanto di merito), in posizioni nettamente contrapposte: da un lato quello per cui la scissione societaria rappresenterebbe atto revocabile; dall’altro quello secondo cui l’actio pauliana diretta contro un atto di scissione sarebbe in ogni caso inammissibile.

La nettezza e l’attualita` del contrasto sono testimoniate da alcune recenti pronunce aventi ad oggetto domande revocatorie ex art. 2901

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cod. civ. e art. 66 l. fallim. (o istanze cautelari strumentali all’esercizio delle suddette domande) contro atti di scissione societaria: il Tribunale di Ve- nezia e, da ultimo, il Tribunale di Roma, rispettivamente con la sentenza del 5 febbraio 2016 e con l’ordinanza del 16 agosto 2016, hanno ritenuto ammissibili le domande in oggetto (il primo accogliendo la domanda ed il secondo concedendo una misura cautelare sul presupposto del successivo esercizio dell’azione); i Tribunali di Forlı` e di Bologna invece, con sentenze rispettivamente del 4 febbraio 2016 e del 1˚ aprile 2016, le hanno respinte dichiarandole inammissibili.

Il panorama giurisprudenziale non si limita alle pronunce appena citate. Il numero dei provvedimenti che hanno affrontato e risolto, in un senso o nell’altro, il problema in oggetto comincia anzi ad assumere una certa consistenza (¹). In assenza di pronunce di legittimita`, pero`, la giurisprudenza di merito non e` stata finora in grado di raggiungere una posizione sufficientemente condivisa, per non dire definitiva.

Tale contrapposizione riflette la complessita` del tema. In effetti, per rispondere all’interrogativo se la scissione sia o meno revocabile occorre prendere posizione su questioni di fondamentale rilevanza nell’inquadramento degli istituti che vanno a comporre la fattispecie da esaminare: si pensi, soltanto per fare un esempio, al controverso tema della natura dell’atto di scissione (se cioe` debba intendersi come fattispecie avente effetti di carattere traslativo di beni e diritti o come vicenda meramente riorganizzativa dei soggetti interessati, incidente unicamente sull’assetto

(¹) Si sono fin’ora pronunciate per la revocabilita` (ordinaria o fallimentare) della scissione, Trib. Roma, ord. 16 agosto 2016, in www.giurisprudenzadelleimprese.it; Trib.

Venezia, sent. 5 febbraio 2016, in Societa`, 2016, p. 503, nonche´ in Fallimento, 2016, p.

491; Trib. Benevento, sent. 17 settembre 2012, in www.ilcaso.it; Trib. Catania, sent. 9 maggio 2012, in Fallimento, 2013, p. 983, con commento di G. MILANO, La revocatoria fallimentare della scissione societaria; Trib. Palermo, sent. 25 maggio 2012, inedita; Trib.

Palermo, ord. 26 gennaio 2004, in Giur. comm., 2007, II, p. 250, con commento di D.

DAVIGO, Brevi spunti su alcune questioni relative alla ammissibilita` dell’azione revocatoria fallimentare dell’atto di scissione societaria; Trib. Livorno, sent. 2 novembre 2003, in Fal- limento, 2004, p. 1138, con commento di F. MONTALDO, Scissione societaria e revocatoria fallimentare. In senso opposto, Trib. Bologna, sent. 1˚ aprile 2016, inedita; Trib. Forlı`, sent.

4 febbraio 2016, inedita; Trib. Roma, sent. 19 ottobre 2015, inedita; Trib. Napoli, sent. 31 ottobre 2013, in Giur. it., 2014, p. 1416, con commento di M. CAVANNA, Scissione: un’operazione intangibile?; Trib. Napoli, sent. 18 febbraio 2013, in Giur. comm., 2014, II, 1040, con commento di L. RIVIECCIO, Tutela dei creditori sociali tra azione revocatoria e scissione societaria; entrambe anche in Riv. dir. comm., 2014, II, p. 111, con commento di C.

ANGELICI, La revocatoria della scissione nella giurisprudenza; Trib. Modena, sent. 22 gennaio 2010, inedita; Trib. Roma, sent. 11 gennaio 2001, in questa Rivista, 2001, p. 442, con commento di D. DI GRAVIO, La revocatoria fallimentare dell’attribuzione dei beni nella scissione delle societa`.

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contrattuale e statutario degli stessi); ancora, stavolta con riguardo all’a- zione revocatoria, si pensi al tema tuttora ampiamente dibattuto riguar- dante la unitarieta` o diversita` dei presupposti e delle funzioni della revocatoria fallimentare rispetto a quella ordinaria.

Non e` tutto. Si e` detto che la dottrina e la giurisprudenza di merito si sono finora nettamente divise sul tema della revocabilita` della scissione.

Tuttavia, trattare di “revocabilita` della scissione” puo` ritenersi metodolo- gicamente corretto soltanto ad un primo approccio al problema.

Come noto, vi sono infatti profonde differenze (di funzione, di natura e di effetti) tra la scissione totale e quella parziale, cosı` come tra la scissione in favore di societa` di nuova costituzione e quella in favore di societa`

preesistenti (e queste sono soltanto le distinzioni fondamentali che si pos- sono tracciare nell’ampio genus della “scissione”). Dunque, esaminare il tema della revocabilita` con riguardo alla “scissione” tout court, senza ulteriori specificazioni, sembra presupporre l’indifferenza della forma di scissione rispetto al tema della sua revocabilita`; come si vedra` meglio di seguito, pero`, sulla validita` di tale presupposto sara` necessario riflettere.

2. Effetti della scissione societaria sulla garanzia patrimoniale e possibili rimedi.

Come noto, la scissione (regolata dagli artt. da 2506 a 2506-quater cod.

civ. con un sostanziale rinvio alla disciplina dettata per la fusione) consiste nell’operazione a seguito della quale una societa` assegna tutto o parte del proprio patrimonio ad altre societa`, preesistenti o di nuova costituzione, le quali contestualmente assegneranno le proprie azioni o quote ai soci della societa` scissa. L’effetto proprio dell’operazione di scissione, dunque, e`

quello c.d. “divisionale”, ovvero la ripartizione dell’originario patrimonio della societa` scindenda in favore della (o delle) societa` beneficiarie, siano esse preesistenti o di nuova costituzione (²). Da tale essenziale notazione emerge il tratto caratteristico della scissione, il fatto cioe` che a tale ope-

(²) Per l’inquadramento dell’istituto, cfr., F. FERRARA JR.-F. CORSI, Gli imprenditori e le societa`, Milano, 2011, p. 1002 ss.; G.F. C^AMPOBASSO, Diritto commerciale 2. Diritto delle societa`, a cura di M. Campobasso, Torino, 2015, p. 667 ss.; per approfondimenti, A.

BERTOLOTTI, Scissione delle societa`, Commentario del Codice Civile e codici collegati Scialo- ja-Branca-Galgano, Bologna, 2015, passim; ID., Scissione, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Vol. 17, tomo 3, Torino, 2010, p. 587 ss.; M. SARALE, Le scissioni, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, vol. 5, t. 2, Le operazioni societarie straordinarie, Padova, 2011, p. 601 ss.; P. LUCARELLI, commento agli artt. da 2506 a 2506-quater cod. civ., in Commentario del codice civile, diretto da E. Gabrielli, Delle societa`; dell’azienda;

della concorrenza, artt. 2452-2510, a cura di D.U. Santosuosso, Torino, 2015, p. 1625 ss.

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razione sia strutturalmente connaturata la «oggettiva riduzione del patrimonio della societa` che resta direttamente debitrice», con l’effetto che «la riduzione della garanzia non e` una mera eventualita` ma un effetto naturale dell’operazione» (³). Insomma, la scissione e` per sua natura atto in grado di incidere sulla consistenza della garanzia patrimoniale rappresentata dal patrimonio del debitore coinvolto in una scissione e, conseguentemente, di arrecare pregiudizio ai creditori del medesimo soggetto.

A cio` si aggiunge, nel caso di scissioni c.d. “aggregative” (cioe` quelle in favore di societa` preesistenti), l’eventuale pregiudizio derivante dalla confusione della quota di patrimonio assegnata in sede di scissione con il patrimonio della societa` preesistente, pregiudizio che puo` riguardare tanto i creditori della societa` scissa “assegnati” alla beneficiaria, quanto i creditori propri della societa` beneficiaria preesistente il cui credito sia sorto prima della scissione.

Proprio alla luce di tali considerazioni il legislatore ha predisposto degli strumenti di tutela del ceto creditorio del soggetto interessato da una scissione (in qualita` di societa` scissa o di beneficiaria): la possibilita`

di opporsi all’operazione ex art. 2503 e 2506-quater, ultimo comma, cod.

civ., rimedio che opera ex ante ed e` finalizzato a paralizzare il procedi- mento di scissione; il regime di responsabilita` solidale di ciascuna delle societa` interessate dalla scissione in relazione ai debiti della societa` scissa ed entro i limiti del valore effettivo del patrimonio netto assegnato o rimasto, ex artt. 2506-quater, comma 3, cod. civ. (per i debiti espressamente assegnati nel progetto di scissione) e 2506-bis, comma 3, cod. civ.

(per le passivita` la cui destinazione non sia desumibile dal progetto);

infine, il diritto, previsto dall’art. 2504-quater, comma 2, richiamato dal- l’art. 2506-ter, ultimo comma, cod. civ. dei soci e dei terzi danneggiati dalla scissione al risarcimento dei danni cagionati dal compimento dell’o- perazione, diritto esercitabile anche dopo che l’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto di scissione ne abbia precluso la declaratoria di invalidita`

dello stesso.

Ai fini che qui interessano si tratta di verificare, da un lato, se tale apparato normativo sia tale da coprire efficacemente ogni esigenza di tutela del ceto creditorio dei soggetti interessati da una scissione, oppure se residuino spazi applicativi per l’azione revocatoria (ordinaria o fallimen-

(³) Cosı`, F. Fimmano`, Scissione e responsabilita` «sussidiaria» per i debiti sociali non soddisfatti, in Societa`, 2002, p. 1379.

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tare); dall’altro, se vi siano ragioni per escludere in radice l’ammissibilita` di tale azione avverso l’atto di scissione.

3. Gli argomenti contrari alla revocabilita` della scissione: la natura della scissione.

La tesi secondo cui l’atto di scissione non sarebbe in nessun caso soggetto al rimedio revocatorio trova fondamento, essenzialmente, su tre argomenti.

Il primo riguarda la natura stessa dell’atto di scissione; si afferma, infatti, che la scissione costituirebbe una vicenda meramente riorganizzativa, incidente solo sull’assetto contrattuale e statutario dei soggetti coinvolti nell’operazione, senza alcun effetto traslativo di beni o diritti. Secon- do tale tesi, dunque, la scissione non potrebbe essere inclusa tra gli “atti di disposizione” in grado di ledere la garanzia patrimoniale del debitore e quindi idonei ad essere assoggettati alle azioni revocatorie (⁴).

In questo senso si e` espresso, tra gli altri, il Tribunale di Roma che nella sentenza del 19 ottobre 2015 afferma quanto segue: «ritiene il Col- legio che la mera natura riorganizzativa dell’atto di scissione non consenta di far rientrare lo stesso nell’ambito del concetto di atto dispositivo revocabile ai sensi dell’art. 2901 c.c., […] e legittimare, di conseguenza, il ricorso allo strumento dell’azione revocatoria. Tale ultima opzione interpretativa cozza, viceversa, contro la nozione di atto dispositivo, quale atto di reale depauperamento del patrimonio del debitore che renda piu` difficile la soddisfazione delle proprie ragioni creditorie» (⁵).

(⁴) Parte della dottrina, pur negando la natura di atto dispositivo della scissione societaria, riconosce anche nella scissione una “fattispecie acquisitiva” in favore della beneficiaria, come tale assoggettabile a revocatoria; in tal senso, T. DI MARCELLO, La revoca ordinaria e fallimentare della scissione di societa`, in questa Rivista, 2006, I, p. 88; la tesi secondo cui l’azione revocatoria avrebbe ad oggetto non gia` l’atto dispositivo compiuto dal debitore ma l’acquisto del terzo e` ripresa da G. TERRANOVA, esposta da ultimo nel capitolo I profili generali dell’istituto. Il danno come fondamento dell’azione, in, Trattato delle procedure concorsuali, a cura di L. Ghia, C. Piccininni, F. Severini, vol. 2, Le azioni revocatorie. I rapporti preesistenti, Torino, 2010, p. 39.

In posizione diversa, F. MAGLIULO, L’inammissibilita` dell’esercizio dell’azione revocatoria nei confronti della scissione, in Nuovo dir. soc., 2014, p. 24, il quale, pur sostenendo (non senza alcune contraddizioni) la natura meramente modificativa della scissione, ritiene tale natura non decisiva ai fini dell’esperibilita` dell’azione revocatoria; secondo l’Autore citato l’inammissibilita` di tale azione troverebbe invece fondamento sulla presunta completezza e tassativita` dei rimedi accordati al ceto creditorio dalla specifica disciplina dettata per la scissione; sul punto si tornera` oltre.

(⁵) Esprime dubbi riguardo la natura traslativa o meramente riorganizzativa della

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L’argomento appare debole. L’affermazione secondo cui la scissione non comporterebbe per la societa` scissa alcun «reale depauperamento del patrimonio» si pone chiaramente in contrasto con la natura stessa dell’atto di scissione. Si potrebbe semmai discutere se il regime di responsabilita`

solidale degli altri soggetti interessati dalla scissione sia in grado di com- pensare la riduzione patrimoniale della scissa e neutralizzare il pregiudizio alle ragioni creditorie (sul punto si tornera` di seguito), ma negare che vi sia un effettivo depauperamento del patrimonio della scissa sembra, come detto, errato.

Ne´ pare avere qualche rilevanza l’osservazione secondo cui «ogni spostamento patrimoniale dipendente dall’operazione trova corrispondenza nella sola sfera giuridica dei soci della societa` scissa, mentre quest’ultima nulla ottiene a fronte della riallocazione degli assets aziendali» (⁶). Il fatto che la scissione incida anche sulla sfera giuridica dei soci della scissa (ai quali, come visto, verranno attribuite le quote o azioni della societa` beneficiaria) non fa certamente venir meno il fatto che dalla scissione scaturisca uno

“spostamento patrimoniale” ed una “riallocazione degli assets aziendali” (⁷).

In realta`, il dibattito in ordine alla natura della scissione societaria e`

molto piu` complesso di quanto si possa desumere dalle poco condivisibili osservazioni della dottrina e della giurisprudenza appena citate (⁸). Senza ripercorrere per intero tale dibattito, si puo` pero` affermare che la tesi piu`

convincente sembra ad oggi quella secondo cui appare impossibile, oltre che inutile, ricercare una rigida collocazione dogmatica dell’istituto della scissione, atteso che «ne´ la tesi del trasferimento patrimoniale ne´ quella della modificazione statutaria si rivelano in grado di coglierne appieno le peculiarita`»; la scissione, secondo tale orientamento, «si rivela espressione

scissione societaria e sugli effetti che tale qualificazione puo` esplicare sulla revocabilita` della stessa, anche Trib. Bologna, sent. 1˚ aprile 2016.

(⁶) L’osservazione e` di, L. RIVIECCIO, Tutela dei creditori sociali tra azione revocatoria e scissione societaria, cit., p. 1045, ed improvvidamente ripresa dal Tribunale di Roma nella citata sentenza del 19 ottobre 2015; sembra invocare tale argomento anche, F. MAGLIULO, L’inammissibilita` dell’esercizio dell’azione revocatoria nei confronti della scissione, cit., p. 19.

(⁷) Non a caso gli stessi Autori citati nella nota precedente fanno riferimento, con- traddittoriamente, allo «spostamento patrimoniale dipendente dall’operazione» (cosı`, L. RI- VIECCIO, Tutela dei creditori sociali tra azione revocatoria e scissione societaria, cit., p. 1045), e ad un «mutamento della consistenza patrimoniale delle societa` partecipanti» ed ancora ad una

«modifica patrimoniale» (cosı`, F. MAGLIULO, L’inammissibilita` dell’esercizio dell’azione revocatoria nei confronti della scissione, cit., p. 21).

(⁸) Per la dettagliata ricostruzione del panorama dottrinale maturato sul punto, cfr. gli Autori citati alla precedente nt. 2).

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di una volonta` di riordino di societa`, dunque di attivita` d’impresa, attuato con un amalgama di “trasferimenti” di parti di patrimonio, di attribuzione e redistribuzione di partecipazioni e di (eventuale) “estinzione” di una societa` e di (eventuale) “costituzione” di altre» (⁹); si tratta, quindi, di una «fattispecie sui generis, convenzionalmente delineata dal legislatore nei suoi vari aspetti», che incide indubbiamente sugli aspetti organizzativi e statutari dei soggetti coinvolti ma, altrettanto certamente, incide anche sugli aspetti patrimoniali degli stessi, dando luogo a trasferimenti di beni ed a muta- menti nella titolarita` soggettiva di posizioni giuridiche tanto attive quanto passive, cioe` ad atti di vera e propria disposizione patrimoniale rilevanti ai fini della lesione della garanzia patrimoniale del debitore e, conseguentemente, dell’esperibilita` delle azioni revocatorie.

Peraltro, che nell’operazione di scissione sia riscontrabile la coesistenza di effetti traslativi e riorganizzativi e` posizione ormai da tempo condivisa dalla giurisprudenza della Suprema Corte, secondo la quale «la scissione parziale di una societa`, consistente nel trasferimento di parte del suo patrimonio a una o piu` societa`, preesistenti o di nuova costituzione, contro l’assegnazione delle azioni o delle quote di queste ultime ai soci della societa`

scissa, si traduca [traduce] in una fattispecie effettivamente traslativa, che comporta l’acquisizione da parte della nuova societa` di valori patrimoniali prima non esistenti nel suo patrimonio, non risultando una siffatta vicenda incompatibile con la configurabilita` di una modificazione statutaria (cir.

Cass. Sez. lav., 6 ottobre 1998, n. 9897)» (cosı`, Cass., sez. I, sent. 13 aprile 2012, n. 5874).

Proprio il riconoscimento tale natura ambivalente (tanto riorganizzativa quanto traslativa) dell’atto di scissione ha consentito al Tribunale di Roma, nella recente ordinanza del 16 agosto 2016, di affermare la revocabilita` di un atto di scissione parziale; nel provvedimento citato, avente ad oggetto un’istanza di sequestro conservativo strumentale al successivo esercizio dell’azione revocatoria da parte del fallimento della societa` scissa (¹⁰), il Tribunale afferma infatti: «la scissione parziale di una societa`, consistente nel trasferimento di parte del suo patrimonio ad una o piu` societa`

(nel caso di specie, di nuova costituzione) contro l’assegnazione delle azioni o

(⁹) Cosı`, da ultimo, A. BERTOLOTTI, Scissione delle societa`, cit., p. 95; nello stesso senso, M. SARALE, Le scissioni, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, vol. 5, t. 2, Le operazioni societarie straordinarie, cit., p. 669.

(¹⁰) In tale occasione, dunque, l’ammissibilita` dell’azione revocatoria contro l’atto di scissione e` stata affermata in funzione della necessaria prognosi di sussistenza del diritto a tutela del quale la parte agisce in via cautelare.

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delle quote di queste ultime ai soci della societa` scissa, si traduce in una fattispecie effettivamente traslativa, che comporta l’acquisizione da parte della societa` beneficiaria di valori prima non esistenti nel suo patrimonio»;

ed ancora: «l’operazione straordinaria in questione, certamente di natura organizzativa, ha dunque quale effetto normale quello del mutamento della titolarita` soggettiva (dalla scissa alla beneficiaria) di una parte del patrimonio della societa` che l’operazione ha deciso; l’atto di scissione e`, sotto questo profilo, atto dispositivo ed e`, quindi, revocabile (recte, relativamente inefficace per i creditori, anche di massa, della societa` scissa), ricorrendone i rispettivi presupposti, tanto ai sensi degli artt. 64 e 67 l.fall., quanto ai sensi dell’art. 2901 c.c.».

Merita di essere segnalato l’esplicito riferimento contenuto sia nel provvedimento del Tribunale di Roma appena citato sia nella sentenza della Suprema Corte richiamata in precedenza, alla scissione parziale. In realta`, l’effetto traslativo del patrimonio si verifica sia in caso di scissione parziale che di scissione totale. Cio` e` quanto testualmente affermato dalla Cassazione nella sentenza n. 9897 del 1998, richiamata nelle motivazioni della pronuncia del 2012: «Questa conclusione [ovvero la sussistenza di un effettivo trasferimento patrimoniale dalla scissa alla beneficiaria; n.d.a.], cui si perviene circa la c.d. scissione parziale, deve, altresı`, essere estesa alla scissione totale, dal momento che, stando al dato normativo, l’assegnazione delle azioni ai soci della scissa e il trasferimento patrimoniale dalla scissa alla beneficiaria sono elementi comuni ad entrambe le fattispecie».

Come noto, la differenza tra le due tipologie di scissione consiste nel fatto che nella scissione totale al trasferimento patrimoniale segue l’estinzione della scissa, mentre nella scissione parziale la scissa sopravvive (¹¹).

Come si vedra`, tale differenza sembra avere una certa rilevanza ai fini della

(¹¹) Nega che la scissione totale comporti estinzione della societa` scissa, F. MAGLIULO, L’inammissibilita` dell’esercizio dell’azione revocatoria nei confronti della scissione, cit., p. 21 ss., secondo cui: «deve ritenersi che le societa` risultanti dalla scissione operino in regime di piena continuita` non solo economica, ma anche giuridica con la societa` scissa: esse sono, in altre parole, la stessa societa` scissa che continua ad operare sotto altre forme»; la tesi non puo`

essere condivisa poiche´ fondata sulla, a parere di chi scrive, errata sovrapposizione dei concetti di “continuita` tra soggetti” e di “identita` di soggetti”, per cui due soggetti che operino “in continuita`” giuridica debbano necessariamente essere “un unico soggetto”.

Esemplificando, secondo la tesi che si critica, qualunque fattispecie successoria comporterebbe identita` soggettiva tra dante causa ed avente causa; si pensi al rapporto successorio universale tra de cuius ed erede ovvero, per restare piu` prossimi alla materia che ci occupa, all’acquirente d’azienda che continui l’attivita` d’impresa precedentemente esercitata mediante quell’azienda dal cedente e che subentri nei contratti, nei crediti e nei debiti aziendali ex artt. 2558, 2559 e 2560 cod. civ.; in tale ultima ipotesi, non sembra esservi dubbio sul fatto che, limitatamente ai rapporti giuridici inerenti l’azienda, l’acquirente “operi in conti-

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revocabilita` delle attribuzioni patrimoniali conseguenti ad un atto di scissione; sul punto, tuttavia, si tornera` di seguito.

4. (segue): la c.d. irregredibilita` degli effetti della scissione.

Un altro argomento a sostegno della tesi della non revocabilita` della scissione societaria e` stato individuato nella c.d. irregredibilita` dei suoi effetti sancita dall’art. 2504-quater, comma 1, cod. civ. (richiamato per la scissione dall’art. 2506-ter, comma 5, cod. civ.), ai sensi del quale, «eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione [da leggersi: scissione] a norma del secondo comma dell’art. 2504, l’invalidita` dell’atto di fusione [scissione] non puo` piu`

essere pronunciata».

La ratio di tale norma e` stata individuata nell’esigenza di preservare la stabilita` dell’organizzazione societaria scaturita dal completamento dell’o- perazione di scissione. Tale considerazione ha portato il Tribunale di Bologna, nella sopra richiamata sentenza del 1˚ aprile 2016, ad affermare che «pare ragionevole ritenere che per tutelare tali interessi di carattere generale, gli effetti della scissione diventino “irregredibili”, e che la tutela offerta ai creditori anteriori della societa` scissa si concreti nei rimedi specificamente previsti, che sono tra l’altro oggettivamente estesi ed apprezzabili»;

pertanto, continua il Tribunale, «la diversita` qualitativa dei vizi non puo`

comportare che tali effetti possano essere, in ogni caso messi in discussione (vuoi con la dichiarazione di nullita` vuoi con la dichiarazione di inefficacia), una volta eseguite le prescritte formalita` pubblicitarie» (¹²).

A tale argomento e` stato replicato che l’impossibilita` di dichiarare l’invalidita` dell’atto non preclude affatto, in assenza di una esplicita previsione in tal senso, di dichiararne l’inefficacia, posto che «detta norma [l’art. 2504-quater cod. civ.; n.d.a.] ha pacificamente natura eccezionale e, come tale, non consente interpretazioni estensive e/o analogiche» e che «non vi e` dubbio che l’invalidita` e` categoria giuridica differente dalla inefficacia dell’atto» (cosı`, Trib. Palermo, ord. 24 gennaio 2004).

E` noto, infatti, che lo strumento revocatorio (sia quello ordinario che quello fallimentare) non opera sul piano dell’invalidita` dell’atto pregiudizievole bensı` su quello della sua inefficacia, peraltro relativa: a seguito della

nuita` giuridica” con l’alienante; altrettanto certo e` pero` che acquirente ed alienante non siano affatto “lo stesso soggetto”.

(¹²) Nello stesso senso, cfr., Trib. Roma, sent. 19 ottobre 2015; Trib. Napoli, sent. 18 febbraio 2013; in dottrina, cfr., G. SCOGNAMIGLIO, Le scissioni, in Trattato delle societa` per azioni, diretto da G.E. Colombo e G..B. Portale, vol. 7, t. 2, parte seconda, Torino, 2004, p.

294; A. BERTOLOTTI, Scissione, cit. p. 638.

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declaratoria di inefficacia dell’atto il bene o il diritto, pur restando defi- nitivamente acquisito al patrimonio del terzo, garantisce il credito di colui che abbia agito per la revocatoria (o, nel caso di revocatoria fallimentare, di tutti i creditori concorsuali), con preferenza anche rispetto ai creditori del terzo.

L’impossibilita` di dichiarare l’invalidita` di un atto, quindi, non dovrebbe pregiudicare la revocabilita` dello stesso; al contrario, la validita`

dell’atto da revocare e` considerata addirittura un presupposto dell’azione revocatoria, giacche´ l’invalidita` dell’atto farebbe venir meno qualunque interesse a chiederne la declaratoria di inefficacia (¹³).

Cio` detto, e` in effetti innegabile che un sistema che vieti la declaratoria di nullita` o l’annullamento di un atto ma ne consenta la declaratoria di inefficacia potrebbe sembrare a prima vista poco coerente: se l’obiettivo dell’art. 2504-quater cod. civ. e` quello di garantire la stabilita` degli effetti della complessa operazione societaria, sarebbe logico dedurre che detti effetti non possano in nessun caso essere messi in discussione, vuoi con la dichiarazione di invalidita` vuoi con la dichiarazione di inefficacia (¹⁴).

Anche sulla base di tale considerazione e` stato affermato che, con riguardo alla scissione societaria, le due categorie dell’invalidita` e dell’inefficacia potrebbero godere di una loro autonomia reciproca in vista dell’art.

2504-quater cod. civ. solo fintanto che l’operazione non sia stata comple- tata (cioe` con l’iscrizione dell’atto di scissione nel registro delle imprese), mentre a partire da tale momento, «l’impedimento posto dall’art. 2504- quater c.c. alla dichiarazione di invalidita` della scissione preclude anche la possibilita` di ipotizzarne forme di inefficacia, ancorche´ relativa» (¹⁵).

(¹³) Cosı`, C. COSSU, voce Revocatoria ordinaria (azione), in Dig. disc. priv., Sez. civ., Torino, 1998, p. 461; S. D’ERCOLE, L’azione revocatoria, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, vol. 20, t. 2, Torino, 1998, p. 173; cfr., anche, T. DIMARCELLO, La revoca ordinaria e fallimentare della scissione di societa`, cit., p. 68.

(¹⁴) In tal senso, Trib. Bologna, sent. 1˚ aprile 2016; Trib. Napoli, sent. 18 febbraio 2013; in dottrina, L. RIVIECCIO, Tutela dei creditori sociali tra azione revocatoria e scissione societaria, cit., p. 1052; F. MAGLIULO, L’inammissibilita` dell’esercizio dell’azione revocatoria nei confronti della scissione, cit., p. 34.

(¹⁵) Cosı`, D. D^AVIGO, Brevi spunti su alcune questioni relative alla ammissibilita` del- l’azione revocatoria fallimentare dell’atto di scissione, cit., p. 266; in giurisprudenza, cfr., Trib. Forlı`, sent. 4 febbraio 2016: «Pur essendo vero che la categoria giuridica dell’inefficacia non rientra in senso stretto in quella di invalidita`, deve nondimeno rilevarsi che la preclusione alla dichiarazione di invalidita` prevista dall’art. 2504 ter cod. civ., una volta eseguita la formalita` dell’iscrizione nel registro delle imprese, essendo posta tutela dell’affidamento dei terzi e della certezza dei traffici, debba essere intesa come totale e generale, comprensiva anche delle ipotesi di inesistenza e inefficacia, restando salvo il solo rimedio del risarcimento dei danno previsto dall’ultima parte della norma».

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In realta`, appare incontestabile che la ratio della norma in esame consista nella tutela della stabilita` giuridica degli effetti della scissione e che tale ratio imponga di interpretare la norma nel senso di ritenerla preclusiva anche della dichiarazione di inefficacia, oltre che di quella di invalidita`. D’altro canto, come giustamente messo in luce dalla dottrina e dalla giurisprudenza piu` attente, sembra altrettanto evidente che «tale ratio attiene esclusivamente a quel contenuto dell’atto di fusione [scissione]

che e` essenziale ai fini dell’adozione del nuovo tipo organizzativo» (¹⁶).

Pertanto, come affermato dal Tribunale di Palermo nella sentenza del 25 maggio 2012, l’art. 2504-quater cod. civ. fa sı` che il compimento delle formalita` pubblicitarie prescritte sani gli eventuali vizi che inficiano l’atto di scissione, con l’effetto che «la scissione ha prodotto i suoi effetti e non puo` piu` ricostruirsi l’organizzazione societaria preesistente. Questo non si- gnifica, pero`, che fermi restando gli effetti della scissione, non possa essere riconosciuta ai creditori (e quindi al curatore fallimentare) la possibilita` di esperire i mezzi di tutela generale di conservazione della garanzia patrimoniale, al sol fine, non di far venir meno il “nuovo assetto” societario, ma di aggredire i beni oggetto dell’operazione per il soddisfacimento di un credito precedente alla scissione» (¹⁷); sempre secondo il Tribunale di Palermo, quindi, «la revocatoria non da` luogo ad un’invalidita` dell’operazione o ad una caducazione dei suoi effetti, ma alla sola ridefinizione dei rapporti creditori che fanno capo alle societa` rinvenienti dalla scissione. Con maggiore precisione, la revocatoria non solo non inficia la struttura dell’operazione posta in essere, ma non colpisce nemmeno l’intero atto di disposizione: il vero oggetto della dichiarazione di inopponibilita` e` costituito dall’acquisto; la revocatoria e` diretta a far rientrare nell’area della responsabilita` patrimoniale della societa` fallita i beni assegnati alla societa` convenuta e non a cancellare la complessiva operazione».

Gli effetti dell’eventuale accoglimento di una domanda revocatoria contro l’atto di scissione, gia` indicati nel provvedimento appena citato,

(¹⁶) Cosı`, M. PASQUINI, commento all’art. 2504-quater cod. civ., in Commentario del codice civile, diretto da E. Gabrielli, Delle societa`; dell’azienda; della concorrenza, artt. 2452- 2510, a cura di D.U. Santosuosso, cit., p. 1575 ss.

(¹⁷) In senso sostanzialmente simile si era gia` espresso, T. DI MARCELLO, La revoca ordinaria e fallimentare della scissione di societa`, cit., p. 68: «come la revoca di un contratto non colpisce l’intero assetto divisato dalle parti, ma consente il mero recupero a fini esecutivi del bene oggetto di disposizione, cosı` la revocatoria della scissione non cancella il complesso degli effetti organizzativi posti in essere dall’operazione, ma si limita a far rientrare nell’area della responsabilita` patrimoniale della societa` fallita i beni assegnati alla societa` convenuta»;

sembra concordare con tale ricostruzione anche, G. MILANO, La revocatoria fallimentare della scissione societaria, cit., p. 988, da cui il rinvio ad altri Autori.

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sono esplicitati con ancora maggiore chiarezza nell’ultimo intervento giurisprudenziale intervenuto in materia, ossia l’ordinanza del Tribunale di Roma del 16 agosto 2016, dove si legge: «alla declaratoria di inefficacia pronunciata in applicazione dell’una ovvero dell’altra delle disposizioni citate [ovvero nel caso di revocatoria ordinaria o fallimentare; n.d.a.] non e` di ostacolo il divieto di pronunciare l’invalidita` dell’atto di scissione, imposto al giudice dall’art. 2504-quater c.c. (applicabile all’atto di scissione per effetto del rinvio recettizio formale a tale disposizione contenuto nell’ultimo comma dell’art. 2506-ter c.c.). Invero, la dichiarazione di inefficacia dell’atto dispositivo consistito nell’assegnazione alla societa` beneficiaria di parte del patrimonio della societa` scissa non interferisce sulla validita` dell’atto di scissione bensı`, in considerazione della natura relativa dei suoi effetti, consente ai creditori della societa` scissa ovvero al curatore del fallimento della societa`

scissa di recuperare all’attivo del fallimento i beni che dal patrimonio della scissa sono usciti (nel caso di pronuncia ex art. 64 l.fall. ovvero ex art. 67 l.fall.), oppure, ottenuta declaratoria di inefficacia ex art. 2901 c.c., di eser- citare sui beni stessi, appartenenti alla societa` beneficiaria, azione esecutiva ex art. 2902 c.c.».

La tesi seguita dai provvedimenti appena richiamati sembra chiara e, sulla base di quanto sin qui detto in ordine alla natura della scissione, condivisibile.

Riprendendo la risalente contrapposizione tra natura traslativa e natura riorganizzativa della scissione ed avendo appurato che la scissione e`

un’operazione “polimorfa” che produce effetti sia dell’uno che dell’altro tipo, sembra infatti sostenibile la tesi secondo cui l’irregredibilita` degli effetti della scissione sancita dall’art. 2504-quater cod. civ. riguardi soltanto gli effetti riorganizzativi, incidenti sulla scomposizione e ricomposizione degli assetti contrattuali e statutari delle societa` coinvolte nell’operazione, e non anche quelli meramente patrimoniali, consistenti nell’assegnazione di porzioni del patrimonio da un soggetto ad un altro. Sulla base di tali considerazioni, l’azione revocatoria (sia quella ordinaria che quella revocatoria) puo` ritenersi ammissibile anche ove diretta contro un atto di scissione (rectius: contro gli effetti patrimoniali scaturenti dall’atto di scissione), proprio perche´ mediante tale azione non si mira a ricostituire l’assetto societario preesistente all’atto di scissione, ma solo alla reintegra- zione della garanzia patrimoniale del debitore inciso da tale operazione mediante la declaratoria di inefficacia dei trasferimenti patrimoniali scatu- riti dalla stessa.

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5. (segue): la previsione di un sistema di tutele tipico ed autosufficiente.

L’ultimo argomento a sostegno dell’inammissibilita` delle azioni revocatorie dirette contro l’atto di scissione e` stato individuato nell’esistenza di un «compendio normativo a tutela dei creditori sociali per le ipotesi di scissione, che sembra assumere carattere “assorbente” rispetto all’istituto civilistico dell’azione revocatoria, in quanto idoneo a coprire ogni possibile ipotesi di pregiudizio della posizione creditoria» (¹⁸).

Il compendio normativo al quale si fa riferimento e` quello sopra bre- vemente illustrato: la possibilita` per i creditori di opporsi all’operazione ex art. 2503 cod. civ.; il regime di responsabilita` solidale di ciascuna delle societa` interessate dalla scissione per i debiti della societa` scissa, previsto dagli artt. 2506-quater, comma 3, e 2506-bis, comma 3, cod. civ.; infine, il diritto dei soci e dei terzi danneggiati dalla scissione al risarcimento dei danni cagionati dal compimento dell’operazione, fatto salvo dall’art. 2504- quater, comma 2, cod. civ.

Ebbene, secondo l’orientamento contrario all’ammissibilita` della revocatoria, il ricorso a tale strumento sarebbe precluso dall’esistenza di una

«specifica disciplina della scissione che ha delineato un “tipico” sistema di tutela dei creditori, come per le altre operazioni straordinarie societarie»

(cosı` il Tribunale di Roma nella sentenza del 19 ottobre 2015) (¹⁹); in particolare, continua la sentenza citata: «il legislatore, nella consapevolezza delle particolari caratteristiche dell’istituto, appresta, infatti, peculiari e auto- sufficienti strumenti di tutela dei terzi, bilanciandoli, nel contempo, con le esigenze di certezza dei traffici giuridici, particolarmente sentite in ambito societario». L’esistenza di tale sistema di tutele “tipico ed autosufficiente”

comporterebbe quindi l’impossibilita` di ricorrere ad altri rimedi, posto che

«la tutela offerta ai creditori anteriori della societa` scissa si concreti [con- creta] nei rimedi specificamente previsti, che sono tra l’altro oggettivamente estesi ed apprezzabili, visto il diritto al risarcimento del danno, previsto all’art. 2504 quater, 2˚ comma cc e la solidarieta` di cui all’art. 2506 quater ultimo comma cc» (cosı` il Tribunale di Bologna, nella sentenza del 1˚ aprile 2016).

Anche tale argomento e` stato sottoposto a critica. In giurisprudenza e`

stato cosı` affermato che «appare estremamente difficile, sia dal punto di

(¹⁸) Cosı`, L. RIVIECCIO, Tutela dei creditori sociali tra azione revocatoria e scissione societaria, cit., p. 1050; nello stesso senso, A. PICCHIONE, L’incompatibilita` dell’azione revocatoria con la scissione di societa`, in Gazz. for., 2014, p. 18.

(¹⁹) Nello stesso senso, in dottrina, F. MAGLIULO, L’inammissibilita` dell’esercizio del- l’azione revocatoria nei confronti della scissione, cit., p. 33.

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vista teorico che da quello pratico, ritenere che le poche norme dettate in materia di fusione e scissione societaria possano essere sufficienti a discipli- nare ogni aspetto o problematica che, in concreto, possa presentare un’operazione di scissione o di fusione societaria; gli strumenti dell’opposizione dei creditori (art. 2503), del risarcimento del danno (art. 2504 quater, secondo comma) e della responsabilita` solidale delle societarie beneficiarie (art. 2506 bis), non appaiono pienamente soddisfacenti rispetto alle esigenze di tutela sottese all’azione revocatoria fallimentare»; ed ancora: «Non si puo`, infatti, affermare che con le suindicate norme abbia delineato un microsistema di tutela dei creditori in grado di soddisfare anche le (residuali) esigenze sottese all’azione revocatoria fallimentare e cio` per due ordini di ragioni: nessuna disposizione si esprime espressamente in tal senso; i particolari strumenti di tutela previsti o hanno un oggetto diverso o producono effetti “piu` limitati”

rispetto a quello della revocatoria fallimentare» (cosı`, il Tribunale di Paler- mo nella piu` volte citata sentenza del 25 maggio 2012).

La stessa giurisprudenza ha anche ben chiarito quali sono le esigenze di tutela lasciate sguarnite dagli strumenti “endosocietari” e che rendono necessario il ricorso al rimedio generale dell’azione revocatoria (ordinaria o fallimentare).

In primo luogo, sia il rimedio preventivo dell’opposizione alla scissione sia il regime di responsabilita` solidale delle societa` coinvolte nella scissione operano con esclusivo riguardo ai creditori anteriori alla scissione; al contrario, l’azione revocatoria e` strumento messo a disposizione anche dei creditori posteriori all’atto pregiudizievole, tanto nel caso di revocatoria fallimentare (posta strutturalmente a tutela di tutti i creditori concorsuali), quanto nel caso di revocatoria ordinaria (seppure nelle sole ipotesi di dolosa preordinazione dell’atto pregiudizievole, ex art. 2901, comma 1, n. 1), cod. civ.) (²⁰).

Ai creditori posteriori all’atto di scissione, dunque, resterebbe l’unica tutela rappresentata dalla domanda risarcitoria ex art. 2504-quater, comma 2, cod. civ. (²¹). Tuttavia, com’e` stato puntualmente rilevato, «la revocatoria (sia essa fallimentare o ordinaria) riguarda un pregiudizio diverso da quello dell’art. 2504 quater cod. civ., che prevede il rimedio risarcitorio

(²⁰) Sul punto, cfr., Trib. Venezia, sent. 5 febbraio 2016; Trib. Catania, sent. 9 maggio 2012 .

(²¹) Si ritiene infatti che l’esercizio dell’azione risarcitoria ex art. 2504-quater cod. civ.

sia concesso a tutti i creditori danneggiati, senza alcun discrimen tra creditori anteriori e creditori posteriori rispetto all’effettuazione delle formalita` pubblicitarie previste dal primo comma del medesimo articolo; in tal senso, cfr., P.D. BELTRAMI, La legittimazione attiva dei creditori all’azione risarcitoria ex art. 2504 quater cod. civ., in Riv. societa`, 2002, p. 1123.

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per coloro che hanno subito un danno diretto ed immediato a seguito della scissione. Il “danno revocatorio” ed il danno ex art. 2504-quater cod. civ. non sono concetti omogenei, in quanto definiscono entita` sostanzialmente diver- se: il primo (indiretto) deriva dalla lesione della garanzia patrimoniale, il secondo dalla lesione diretta del patrimonio del creditore» (cosı`, Trib. Pa- lermo, sent. 25 maggio 2012) (²²).

D’altro canto, nemmeno con riguardo ai creditori anteriori si puo` dire che le tutele “endosocietarie” abbiano la stessa portata di quelle generali.

In primo luogo, gli effetti della revocatoria (ordinaria o fallimentare che sia) sono ben diversi da quelli assicurati dal regime di responsabilita`

solidale della societa` scissa e delle beneficiarie ai sensi degli artt. 2506- quater, comma 3, cod. civ. (per i debiti espressamente assegnati nel progetto di scissione) e 2506-bis, comma 3, cod. civ. (per quelli non espressamente assegnati), posto che tale responsabilita` e` in ogni caso limitata al valore effettivo del patrimonio netto assegnato o rimasto a ciascuna delle societa` interessate dalla scissione; tale limite non opera, invece, nel caso di esperimento dell’azione revocatoria (cfr., in tal senso, Trib. Palermo, sent.

9 maggio 2012; Trib. Benevento, sent. 17 settembre 2012).

Si potrebbe peraltro sostenere che il limite del patrimonio netto assegnato o rimasto non possa recare alcun pregiudizio sostanziale per il creditore, poiche´ il patrimonio complessivamente posto a garanzia dei propri crediti dovrebbe restare invariato, ancorche´ ripartito tra diversi soggetti (²³).

Tale osservazione non considera che gia` la mera ripartizione del patrimonio costituisce di per se´ pregiudizio ai fini della revocatoria (ma sul punto si tornera` di seguito). In ogni caso, vi e` anche da ricordare che, qualora la declaratoria di inefficacia riguardi l’atto di trasferimento di un bene o un diritto e tale bene o diritto sia ancora nella titolarita` dell’acquirente (oppure sia stato trasferito a terzi non in buona fede, ipotesi nella quale la declaratoria di inefficacia e` opponibile anche ai subacquirenti), l’effetto della revocatoria e` quello di consentire le azioni esecutive o con- servative direttamente sui beni e diritti oggetto di revocatoria con preferenza rispetto agli altri creditori del debitore (²⁴). Tale preferenza non

(²²) Secondo C. ANGELICI, La revocatoria della scissione nella giurisprudenza, cit., p.

130, l’azione revocatoria e quella risarcitoria hanno sostanzialmente gli stessi presupposti, differenziandosi soltanto per il contenuto della pronuncia chiesta al giudice.

(²³) Questa sembra la tesi di F. MAGLIULO, L’inammissibilita` dell’esercizio dell’azione revocatoria nei confronti della scissione, cit., p. 32.

(²⁴) Cfr., F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2009, p. 683.

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sussiste, invece, nel caso di azione diretta a far valere la responsabilita`

solidale delle altre societa`, che consente al creditore di agire sul patrimonio del debitore solidale (entro i limiti di cui si e` detto in precedenza), ma soltanto in posizione di parita` rispetto a tutti gli altri suoi creditori (²⁵).

Insomma, nel caso prospettato la revocatoria garantisce una tutela piu`

forte alle ragioni del creditore di quanto non faccia la sola previsione della responsabilita` solidale.

Infine, laddove i richiamati profili di maggiore tutela garantiti dalla revocatoria risultassero concretamente irrilevanti (perche´, in ipotesi, il patrimonio netto trasferito alla beneficiaria sia in grado di assicurare la piena soddisfazione tanto del creditore della scissa quanto dei creditori propri della beneficiaria), nemmeno sembra corretto affermare che «la solidarieta` ex lege prevista sterilizza sostanzialmente il profilo dell’eventus damni» richiesto per l’esperibilita` dell’azione revocatoria (cosı`, Trib. Mo- dena, sent. del 22 gennaio 2010). Come gia` anticipato e come corretta- mente messo in luce dal Tribunale di Benevento nella citata sentenza del 17 settembre 2012, infatti, l’eventus damni rilevante ai fini della revocatoria ordinaria non puo` essere limitato alla sola riduzione quantitativa della garanzia patrimoniale, ma puo` consistere anche nella «mera maggiore difficolta` della riscossione del credito», di modo che possa costituire pregiudizio alle ragioni del creditore rilevante agli effetti della domanda revocatoria anche «la sottoposizione delle ragioni del creditore al beneficium ordi- nis, o, addirittura, al molto oneroso beneficium excussionis […] che la legge pone a favore della societa` assegnataria dei beni» (²⁶).

In altri termini, anche ammettendo che la responsabilita` solidale prevista dalla legge fosse idonea a garantire la piena soddisfazione del creditore, cio` non toglie che la maggiore difficolta` di riscossione di tale credito derivante dalla necessita` di agire contro soggetti diversi dall’originario creditore (peraltro impegnandosi nell’accertamento giudiziale del valore del patrimonio netto assegnato) comporti gia` di per se´ un pregiudizio contro cui il creditore puo` tutelarsi mediante l’azione revocatoria (²⁷).

Tanto detto con riguardo alla revocatoria ordinaria, occorre inoltre ricordare che (almeno secondo l’orientamento giurisprudenziale attual-

(²⁵) La stessa osservazione vale a differenziare gli effetti dell’azione revocatoria rispetto all’azione risarcitoria proposta contro la beneficiaria, come messo in luce da C. ANGELICI, La revocatoria della scissione nella giurisprudenza, cit., p. 131.

(²⁶) Nello stesso senso, Trib. Roma, ord. 16 agosto 2016.

(²⁷) Nello stesso senso, in dottrina, S. D’ERCOLE, L’azione revocatoria, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, vol. 20, t. 2, cit., p. 170.

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mente prevalente) la revocatoria fallimentare risponde ad esigenze ulteriori rispetto a quelle presidiate dall’azione ordinaria, connesse alla tutela della par condicio creditorum (si tratta della nota teoria c.d. “antindennita- ria” (²⁸)), che potrebbe essere lesa da un’operazione di scissione e rispetto alle quali gli strumenti di tutela endosocietaria si rivelano del tutto ineffi- caci (in tal senso, Trib. Benevento, sent. 17 settembre 2012; mostra consapevolezza di tale aspetto anche Trib. Modena, sent. 22 gennaio 2010, che riguarda pero` un caso di revocatoria ordinaria proposta al di fuori della procedura concorsuale) (²⁹).

Concludendo sul punto, sembra insomma che i rimedi endosocietari siano in realta` ben lontani dal coprire ogni possibile ipotesi di pregiudizio della posizione creditoria derivante dall’effettuazione della scissione, come invece afferma, non senza una certa dose di approssimazione, parte della dottrina e della giurisprudenza pronunciatasi in materia.

6. La revocatoria della scissione totale.

Dalla trattazione che precede sembra emergere che, in mancanza di una norma espressa, non vi siano reali impedimenti all’esperibilita` dell’a- zione revocatoria (tanto ordinaria quanto fallimentare) contro l’atto di scissione, o meglio, contro le disposizioni patrimoniali scaturenti dall’atto di scissione. Piu` in particolare, emerge che l’azione revocatoria contro la scissione possa ritenersi ammissibile tutte le volte in cui sia diretta ad

(²⁸) Per un inquadramento del tema, cfr., F. C^ORSI, L’azione revocatoria, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli, F.P. Luiso, E.

Gabrielli, vol. III, Gli effetti del fallimento, Torino, 2014, p. 566, da cui ampi rinvii alla dottrina ed alla giurisprudenza; G.U. TEDESCHI, Gli atti pregiudizievoli ai creditori, in Trat- tato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, vol. 16, t. 2, Torino, 2011, p. 113 ss.; G.

TERRANOVA, I profili generali dell’istituto. Il danno come fondamento dell’azione, in Trattato delle procedure concorsuali, a cura di L. Ghia, C. Piccininni, F. Severini, vol. 2, Le azioni revocatorie. I rapporti preesistenti, Torino, 2010, p. 1 ss.

(²⁹) Peculiare la posizione di T. DIMARCELLO, La revoca ordinaria e fallimentare della scissione di societa`, cit., p. 94 ss., secondo cui i profili di pregiudizio evidenziati nel testo sarebbero irrilevanti ai fini della revocatoria, in quanto gia` “coperti” dai rimedi endosocietari; il danno rilevante ai fini dell’esperibilita` della revocatoria (fallimentare) consisterebbe unicamente nella diminuzione del valore di liquidazione dei patrimonio assegnati alle societa`

beneficiarie conseguente alla disgregazione del patrimonio della scissa. Secondo detto Auto- re, dunque, «la revocatoria della scissione tende pertanto a colpire la diminuzione a latere del valore del patrimonio della scissa in pregiudizio ai creditori, la quale implica il piu` delle volte una sorta di attribuzione indiretta a vantaggio dei soci»; per l’effetto, sempre secondo questa tesi, oggetto della revocatoria non sarebbe l’assegnazione patrimoniale in favore della beneficiaria, ma l’attribuzione ai soci della scissa delle partecipazioni nelle societa` beneficiarie.

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ottenere la declaratoria di inefficacia degli effetti patrimoniali di tale atto senza intaccarne gli effetti riorganizzativi.

A tal proposito viene in rilievo una delle distinzioni fondamentali nell’ampio genus delle scissioni, cioe` quella tra scissione totale e scissione parziale.

Nella scissione totale, come detto, alla ripartizione del patrimonio tra le societa` beneficiarie fa seguito l’estinzione della societa` scissa (³⁰). In questo caso potrebbe sembrare privo di senso discorrere di conservazione o ricostituzione della garanzia patrimoniale del debitore che ha compiuto atti pregiudizievoli per i propri creditori, poiche´ dopo il compimento dell’atto il debitore cessa di esistere. Ed infatti, atteso che l’azione revocatoria (tanto ordinaria quanto fallimentare) ha come scopo quello di conservare (o estendere, nel caso di crediti posteriori all’atto) la garanzia patrimoniale assicurata dal patrimonio del debitore contro atti pregiudizievoli da questo posti in essere, l’ammissibilita` di tale azione e` subordinata all’esistenza di un debitore e di un patrimonio a lui facente capo da reintegrare e conservare.

In realta`, e` chiaro che l’estinzione della societa` scissa non fa venir meno ne´ i debiti assunti dalla stessa ne´ il patrimonio che costituisce la garanzia patrimoniale per tali debiti, ne´, infine il soggetto tenuto ad adem- piere i debiti medesimi. Semplicemente, di tali debiti risponderanno le societa` beneficiarie, con il patrimonio a loro trasferito proprio per effetto della scissione.

Si potrebbe dunque ritenere, come in effetti affermato in una ormai non recentissima pronuncia del Tribunale di Livorno (³¹), che in caso di scissione totale i creditori della societa` “pregiudicata” dalla scissione (o il curatore fallimentare della stessa, com’era nel caso deciso dalla pronuncia citata) possano agire in revocatoria contro la societa` beneficiaria avvantaggiata dalla scissione per ottenere la declaratoria di inefficacia nei loro confronti delle disposizioni patrimoniali scaturite dalla scissione.

Contro tale ipotesi e` stato invero obiettato che tra societa` pregiudicata e societa` avvantaggiata non e` mai sorto alcun rapporto giuridico al quale addebitare causalmente il pregiudizio e che debba percio` essere dichiarato inefficace nei confronti dei creditori della societa` pregiudicata, con l’effetto che la domanda diretta a tale scopo dovrebbe ritenersi

(³⁰) Non si ritiene infatti di condividere la tesi, gia` criticata nella precedente nt. 10, secondo cui la scissione totale non comporterebbe l’estinzione della societa` scissa.

(³¹) Trib. Livorno, sent. 2 novembre 2003, in Fallimento, 2004, p. 1138, con commento critico di F. MONTALDO, Scissione societaria e revocatoria fallimentare.

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inammissibile (³²). Detta obiezione potrebbe, pero`, essere superata con- siderando che, se da un lato e` vero che tra le societa` risultanti dalla scissione non e` mai intercorso alcun atto dispositivo da dover dichiarare inefficace, dall’altro e` vero anche che tale atto e` intercorso tra la scissa e la societa` beneficiaria avvantaggiatasi della scissione e che tale ultima societa` deve rispondere degli effetti patrimoniali degli atti posti in essere dalla scissa prima della sua estinzione.

In definitiva, se vi e` stato un atto dispositivo pregiudizievole, la sua declaratoria di inefficacia non dovrebbe essere preclusa dall’estinzione dell’ente che lo ha posto in essere cosı` come, mutatis mutandis, la morte della persona fisica debitrice non comporta certamente l’inammissibilita` o l’improcedibilita` della domanda revocatoria diretta contro un atto posto in essere prima della sua morte (³³).

Dunque, seguendo tale impostazione, si potrebbe ritenere che in caso di scissione totale il creditore (o per esso il curatore fallimentare) di una delle societa` risultanti dalla scissione ben potrebbe chiedere la declaratoria di inefficacia degli effetti patrimoniali della scissione, convenendo in giudizio la societa` avvantaggiata dalla scissione (nella sua qualita` destinatario dell’atto dispositivo) e, in luogo della ormai estinta societa` scissa, le societa`

beneficiarie della scissione nella loro qualita` di “successori” della societa`

scissa.

Cio` detto, non si puo` comunque nascondere che, dinanzi ad una scissione totale, lo scopo al quale sembrerebbe tendere la domanda revocatoria (sia essa ordinaria o fallimentare) proposta dai creditori di una delle societa` beneficiarie (o, per essi, dal curatore) e` la ricostituzione del patrimonio inizialmente facente capo alla scissa e poi ripartito tra le be-

(³²) In tal senso sembra orientato, criticando la citata pronuncia del Tribunale di Livorno, G. RAGO, Manuale della revocatoria fallimentare, Profili sistematici di dottrina e giurisprudenza, Padova, 2006, p. 217.

(³³) Con cio` non si vuole mettere in dubbio che l’azione revocatoria possa essere proposta soltanto contro gli atti inter vivos, come sostenuto dalla prevalente dottrina (cfr., C. COSSU, voce Revocatoria ordinaria (azione), in Dig. disc. priv., Sez. civ., cit., p.

457; S. D’ERCOLE, L’azione revocatoria, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, vol. 20, t. 2, cit., p. 173). Occorre pero` distinguere tra revoca degli atti mortis causa (secondo tale tesi, non ammessa) e revoca degli atti inter vivos chiesta o pronunciata dopo la morte dell’autore dell’atto. In quest’ultimo caso l’azione revocatoria dovrebbe ritenersi ammessa poiche´ diretta a reintegrare la garanzia patrimoniale assicurata dal patrimonio del de cuius e trasmesso agli eredi, che sia stata incisa da un atto di disposizione compiuto dal de cuius medesimo quando esso era ancora in vita; e` ovvio poi che in tali ipotesi l’azione revocatoria vada indirizzata contro il terzo acquirente (che, sempre in ipotesi, potrebbe essere anche uno dei coeredi) e contro gli eredi, che alla luce dei principi generali del diritto sia sostanziale che processuale succedono nelle posizioni giuridiche del de cuius.

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neficiarie, e che tale intento si avvicini molto all’obiettivo di far “rivivere”

la societa` scissa, o almeno il suo patrimonio; potrebbe dunque ritenersi che si sia in presenza di un’azione tendente a mettere in discussione non soltanto gli effetti patrimoniali della scissione ma anche quelli di carattere riorganizzativo e, quindi, difficilmente compatibile con il principio di irregredibilita` di tali effetti.

Se cosı` fosse, si dovrebbe affermare che nel caso di scissione totale non sarebbe proponibile alcuna domanda revocatoria. Contro l’eventuale pregiudizio scaturente dalla scissione totale i creditori potrebbero dunque tutelarsi unicamente con i rimedi endosocietari previsti dalla disciplina in materia di fusione e scissione, pur con tutti i limiti che, come visto, caratterizzano tali rimedi.

Concludendo sul punto, anche nel caso di scissione totale il dubbio circa l’ammissibilita` o meno dell’azione revocatoria non dipende dalle caratteristiche strutturali dell’operazione societaria, bensı` unicamente dalla presenza di una norma (quella che dispone l’irregredibilita` degli effetti organizzativi della scissione) e dalla valenza che si intende attribuire ad essa. Se si ritiene che il principio di irregredibilita` degli effetti della scissione sia cosı` forte da prevalere sulle esigenze di tutela del ceto creditorio, anche nel caso in cui l’operazione sia posta in essere con evidenti finalita`

fraudolente, il dubbio potrebbe avere una ragion d’essere; in caso contrario, ritenendo che tale principio debba cedere dinanzi alle esigenze di tutela dei creditori, la revocabilita` dovrebbe essere riconosciuta secondo lo schema sopra illustrato.

7. La proponibilita` dell’azione da parte dei creditori delle societa` beneficiarie.

Tutta la prassi giurisprudenziale sin qui esaminata riguarda casi in cui chi chiedeva la revocatoria dell’atto di scissione era un creditore della societa` scissa (o, piu` spesso, il curatore del fallimento della societa` scissa).

Lo schema tipico comune a quasi tutti tali precedenti vede infatti una societa` che, al fine di sottrarre il suo patrimonio alla garanzia dei propri creditori, pone in essere una scissione solitamente caratterizzata da una sottovalutazione dell’attivo assegnato (in modo da rendere piu` difficoltosa l’attivazione della responsabilita` solidale delle beneficiarie) o, comunque, da una sproporzione tra attivo e passivo assegnato.

Non si puo` comunque escludere che siano interessati alla revocatoria della scissione anche i creditori di una societa` beneficiaria e, tra questi, sia quelli che vengono “assegnati” alla beneficiaria proprio all’esito della scis-

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sione sia quelli precedenti la scissione stessa (ovviamente, soltanto nel caso in cui la beneficiaria sia preesistente).

I creditori che vengono “assegnati” in sede di scissione potrebbero essere pregiudicati sia nel caso di beneficiaria di nuova costituzione, laddove a quest’ultima non fossero contestualmente assegnati elementi attivi sufficienti a soddisfare i relativi crediti (cioe` nelle ipotesi in cui fosse posta in essere una scissione c.d. “negativa”, che peraltro la piu` recente giurisprudenza della Suprema Corte ritiene illegittima (³⁴)), sia nel caso di beneficiaria preesistente, allorquando detta societa` fosse gia` gravata da altri debiti e si realizzasse la confusione tra le due masse patrimoniali (quella propria della beneficiaria e quella assegnata in sede di scissione).

Parimenti pregiudicati dalla scissione potrebbero essere anche i creditori della beneficiaria anteriori alla scissione, sempre nel caso in cui in sede di scissione venissero attribuiti elementi passivi superiori a quelli attivi.

Pur in assenza di precedenti su tali ipotesi, alla luce di quanto esposto in precedenza sembra che la revocatoria debba ritenersi ammissibile anche in questi i casi.

Nel primo caso, la declaratoria di inefficacia degli effetti patrimoniali della scissione comporterebbe l’inopponibilita` nei confronti del creditore della sua “assegnazione” alla beneficiaria, con la conseguenza che quest’ultimo potra` soddisfare il proprio credito anche sul patrimonio della societa`

scissa senza i limiti previsti dalla disciplina endosocietaria per l’attivazione della responsabilita` solidale delle altre societa` coinvolte nella scissione.

Nel caso dei creditori della beneficiaria anteriori alla scissione, invece, l’accoglimento della domanda revocatoria comporterebbe l’inopponibilita`

nei confronti del creditore anteriore dell’assegnazione patrimoniale dispo- sta con la scissione; ne conseguirebbe il diritto di quest’ultimo di agire contro il proprio debitore (la societa` beneficiaria preesistente) con preferenza rispetto ai “nuovi creditori”, al pari di quanto avviene in tutti i casi in cui oggetto di revocatoria sia l’assunzione da parte del debitore di un debito ulteriore.

Riguardo a tale ultima ipotesi occorre precisare che, ai fini dell’esperibilita` dell’azione revocatoria, sembra non avere rilevanza alcuna che la societa` scissa sopravviva o meno alla scissione (cioe` che si tratti di scissione parziale o totale). L’atto di cui si chiede la revocatoria, infatti, e` soltanto la volontaria assunzione del debito da parte della beneficiaria e la declarato-

(³⁴) Cfr. Cass. civ., sez. I, sent. 20 novembre 2013, n. 26043; sull’ammissibilita` delle scissioni c.d. negative, cfr., M. SARALE, Le scissioni, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, vol. 5, t. 2, Le operazioni societarie straordinarie, cit., p. 614.