Discrimen » La Giustizia Penale

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ottobre 2018

anno cXXiii (LiX della 7^aSerie) Fascicolo X

Fondata neLL’anno 1895

da Gennaro ESCOBEDO e già diretta da Giuseppe SABATINI

comitato ScientiFico

direttore

PIETRO NOCITA

LA GIUSTIZIA PENALE

comitato di redazione:

redazione:

00195 ROMA - Viale Angelico, 38 Telefono (06) 321.53.95 - Fax (06) 372.25.74

E-mail: giustpen@gmail.com

edizione digitale (ebook): www.lagiustiziapenale.org | webmaster: Spolia - info@spolia.it GUSTAVO BARBALINARDO, Magistrato; FRANCESCO BUFFA, Magistrato;

FRANCESCO CALLARI, Dottore di Ricerca procedura penale; ANTONELLA DE BENEDICTIS, Avvocato; LORENZO DELLI PRISCOLI, Magistrato; FABIANA FALATO, Ricercatore procedura penale Univ. di Napoli “Federico II”; ALESSANDRO LEOPIZZI, Magistrato; ROBERTA MARRONI, Avvocato; IRENE SCORDAMAGLIA, Magistrato; CLAUDIA SQUASSONI, Presidente di Sezione della Corte di Cassazione;

MELISSA TARSETTI, Avvocato.

ERCOLE APRILE, Magistrato; GIOVANNI ARIOLLI, Magistrato; VITTORIO CORASANITI, Magistrato; DIANA CAMINITI, Magistrato; LUIGI CIAMPOLI, Magistrato;

FRANCESCO FALCINELLI, Avvocato; MARCO MARIA MONACO, Magistrato; CARLO MORSELLI, Professore a contratto "Unitelma Sapienza" Roma; GIUSEPPE NOVIELLO, Magistrato; ANTONIO UGO PALMA, Avvocato; MARCO PIERDONATI, Ricercatore diritto penale Univ. di Teramo; NICOLA PISANI, Professore associato diritto penale Univ. di Teramo; ALESSANDRO ROIATI, Ricercatore diritto penale Univ. di Roma “Tor Vergata”; MARIA ISABELLA SCAMARCIO, Magistrato; PAOLO SIRLEO, Magistrato; DELIO SPAGNOLO, Magistrato; TIZIANA TREVISSON LUPACCHINI, Ricercatore procedura penale Univ. “Guglielmo Marconi”; ROBERTO ZANNOTTI, Professore associato diritto penale Univ. “LUMSA”.

Rivista mensile di Dottrina, Giurisprudenza e Legislazione

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FERRANDO MANTOVANI

Emerito di diritto penale

CORRADO CARNEVALE

Presidente di Sezione della Corte di Cassazione

ORESTE DOMINIONI

Ordinario di procedura penale

FAUSTO GIUNTA

Ordinario di diritto penale

ENRICO MARZADURI

RENZO ORLANDI

PAOLO DELL’ANNO

Ordinario di diritto amministrativo

ANGELO GIARDA

Emerito di procedura penale

CARLO FEDERICO GROSSO

ANTONIO SCAGLIONE

FRANCESCO BRUNO

Ordinario di pedagogia sociale

OLIVIERO MAZZA

GIUSEPPE RICCIO

Emerito di procedura penale

VINCENZO SCORDAMAGLIA

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Il Comitato scientifico e la Redazione de “La Giustizia Penale” per tradizione ultracentenaria si attengono ad una rigorosa selezione qualitativa dei lavori che pubblicano.

In ottemperanza alle modalità recentemente elaborate in sede universitaria sulla classificazione delle riviste giuridiche, i testi me- ritevoli di pubblicazione sono in forma anonima sottoposti all’ulteriore giudizio di valenti studiosi italiani e stranieri del mondo ac- cademico e dell’avvocatura, persone esterne alla Rivista di grande esperienza ed indipendenti.

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NOTE A SENTENZA

CAPRIELLO L. - FABRI G., Bis in idem e manipolazione del mercato. Il sistema del doppio binario sanzionatorio nell’in- terpretazione della Corte di Cassazione, III, 536

CONTI A., L’accertamento della responsabilità e il ruolo del consenso nella pronuncia di non luogo a procedere per irrile- vanza del fatto nel processo penale minorile, III, 567

DE LIA A., Colpevolezza nella responsabilità del sindaco per fatti di bancarotta fraudolenta per distrazione commessi dagli amministratori: l’insostenibile leggerezza dimostrativa dei

“segnali d’allarme” rispetto alla responsabilità per dolo even- tuale, II, 538

DELLI PRISCOLI L., Diritti del minore e diritti della collet- tività, I, 264

SOMMARIO

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DIBATTITI

MAZZA F., La procedibilità a querela del delitto di minaccia, II, 549

PERSIO P. T., Principio di riserva di codice e finalità riedu- cativa della pena ex art. 27, III comma Cost.. Considerazioni a margine del decreto legislativo n. 21/2018, II, 557

GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE DECISIONI DELLA CORTE

INCIDENTE PROBATORIO - Testimonianza di persona minorenne - Non comparizione del minore davanti al giudice a causa di situazione di disagio che ne comprometta il benessere - Mancata previsione della delegabilità dell’incidente probatorio al g.i.p. nel cui circondario il minore risiede - Violazione dell’art. 117 Cost. in relazione agli artt. 3 e 4 della Conven- zione sui diritti del fanciullo - Questione di legittimità costituzionale - Infondatezza - Ragioni, I, 278

ORDINAMENTO PENITENZIARIO - Assistenza all’esterno dei figli minori degli anni dieci - Detenute condannate alla pena della reclusione per uno dei reati di cui all’art. 4 bis, commi 1, 1 ter, 1 quater della legge sull’Ordinamento peniten- ziario - Estensione delle condizioni previste per la concessione del lavoro esterno - Accesso al beneficio solo se collaborazione con la giustizia o solo dopo aver espiato una frazione di pena - Lesione del migliore interesse del minore in tenera età - Vio- lazione dell’art. 31 Cost. - Illegittimità costituzionale in parte qua, I, 257

GIURISPRUDENZA INDICE PER MATERIA

APPELLO - Casi di appello - Nullità della sentenza per omessa valutazione di memorie difensive - Inammissibilità - Possibile rilevanza quale vizio di motivazione, III, 554, 140

APPELLO - Concordato anche con rinuncia ai motivi di appello - Consenso prestato dal procuratore generale prima della modifica intervenuta con l. n. 103 del 2017 - Inefficacia - Ri- trattazione del consenso dopo l’entrata in vigore della norma - Legittimità - Validità del principio tempus regit actum, III, 555, 141

APPELLO - Limiti all’appello - Appello del pubblico ministero - Modifica del titolo di reato - Riqualificazione del fatto da omicidio preterintenzionale ad omicidio colposo per eccesso colposo in legittima difesa - Legittimazione del pubblico ministero, III, 548

ASSENZA DELL’IMPUTATO - Imputato detenuto rinunciante a presenziare all’udienza - Contumacia - Esclusione - Ragioni - Fattispecie nella quale era applicabile il previgente istituto della contumacia, III, 555, 142

ASSOCIAZIONI CON FINALITÀ DI TERRORISMO ANCHE INTERNAZIONALE O DI EVERSIONE DELL’OR- DINE DEMOCRATICO - Partecipazione all’associazione lo- cale - Elemento sufficiente a ritenere il soggetto partecipe

all’associazione “madre” - Esclusione - Necessità di contatti reali, II, 543, 120

ATTI SESSUALI CON MINORENNE - Promessa o dazione di denaro o altra utilità in cambio di rapporti sessuali solo con il soggetto agente - Persona offesa minore degli anni quattor- dici - Configurabilità del reato - Reato di prostituzione minorile - Esclusione, II, 544, 121

BANCAROTTA - Bancarotta fraudolenta per distrazione - Omesso controllo del sindaco - Poteri di garanzia - Contenuto - Individuazione, II, 533

CIRCOLAZIONE STRADALE - Guida sotto l’influenza del- l’alcool - Veicolo fermo - Sussistenza del reato - Ragioni - Fer- mata - Fase della circolazione - Sospensione della marcia protratta nel tempo (ovvero sosta) - Sussistenza del reato, II, 544, 122

DIBATTIMENTO - Partecipazione al dibattimento a distanza - Partecipazione a distanza disposta fuori dai casi previsti dalla legge - Nullità di ordine generale a regime intermedio - Dedu- cibilità della nullità - Termini di cui all’art. 182, comma 2, c.p.p., III, 555, 143

DIBATTIMENTO - Partecipazione al dibattimento a distanza - Presupposti - Applicazione delle misure di cui all’art. 41 bis ord. pen. - Attualità delle misure - Necessità - Pregressa appli- cazione del regime di cui all’art. 41 bis ord. pen., non più in atto al momento del processo - Irrilevanza, III, 556, 144 DIFESA E DIFENSORI - Patrocinio a spese dello Stato - De- cisione sull’istanza di ammissione al patrocinio - Rigetto del- l’istanza per autocertificazione di redditi non dichiarati al fisco - Illegittimità - Obbligo di motivazione del giudice in ordine alla presunzione di superamento della soglia per redditi non dichiarati, III, 556, 145

FALSITÀ IN ATTI - Falsità commessa su assegno bancario non trasferibile - Configurabilità del reato di falsità in scrittura privata - Abrogazione dell’art. 485 c.p. per effetto del D. Lgs.

n. 7 del 2016 - Rilevanza della condotta quale illecito civile, II, 513

FALSITÀ IN ATTI - Falsità ideologica in atti pubblici - Errore determinato dall’altrui inganno - Falsa attestazione da parte di concessionario di automobili dell’acquisto di veicoli da soggetti privati residenti all’estero - Finalità di evasione dell’IVA - Configurabilità del reato - Ragioni, II, 544, 123

INDEBITA PERCEZIONE DI EROGAZIONI A DANNO DELLO STATO - Omissione di informazioni dovute - Omessa comunicazione del decesso del cointestatario del conto sul quale vengono accreditati i ratei di pensione - Configurabilità del reato - Condizioni - Inclusione del cointestatario del conto corrente nelle categorie di soggetti titolari dell’obbligo di co- municazione del decesso ex art. 72, D.P.R. n. 396 del 2000, II, 545, 124

INTERRUZIONE DI UN UFFICIO O SERVIZIO PUBBLICO O DI UN SERVIZIO DI PUBBLICA NECESSITÀ - Omesso recapito della corrispondenza da parte dell’addetto alla distri- buzione della posta - Configurabilità del reato - Condizioni, II, 545, 125

SOMMARIO

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MANIPOLAZIONE DEL MERCATO - Sanzioni - Doppio bi- nario sanzionatorio - Violazione del divieto di bis in idem - Esclusione - Condizioni - Conformità al principio di propor- zionalità del cumulo sanzionatorio - Valutazione di competenza del giudice di merito - Valutazione in sede di legittimità - Pos- sibilità - Limiti, III, 513

MISURE CAUTELARI PERSONALI - Adempimenti esecu- tivi - Omessa notifica al difensore dell’avviso di deposito dell’ordinanza cautelare prima dell’interrogatorio - Effetti - Nullità dell’interrogatorio della persona sottoposta a misura cautelare - Esclusione - Nullità dell’interrogatorio conseguente solo al mancato deposito presso la cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento degli atti ad esso relativi, III, 556, 146

MISURE CAUTELARI PERSONALI - Custodia cautelare in carcere - Richiesta di sostituzione della misura - Rigetto - So- pravvenuta irrevocabilità della sentenza di condanna a pena detentiva - Appello avverso il provvedimento di rigetto - Inammissibilità - Ragioni - Sospensione dell’esecuzione della misura - Irrilevanza, III, 557, 147

MISURE CAUTELARI PERSONALI - Eccezione difensiva relativa ad invalidità di un atto del procedimento idoneo ad in- ficiare l’efficacia della ordinanza di custodia cautelare - Ne- cessaria dimostrazione, per mezzo di documentazione idonea, del verificarsi del fatto che si assume contrario alla norma pro- cedurale - Fattispecie, III, 557, 148

MISURE CAUTELARI PERSONALI - Elementi di prova acquisiti dopo la scadenza dei termini di durata massima delle indagini preliminari - Utilizzabilità - Condizioni - Fattispecie, III, 558, 149

MISURE CAUTELARI PERSONALI - Informative di P.G. de- positate dopo la scadenza dei termini di durata massima delle indagini preliminari - Utilizzabilità - Condizioni - Contenuto meramente ricognitivo di atti acquisiti - Informative aventi autonoma attitudine probatoria - Inutilizzabilità, III, 558, 150 MISURE CAUTELARI PERSONALI - Riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva - Acquisizione di atti prodotti in altro procedimento concernente il medesimo in- dagato e lo stesso titolo di reato di cui all’art. 416 bis c.p. - Ap- partenenza a diversa cosca di ‘ndrangheta - Violazione del divieto di bis in idem - Esclusione - Ragioni, III, 559, 151 MISURE CAUTELARI PERSONALI - Riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva - Produzione nel corso del procedimento di riesame delle indagini difensive - Dichiarazioni rese da persona informata sui fatti - Presunzione di attendibilità - Esclusione - Valutazione della attendibilità - Necessità - Criteri, III, 559, 152

MISURE DI SICUREZZA PATRIMONIALI - Confisca ex art.

12 sexies d.l. n. 306 del 1992 - Proporzione tra redditi dispo- nibili e valore degli acquisti o investimenti - Prova dell’acquisto per mezzo di redditi ulteriori rispetto a quelli dichiarati - Sufficienza - Condizioni - Liceità, tracciabilità e non provento di evasione fiscale, II, 546, 126

NON MENZIONE DELLA CONDANNA NEL CERTIFI- CATO DEL CASELLARIO GIUDIZIALE - Precedente condanna seguita da riabilitazione - Condizione ostativa alla concessione del beneficio - Esclusione, II, 522

NOTIFICAZIONI - Notificazioni della parte privata - Uso della posta elettronica certificata per la trasmissione degli atti alle altre parti o per i depositi presso gli uffici - Legittimità - Esclusione - Ragioni, III, 560, 153

NOTIFICAZIONI - Organi e forme delle notificazioni - Noti- ficazioni ai due difensori di fiducia - Invito a rendere interro- gatorio a seguito di avviso ex art. 415 bis c.p.p. notificato in una unica copia a mezzo fax allo studio comune dei due difensori - Sufficienza - Nullità della notifica - Esclusione - Ragioni, III, 560, 154

OMISSIONE DI ATTI DI UFFICIO - Presupposti - Richiesta scritta - Requisiti - Tenore letterale e contenuto assimilabili ad una diffida ad adempiere, II, 546, 127

ORDINAMENTO PENITENZIARIO - Regime penitenziario - Infrazioni disciplinari e sanzioni - Inosservanza di ordini o prescrizioni o ingiustificato ritardo nell’esecuzione di essi - Norma penale in bianco - Ordini e prescrizioni contemplate in disposizione del regolamento chiara e precisa - Necessità, II, 546, 128

PARTE CIVILE - Costituzione di parte civile fuori di udienza mediante deposito in cancelleria - Presentazione contestuale di istanza di sequestro conservativo dei beni dell’imputato - Le- gittimazione - Esclusione - Ragioni - Necessaria previa notifi- cazione della dichiarazione di costituzione di parte civile all’imputato, III, 560, 155

PROCEDIMENTO MINORILE - Sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto - Sentenza pronunciata nel corso delle indagini preliminari - Presupposti - Presenza dell’inda- gato all’udienza camerale di cui all’art. 27 D.P.R. 448 del 1988 e consenso espresso del minore - Necessità - Ragioni, III, 562 PROCEDIMENTO PER DECRETO - Opposizione - Presen- tazione della opposizione a mezzo p.e.c. - Inammissibilità - Ra- gioni, III, 561, 156

PROVE - Valutazione della prova - Dichiarazioni rese da persona offesa dal reato costituita parte civile - Inattendibilità di parte del narrato in relazione ad alcuni fatti - Valutazione fra- zionata delle dichiarazioni - Possibilità - Condizioni, III, 561, 157

REATI FALLIMENTARI - Concordato preventivo e accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria - Concordato con continuità aziendale - Applicabilità del reato di cui all’art. 236 L. fall. anche al concordato con con- tinuità aziendale - Violazione del divieto di estensione analo- gica in malam partem - Esclusione - Ragioni, II, 525

REATI TRIBUTARI - Concorso di persone nel reato - Consu- lente fiscale che in modo abituale e ripetitivo elabori e com- mercializzi modelli di evasione - Sussistenza del concorso nel reato anche se assenza di profitto - Fattispecie in tema di indebita compensazione, II, 547, 129

SOMMARIO

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REATI TRIBUTARI - Indebita compensazione - Pagamento dei debiti fiscali mediante compensazione con crediti d’impo- sta acquisiti a seguito di accollo fiscale - Elaborazione o com- mercializzazione di modelli di evasione fiscale - Configurabilità del reato - Ragioni, II, 547, 130

SOTTRAZIONE E TRATTENIMENTO DI MINORE AL- L’ESTERO - Condotta realizzata interamente all’estero - Col-

legamento con la giurisdizione italiana - Evento del reato - Im- pedimento dell’esercizio della responsabilità genitoriale, II, 548, 131

STUPEFACENTI - Fattispecie attenuata del fatto di lieve entità - Astratta incompatibilità con lo svolgimento di attività di spac- cio non occasionale e continuativa - Esclusione - Necessaria valutazione caso per caso, II, 548, 132

SOMMARIO

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DOvERI DEI REDATTORI

Decisioni sulla pubblicazione

I redattori de La Giustizia Penale sono responsabili della deci- sione di pubblicare o meno gli articoli proposti. I redattori pos- sono consultarsi con i referee per assumere tale decisione.

Correttezza

I redattori valutano gli articoli proposti per la pubblicazione in base al loro contenuto senza discriminazioni di razza, genere, orientamento sessuale, religione, origine etnica, cittadinanza, orientamento politico degli autori.

Riservatezza

I redattori e gli altri componenti dello staff si impegnano a non rivelare informazioni sugli articoli proposti ad altre persone oltre all’autore, ai referee e all’editore.

Conflitto di interessi e divulgazione

I redattori si impegnano a non usare in proprie ricerche i conte- nuti di un articolo proposto per la pubblicazione senza il consenso scritto dell’autore.

DOvERI DEI REFEREE

Contributo alla decisione editoriale

La peer-review è una procedura che aiuta i redattori ad assumere decisioni sugli articoli proposti e consente anche all’autore di mi- gliorare il proprio contributo.

Rispetto dei tempi

Il referee che non si senta adeguato al compito proposto o che sappia di non poter svolgere la lettura nei tempi richiesti è tenuto a comunicarlo tempestivamente ai coordinatori.

Riservatezza

Ogni testo assegnato in lettura deve essere considerato riservato.

Pertanto, tali testi non devono essere discussi con altre persone senza esplicita autorizzazione dei redattori.

Oggettività

La peer review deve essere condotta in modo oggettivo. Ogni giudizio personale sull’autore è inopportuno. I referee sono tenuti a motivare adeguatamente i propri giudizi.

Indicazione di testi

I referee si impegnano a indicare con precisione gli estremi bi- bliografici di opere fondamentali eventualmente trascurate dal- l’autore. Il referee deve inoltre segnalare ai redattori eventuali somiglianze o sovrapposizioni del testo ricevuto in lettura con altre opere a lui note.

Informazioni riservate o indicazioni ottenute durante il processo di peer-review devono essere considerate confidenziali e non pos-

sono essere usate per finalità personali. I referee sono tenuti a non accettare in lettura articoli per i quali sussiste un conflitto di interessi dovuto a precedenti rapporti di collaborazione o di con- correnza con l’autore e/o con la sua istituzione di appartenenza.

DOvERI DEGLI AUTORI

Accesso e conservazione dei dati

Se i redattori lo ritenessero opportuno, gli autori degli articoli do- vrebbero rendere disponibili anche le fonti o i dati su cui si basa la ricerca, affinché possano essere conservati per un ragionevole periodo di tempo dopo la pubblicazione ed essere eventualmente resi accessibili.

Originalità e plagio

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La Rivista La Giustizia Penale è una rivista scientifica peer-reviewed che si ispira al codice etico delle pubblicazioni elaborato da COPE: Best Practice Guidelines for Journal Editors.

È necessario che tutte le parti coinvolte - autori, redattori e referee - conoscano e condividano i seguenti requisiti etici.

codice etico

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LA GIUSTIZIA PENALE si pubblica in fascicoli divisi in tre parti: la prima parte (di almeno undici sedicesimi annui) è dedicata ai Presupposti del Diritto e della Procedura penale; la seconda parte (di almeno ventidue sedicesimi annui) è dedicata al Diritto penale (Codice penale e leggi penali speciali); la terza parte (di almeno ventidue sedicesimi annui) è dedicata alla Procedura penale (Codice di procedura penale e leggi penali speciali).

Ogni parte ha una numerazione autonoma: l’Indice è comune alle tre parti. Ai dodici fascicoli mensili segue un Indice generale annuale, con riferimento ai singoli articoli dei Codici e delle leggi speciali nonché un elenco cronologico delle sentenze riprodotte per esteso o per massima, con indice alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico e della bibliografia.

A) La Prima parte (I presupposti del diritto e della Procedura penale) contiene:

a) articoli originali, memorie e studi relativi alla criminologia, alla psichiatria, alla medicina legale, all’antropologia criminale, al diritto penitenziario, alle discipline ausiliarie del diritto e della procedura penale, al diritto internazionale, costituzionale, amministrativo e civile;

b) sentenze con note critiche;

c) recensioni e bollettino bibliografico della dottrina italiana e straniera, relativi alle scienze sopra ricordate e alle scienze giuridiche e sociali in genere;

d) resoconti e commenti;

e) varietà

B) La Seconda parte (Diritto Penale) e la Terza parte (Procedura Penale) contengono:

a) articoli originali di dottrina;

b) le principali sentenze per esteso, della Corte Suprema di Cassazione, del Tribunale Supremo Militare e dei giudici di merito, con note critiche e di commento;

c) massimario completo della giurisprudenza penale della Corte Suprema di Cassazione e massimario della giurisprudenza civile relativa ai rapporti fra giudizio civile e giudizio penale, alla responsabilità civile, alla circolazione stradale, con note di richiami;

d) massimario di giurisprudenza della Corte di cassazione interna di diritto e procedura penale militare;

e) dibattiti sui più importanti problemi e sulle questioni controverse in materia penale;

f) recensioni delle opere giuridiche italiane e straniere;

g) bollettino bibliografico delle pubblicazioni giuridiche con speciale riguardo alla duplice parte della dottrina;

h) sunti degli articoli pubblicati nelle Riviste italiane e straniere.

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

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DECISIONI DELLA CORTE

Sentenza n. 174 - 4 luglio 2018 Pres. Lattanzi - Rel. Zanon

Ordinamento penitenziario - Assistenza all’esterno dei figli minori degli anni dieci - Detenute condannate alla pena della reclusione per uno dei reati di cui all’art. 4 bis, commi 1, 1 ter, 1 quater della legge sull’Ordinamento penitenziario - Estensione delle condizioni previste per la concessione del lavoro esterno - Accesso al beneficio solo se collaborazione con la giustizia o solo dopo aver espiato una frazione di pena - Lesione del migliore interesse del minore in tenera età - Violazione dell’art. 31 Cost. - Illegittimità costituzio- nale in parte qua (Cost. art. 31; l. 26 luglio 1975, n. 354, artt.

21 bis, 21, 4 bis, commi 1, 1 ter, 1 quater; D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, artt. 74, 73)

Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 21-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limita- tive della libertà), nella parte in cui, attraverso il rinvio al pre- cedente art. 21, con riferimento ai detenuti condannati alla pena della reclusione per uno dei delitti, particolarmente gravi, di cui all’art. 4-bis, commi 1, 1-ter e 1-quater, della legge n. 354 del 1975, non consente l’accesso all’assistenza all’esterno dei figli di età non superiore agli anni dieci oppure lo subordina alla previa espiazione di una frazione di pena, salvo che il detenuto abbia collaborato con la giustizia. La norma infatti, in assenza di tale collaborazione, contiene un automatismo astratto di preclusione assoluta all’accesso al be- neficio e impedisce al giudice, laddove non sia ancora stata espiata una parte di pena, di bilanciare le esigenze di difesa sociale con l’interesse del minore, pregiudicando il diritto di quest’ultimo a mantenere un rapporto con il genitore al- l’esterno del carcere (diritto, peraltro, già riconosciuto dalla Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 no- vembre 1989 e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000). In effetti l’in- teresse del minore a beneficiare in modo continuativo dell’af- fetto e delle cure materne non forma oggetto di una protezione assoluta, insuscettibile di bilanciamento con contrapposte esi- genze, pure di rilievo costituzionale, quali quelle di difesa so- ciale, sottese alla necessaria esecuzione della pena, ma occorre che la sussistenza e la consistenza di queste ultime venga verificata in concreto e non già collegata ad indici pre- suntivi che precludono al giudice ogni margine di apprezza- mento delle singole situazioni. (1)

(omissis) Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza del 22 maggio 2017, iscritta al n. 142 del registro ordinanze 2017, il Magistrato di sorveglianza di Lecce e Brindisi ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 29, 30 e 31 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale del- l’art. 21-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’or- dinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui tale disposizione, facendo rinvio all’art. 21 della medesima legge n.

354 del 1975, esclude dal beneficio dell’assistenza all’esterno dei figli di età non superiore agli anni dieci il detenuto condannato «per reato ostativo» che non abbia ancora espiato almeno un terzo della pena.

1.1.– Le questioni di legittimità costituzionale sono state sollevate dal giudice chiamato a decidere il reclamo presentato, ex art. 35-bis della legge n. 354 del 1975, da M. D.D., condan- nata alla pena di quattro anni e dieci mesi di reclusione per i delitti di cui agli artt. 73 e 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), con fine pena al 30 maggio 2021.

Il giudice a quo ricorda che la condannata, in quanto madre di tre figli (due gemelli di cinque anni e un figlio di tre anni), ha chiesto all’amministrazione penitenziaria di essere ammessa all’assistenza all’esterno dei figli minori ai sensi dell’art. 21- bis della legge n. 354 del 1975, ma che tale istanza è stata ri- gettata, in quanto M. D.D. non ha ancora espiato un terzo della pena. Tale requisito è previsto dall’art. 21, comma 1, cui rinvia la disposizione da ultimo citata, per i detenuti condannati per uno dei reati elencati all’art. 4-bis, commi 1, 1-ter e 1-quater, della legge n. 354 del 1975. Il difensore di M. D.D., nell’insi- stere per l’accoglimento del reclamo, ha dedotto l’illegittimità costituzionale del ricordato art. 21-bis.

Il giudice rimettente osserva che le questioni di legittimità costituzionale eccepite dalla parte sarebbero rilevanti, atteso che, con il reclamo presentato ex art. 35-bis, è stato lamentato – ai sensi dell’art. 68, comma 2, lettera b) [recte: art. 69, comma 6, lettera b)], della legge n. 354 del 1975 – l’attuale e grave pregiudizio determinato dall’adozione di un atto di rigetto dell’ammissione al beneficio da parte dell’amministrazione penitenziaria, la quale ha assunto la propria decisione sulla base dell’art. 21-bis della legge n. 354 del 1975.

Evidenzia, inoltre, il giudice a quo che, sebbene a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 76 del 2017 la detenuta possa avanzare istanza per l’accesso alla detenzione do- miciliare speciale ex art. 47-quinquies della legge n. 354 del 1975, ella «in concreto» non risulterebbe «ancora nelle condizioni di merito per accedere alla misura alternativa, attesa l’esi- guità della pena espiata e la valutazione di prematurità per l’avvio di una progettualità in esternato, espressa anche dal- l’Equipe di Osservazione».

Ad avviso del rimettente, la misura alternativa alla deten- zione prevista dal citato art. 47-quinquies costituirebbe uno strumento trattamentale non sovrapponibile, bensì complemen- tare e progressivo, rispetto a quello dell’assistenza all’esterno dei figli minori, che conserva carattere inframurario.

Ne consegue – secondo il rimettente – che la detenuta ha interesse alla fruizione del beneficio penitenziario previsto dal- l’art. 21-bis della legge n. 354 del 1975 pur successivamente alla decisione della Corte costituzionale n. 76 del 2017.

1.2.– Nel merito, il rimettente ricorda che la disposizione

9.I.2018

LA GIUSTIZIA PENALE 2018 (Parte Prima: I Presupposti)

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*a cura di Lorenzo Delli Priscoli

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censurata fu introdotta dalla legge 8 marzo 2001, n. 40 (Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e figli minori), ossia da una legge preordinata a tutelare il diritto del minore a mantenere, nella prima infanzia, un sano e corretto rapporto con la madre detenuta in un contesto diverso da quello carcerario, del tutto inadatto a tale scopo.

La disposizione censurata, contenendo quel che il rimettente definisce un «automatismo di preclusione assoluta» all’accesso al beneficio, si porrebbe, invece, in contrasto con gli artt. 3, 29, 30 e 31 Cost. e, in particolare, con il diritto del minore a mantenere un rapporto con la madre all’esterno del carcere (diritto, peraltro, già riconosciuto dalla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176, e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007). In particolare, l’art. 21-bis della legge n. 354 del 1975 sarebbe in contrasto con il principio secondo cui il «superiore e preminente» interesse del minore può essere

«limitato», in occasione di decisioni assunte «da autorità pubbliche o istituzioni private», solo a seguito di un bilanciamento con interessi contrapposti (come quelli di difesa sociale sottesi all’esecuzione della pena).

Affermando di non ignorare che tale bilanciamento è ri- messo a scelte discrezionali di politica legislativa, il giudice a quo lamenta, tuttavia, che la disposizione censurata si limite- rebbe «a fissare una preclusione rigida» e che essa impedirebbe la concessione del beneficio prima che sia stato espiato un con- gruo periodo di pena, senza che possa essere verificata in concreto la sussistenza di una prevalente ragione che alla concessione di tale beneficio si opponga.

La disposizione censurata si inserirebbe, inoltre, disarmonicamente in un sistema che consente alle madri condannate per delitti ostativi di essere da subito ammesse, a prescindere dall’entità della pena da espiare, alla misura alternativa della detenzione domiciliare ordinaria, nelle ipotesi in cui è possibile disporre il rinvio obbligatorio o facoltativo dell’esecuzione della pena ai sensi degli artt. 146 e 147 del codice penale (art. 47-ter, comma 1-ter, della legge n. 354 del 1975) e, in forza della sentenza della Corte costituzionale n. 76 del 2017, alla misura della detenzione domiciliare speciale (art. 47-quinquies, comma 1-bis, della legge n. 354 del 1975). In tale contesto, il censurato art. 21-bis si porrebbe «come ultimo tassello normativo costituzionalmente illegittimo», in quanto esclude dal beneficio, sia pur temporaneamente, le condannate per reato ostativo, con una presunzione di assoluta im- meritevolezza.

Precisa, infine, il giudice a quo che la circostanza che la de- tenuta possa chiedere di essere ammessa alla misura della detenzione domiciliare speciale non inciderebbe sulla rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale così formulate. In- fatti, l’art. 47-quinquies della legge n. 354 del 1975, compor- tando la formale scarcerazione, prevede un regime differente e meno contenitivo rispetto alla concessione del beneficio di cui all’art. 21-bis, che, invece, comporta solo una differente modalità di trattamento inframurario. Nella prospettiva del rimettente, la «previsione di una progressività di trattamento», la cui valutazione è demandata alla magistratura di sorveglianza, dovrebbe logicamente comportare che ai due menzionati istituti la detenuta sia ammessa sulla base di identici presupposti, opportunamente valutabili in relazione al caso concreto e sulla base della pericolosità sociale di una condannata, che, come accade nel caso di specie, abbia da poco ini- ziato ad espiare la pena per uno dei reati elencati all’art. 4-bis della legge n. 354 del 1975.

Considerato in diritto

1.– Il Magistrato di sorveglianza di Lecce e Brindisi dubita della legittimità costituzionale dell’art. 21-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della li- bertà), nella parte in cui tale disposizione, facendo rinvio a quanto disposto al precedente art. 21 della medesima legge n.

354 del 1975, esclude dal beneficio dell’assistenza all’esterno dei figli di età non superiore agli anni dieci il detenuto condannato «per reato ostativo» che non abbia ancora espiato almeno un terzo della pena.

La disposizione censurata, al comma 1, prevede che le condannate e le internate possono essere ammesse a tale beneficio alle condizioni previste dal precedente art. 21. Quest’ultimo, in tema di accesso dei detenuti al lavoro all’esterno, al comma 1, dispone che, in caso di condanna alla pena della reclusione per uno dei delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater, del- l’art. 4-bis della legge n. 354 del 1975, il beneficio può essere concesso dopo l’espiazione di almeno un terzo della pena in carcere e, comunque, di non oltre cinque anni. Nei confronti dei condannati all’ergastolo l’assegnazione al lavoro al- l’esterno può avvenire dopo l’espiazione di almeno dieci anni.

Secondo il rimettente, l’esclusione dal beneficio dell’assistenza all’esterno dei figli minori per la detenuta condannata

«per reato ostativo» che non abbia ancora espiato almeno una parte di pena - esclusione derivante dal sistema normativo ap- pena descritto - si porrebbe in contrasto con gli artt. 3, 29, 30 e 31 della Costituzione. La disposizione censurata finirebbe infatti per contenere un «automatismo di preclusione assoluta»

all’accesso al beneficio e impedirebbe al giudice, laddove non sia ancora stata espiata una parte di pena, di bilanciare le esigenze di difesa sociale con l’interesse del minore, pregiudicando il diritto di quest’ultimo a mantenere un rapporto con la madre all’esterno del carcere (diritto, peraltro, già riconosciuto dalla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176, e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007).

Secondo il giudice a quo, inoltre, la disposizione censurata si inserirebbe disarmonicamente in un sistema che già consente alle madri condannate per delitti ostativi di essere da subito ammesse, a prescindere dall’entità della pena da espiare, sia alla misura alternativa della detenzione domiciliare ordinaria, nelle ipotesi in cui è possibile disporre il rinvio obbligatorio o facoltativo del- l’esecuzione della pena ai sensi degli artt. 146 e 147 del codice penale (art. 47-ter, comma 1-ter, della legge n. 354 del 1975), sia, in forza della sentenza della Corte costituzionale n. 76 del 2017, alla misura della detenzione domiciliare speciale (art. 47-quin- quies, comma 1-bis, della legge n. 354 del 1975).

2.– La questione è fondata.

2.1.– L’art. 21-bis della legge n. 354 del 1975 è stato intro- dotto dall’art. 5 della legge 8 marzo 2001, n. 40 (Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e figli minori), al fine di ampliare le possibilità, per la madre detenuta che non abbia ottenuto la detenzione domiciliare ordinaria o la detenzione domiciliare speciale, di provvedere alla cura dei figli, in un ambiente non carcerario, per un periodo di tempo predeterminato nel corso della giornata.

Come emerge dai lavori preparatori della legge n. 40 del 2001 (ed in particolare dalla Relazione illustrativa al disegno di legge C-4426 presentato alla Camera dei deputati il 24 dicembre 1997) il legislatore, da un lato, ha inteso ampliare le modalità che assicurano la continuità della funzione genito- LA GIUSTIZIA PENALE 2018 (Parte Prima: I Presupposti)

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riale, dall’altro, ha ritenuto che i compiti di cura dei figli minori abbiano «lo stesso valore sociale e la stessa potenzialità risocializzante dell’attività lavorativa». Per tale ragione, le condizioni alle quali è possibile ottenere il beneficio dell’assistenza all’esterno ai figli di età non superiore agli anni dieci coincidono con quelle previste per l’accesso al lavoro al- l’esterno. L’art. 21-bis della legge n. 354 del 1975, quindi, rin- via al precedente art. 21, che prevede, per i condannati alla pena della reclusione per uno dei delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater, dell’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario, che l’accesso al lavoro all’esterno sia subordinato alla previa espiazione di almeno un terzo della pena detentiva, e comunque di non oltre cinque anni, oppure almeno di dieci anni in caso di condannati alla pena dell’ergastolo.

Alla luce di questa ricostruzione, le sollevate questioni sulla disposizione in tema di accesso all’assistenza all’esterno ai figli in tenera età pongono il seguente quesito: se sia costituzionalmente corretto che i requisiti previsti per ottenere un beneficio prevalentemente finalizzato a favorire, al di fuori della restrizione carceraria, il rapporto tra madre e figli in tenera età siano identici a quelli prescritti per l’accesso al diverso beneficio del lavoro all’esterno, il quale è esclusivamente preordinato al reinserimento sociale del condannato, senza immediate ricadute su soggetti diversi da quest’ultimo.

2.2.– Per inquadrare correttamente le questioni sottoposte all’esame della Corte, occorre premettere che l’art. 21, nella parte in cui regola l’accesso al beneficio per i condannati per uno dei delitti elencati all’art. 4-bis della legge n. 354 del 1975, deve essere interpretato in base a quanto disposto dagli artt. 4- bis e 58-ter della medesima legge.

Tali due ultime disposizioni consentono un accesso ai benefici penitenziari differenziato a seconda del titolo di reato per i quali i condannati scontano la pena, nonché a seconda della condizione in cui essi si trovano in punto di collaborazione con la giustizia.

In base al citato art. 4-bis i condannati per i delitti elencati nel comma 1 del medesimo articolo (tra i quali è da annoverare la madre detenuta di cui si tratta nel giudizio a quo) possono accedere ai benefici previsti dall’ordinamento penitenziario solo qualora collaborino con la giustizia a norma dell’art. 58- ter della stessa legge.

Per parte sua, l’art. 58-ter prevede, tra l’altro, con riferi- mento alle persone condannate per taluno dei delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater, dell’art. 4-bis, che l’aver scon- tato almeno la parte di pena detentiva prevista al comma 1 dell’art. 21 non costituisce presupposto necessario per l’accesso al lavoro all’esterno (e dunque, per quel che qui interessa, all’assistenza all’esterno ai figli minori) se, anche dopo la condanna, si sono adoperati per evitare che l’attività delit- tuosa sia portata a conseguenze ulteriori ovvero hanno aiutato concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per l’individuazione o la cattura degli autori dei reati.

L’operare congiunto delle tre disposizioni ricordate (dell’art.

21, nonché degli artt. 4-bis, comma 1, e 58-ter della legge n. 354 del 1975) comporta, in definitiva, che l’accesso al lavoro al- l’esterno – e, di conseguenza, all’assistenza all’esterno dei figli minori – sia soggetto a requisiti differenziati, a seconda che il detenuto sia stato condannato per uno dei delitti elencati all’art. 4- bis, comma 1 (delitti cosiddetti di prima fascia), comma 1-ter (cosiddetti di seconda fascia) o comma 1-quater (cosiddetti di terza fascia), nonché a seconda della condizione in cui il detenuto si trovi in punto di collaborazione con la giustizia.

In particolare, i condannati per uno dei delitti elencati ai

commi 1-ter (di “seconda fascia”) e 1-quater (di “terza fascia”) dell’art. 4-bis della legge n. 354 del 1975, per accedere al be- neficio, dovranno, alternativamente, scontare la parte di pena prevista dall’art. 21, oppure potranno ottenerlo immediatamente se collaborano attivamente con la giustizia ex art. 58-ter.

Invece, stante il perentorio contenuto letterale della disposizione, i condannati per i delitti di cui al comma 1 dell’art. 4- bis della legge n. 354 del 1975 (di “prima fascia”), se non collaborano con la giustizia non potranno accedere al beneficio neppure dopo aver scontato un terzo di pena (o dieci anni in caso di condanna all’ergastolo); se, invece, essi tale collaborazione assicurino seguendo le modalità previste dall’art. 58- ter, comma 1, della legge n. 354 del 1975, potranno accedervi senza dover previamente scontare una frazione di pena, secondo una soluzione interpretativa già individuata da questa Corte (sentenza n. 504 del 1995; nello stesso senso, Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 3 febbraio 2016, n.

37578, e sentenza 12 luglio 2006, n. 30434).

In base ad una interpretazione letterale delle ricordate disposizioni, debbono invece scontare una frazione di pena prima di accedere al beneficio i condannati per uno dei delitti di “prima fascia” che si trovino nelle condizioni previste dal comma 1- bis dell’art. 4-bis della legge n. 354 del 1975. In altre parole, la previsione secondo cui è necessario scontare un terzo di pena, o dieci anni in caso di ergastolo, prima di poter accedere al beneficio del lavoro all’esterno (e, per ciò che qui interessa, all’assistenza all’esterno dei figli minori) si applica a quei condannati per uno dei delitti elencati all’art. 4-bis, comma 1, per i quali un’utile collaborazione con la giustizia risulti inesigibile a causa della limitata partecipazione al fatto criminoso accertata nella sentenza di condanna, ovvero risulti impossibile, per l’integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità, operato con la sentenza irrevocabile; nonché nei casi in cui la collaborazione offerta dal condannato si riveli «oggettivamente irrilevante» (sempre che, in questa evenienza, sia stata applicata al condannato taluna delle circostanze attenuanti di cui agli artt. 62, numero 6, 114 o 116 cod. pen.), e comunque «siano stati acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collega- menti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva».

2.3.– Qualunque sia la scelta della madre detenuta in punto di collaborazione con la giustizia, la disposizione censurata esibisce un contenuto normativo in contrasto con l’art. 31, secondo comma, Cost.

2.4.– In primo luogo, infatti, per le detenute per uno dei reati elencati all’art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 l’accesso all’assistenza all’esterno dei figli minori è subordinato, quale requisito imprescindibile, a tale collaborazione, svolta secondo le indicazioni contenute nell’art. 58-ter ordin.

penit. Infatti, quand’anche la condannata abbia scontato una parte della pena, in assenza di collaborazione non potrà accedere al beneficio.

In tal caso, la situazione della detenuta, madre di figli di età non superiore agli anni dieci, ricade nelle valutazioni compiute da questa Corte nella sentenza n. 239 del 2014. In quest’ultima, si è affermato che l’incentivazione alla collaborazione con la giustizia, quale strategia di contrasto con la criminalità organizzata, può perseguirsi impedendo la fruizione di benefici penitenziari costruiti in funzione di un progresso individuale del condannato verso l’obbiettivo della risocializzazione. Si è al- tresì chiarito che la conclusione deve essere ben diversa quando una simile strategia non si limiti a produrre effetti sulla condizione individuale del detenuto, ma, impedendo a quest’ultimo l’accesso a un beneficio, finisca per incidere anche su terzi, e in particolare su soggetti, come i minori in tenera

261 LA GIUSTIZIA PENALE 2018 (Parte Prima: I Presupposti) 262

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età, ai quali la Costituzione esige siano garantite le condizioni per il migliore e più equilibrato sviluppo psico-fisico.

Nella sentenza n. 239 del 2014 si è anche precisato che l’interesse del minore a beneficiare in modo continuativo dell’af- fetto e delle cure materne non forma oggetto di una protezione assoluta, insuscettibile di bilanciamento con contrapposte esigenze, pure di rilievo costituzionale, quali quelle di difesa sociale, sottese alla necessaria esecuzione della pena. Ma si è aggiunto che, affinché l’interesse del minore non resti irragio- nevolmente recessivo rispetto alle esigenze di protezione della società dal crimine, «occorre che la sussistenza e la consistenza di queste ultime venga verificata […] in concreto […] e non già collegata ad indici presuntivi […] che precludono al giudice ogni margine di apprezzamento delle singole situazioni».

Se queste considerazioni vengono riferite al caso dell’accesso all’assistenza all’esterno dei figli minori di cui all’art.

21-bis della legge n. 354 del 1975, la conclusione è obbligata.

Subordinare la concessione di tale beneficio alla collaborazione con la giustizia significa condizionare in via assoluta e presuntiva la tutela del rapporto tra madre e figlio in tenera età ad un indice legale del “ravvedimento” della condannata. E se pur sia possibile condizionare alla collaborazione con la giustizia l’accesso ad un beneficio, laddove quest’ultimo abbia di mira in via esclusiva la risocializzazione dell’autore della condotta illecita, una tale possibilità non vi è quando al centro della tutela si trovi un interesse “esterno”, e in particolare il peculiare interesse del figlio minore, garantito dall’art. 31, secondo comma, Cost., ad un rapporto quanto più possibile nor- male con la madre (o, in via subordinata, con il padre).

Per identiche ragioni, tra l’altro, la disposizione censurata si pone in contrasto con il parametro costituzionale da ultimo ricordato anche nella parte in cui condiziona alla collaborazione con la giustizia l’immediato accesso al beneficio per i condan- nati per uno dei delitti elencati all’art. 4-bis, commi 1-ter e 1- quater, della legge n. 354 del 1975 (cosiddetti di seconda o di terza fascia).

Ciascuna delle ipotesi considerate, infatti, finisce per subordinare l’accesso all’assistenza all’esterno al figlio minore ad una scelta in tema di collaborazione con la giustizia, in palese contrasto con quanto affermato da questa Corte nella sentenza n. 239 del 2014.

2.5.– L’art. 21-bis della legge n. 354 del 1975 si pone, infine, in contrasto con l’art. 31, secondo comma, Cost. anche per le conseguenze che determina in capo alle madri detenute per uno dei reati ex art. 4-bis, comma 1, ordin. penit., la cui collabora- zione con la giustizia sia impossibile, inesigibile o irrilevante.

Tali detenute – come ricordato – debbono sempre scontare una parte di pena prima di accedere al beneficio. L’amministrazione penitenziaria prima, e il giudice poi, si trovano, così, al cospetto di una presunzione assoluta e insuperabile, non es- sendo loro concesso di bilanciare in concreto, a prescindere da indici legali presuntivi, le esigenze di difesa sociale rispetto al migliore interesse del minore.

Ciò è in contrasto con i principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 76 del 2017, che ha dichiarato costituzional- mente illegittimo l’art. 47-quinquies, comma 1-bis, della legge n. 354 del 1975, nella parte in cui imponeva alle condannate per uno dei delitti di cui all’art. 4-bis della medesima legge di scontare una frazione di pena in carcere prima di poter accedere alla detenzione domiciliare speciale, cioè ad altra misura finalizzata a garantire il rapporto tra la madre detenuta e il figlio in tenera età.

In tale sentenza si è affermato che se il legislatore, tramite il ri- corso a presunzioni insuperabili, nega in radice l’accesso della

madre a modalità agevolate di espiazione della pena, impedendo al giudice di valutare la concreta sussistenza, nelle singole situazioni, di esigenze di difesa sociale, bilanciandole con il migliore interesse del minore in tenera età, si è al cospetto dell’introduzione di un automatismo basato su indici presuntivi, il quale comporta il totale sacrificio di quell’interesse.

Tale conclusione non può che essere ora ribadita con riferimento all’accesso al beneficio dell’assistenza all’esterno ai figli di età non superiore agli anni dieci per le detenute per uno dei reati ex art. 4-bis, comma 1, ordin. penit., la cui collabora- zione con la giustizia sia impossibile, inesigibile o irrilevante.

2.6.– In definitiva, i requisiti legislativi previsti per l’accesso a un beneficio prevalentemente finalizzato a favorire, al di fuori della restrizione carceraria, il rapporto tra madre e figli in tenera età, non possono coincidere con quelli per l’accesso al diverso beneficio del lavoro all’esterno, il quale è esclusivamente preordinato al reinserimento sociale del condannato, senza immediate ricadute su soggetti diversi da quest’ultimo.

L’art. 21-bis della legge n. 354 del 1975, operando invece un rinvio al precedente art. 21, e parificando i requisiti in di- scorso, si pone in contrasto con l’art. 31, secondo comma, Cost., poiché, salvo che sia stata accertata la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 58-ter della medesima legge, con riferimento alle detenute condannate alla pena della reclusione per uno dei delitti di cui all’art. 4-bis, commi 1, 1-ter e 1-qua- ter, non consente l’accesso all’assistenza all’esterno dei figli minori oppure lo subordina alla previa espiazione di una frazione di pena.

Restano assorbite le questioni sollevate in riferimento agli altri parametri evocati dal rimettente.

2.7.– Osserva, infine, questa Corte che la presente pronuncia di accoglimento non pregiudica le esigenze di difesa sociale sottese alla previsione di limiti all’accesso al beneficio di cui all’art. 21-bis della legge n. 354 del 1975 per i condannati per taluno dei reati elencati all’art. 4-bis della medesima legge (siano essi la madre detenuta o, in via subordinata, il padre ex art 21-bis, comma 3). La concessione del beneficio resta pur sempre affidata al prudente apprezzamento del magistrato di sorveglianza, chiamato ad approvare il provvedimento disposto dall’amministrazione penitenziaria (ai sensi degli artt. 21, comma 4, e 69, comma 5, della legge n. 354 del 1975). In tale sede, infatti, l’autorità giudiziaria deve «tenere conto del tipo di reato, della durata, effettiva o prevista, della misura priva- tiva della libertà e della residua parte di essa, nonché dell’esi- genza di prevenire il pericolo che l’ammesso al lavoro all’esterno [nel nostro caso: all’assistenza all’esterno ai figli]

commetta altri reati» (art. 48, comma 4, del d.P.R. 30 giugno 2000, n. 230, intitolato «Regolamento recante norme sull’ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libertà»). (omissis)

(1) Diritti del minore e diritti della collettività

1. Il principio di bigenitorialità e il the best interest of the child

La sentenza in commento afferma il diritto del minore di dieci anni che abbia uno dei genitori in stato di detenzione ad intrattenere con lui rapporti significativi in un ambiente diverso da quello del carcere, quand’anche l’altro genitore sia vivo e non si trovi in stato di detenzione.

Tale decisione costituisce una concreta applicazione del principio di bigenitorialità, di cui la più significativa espressione è costituita dall’art. 337 ter cod. civ. (Provvedimenti ri-

(13)

guardo ai figli), secondo cui «il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assi- stenza morale da entrambi e di conservare rapporti significa- tivi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale»¹. Il principio di bigenitorialità a sua volta costituisce, nella prospettiva dei genitori ad avere con sé i figli, espressione del principio indicato nell’art. 30 Cost., secondo cui «È dovere²e diritto dei genitori mantenere istruire ed edu- care i figli, anche se nati fuori del matrimonio³» nonché del più generale principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., se- condo cui «tutti i cittadini sono uguali davanti alla legge senza distinzione di sesso…». L’essere uomo o donna dunque, se- condo la Costituzione e le norme aventi rango di legge ordinaria, non rileva ai fini dell’affidamento dei figli. È importante altresì osservare che il secondo comma dell’art. 30 Cost. cit., nello stabilire che «Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti», sembra limitare la separazione dei genitori dai figli (id est il collocamento esclusivo dei figli presso uno solo dei genitori) alle sole ipotesi di reale inidoneità dei genitori⁴, non anche, come invece pure spesso accade, per ragioni economiche o logistiche superabili.

Continua poi il citato art. 337-ter cod. civ. affermando che

«per realizzare tale finalità (ossia quella di assicurare al figlio la bigenitorialità), nei procedimenti di separazione e divorzio, il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con “esclusivo” riferimento all’interesse morale e materiale dei figli».

L’espressione “esclusivo riferimento all’interesse morale e ma- teriale” del figlio riprende l’espressione “the best interest of the child” di cui all’art. 3 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dei bambini siglata a New York il 20 novembre 1989⁵. La citata convenzione è stata ratificata con legge 27 maggio 1991, n. 176 (Ratifica ed esecuzione della convenzione sui diritti del fanciullo) il cui art. 3 afferma, in un pessimo ita- liano, che «in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di compe- tenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi le-

gislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere (sic!) una considerazione preminente».

Nella stessa direzione si pongono la Convenzione europea sul- l’esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gen- naio 1996, ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77, e le Linee guida del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa per una giustizia a misura di minore, adottate il 17 novembre 2010, nella 1098ª riunione dei delegati dei ministri.

Inoltre, l’art. 24, secondo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, sancisce il principio per il quale «[i]n tutti gli atti relativi ai bambini, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del bambino deve essere considerato preminente»⁶.

D’altra parte, pur in assenza di un’espressa base testuale, la garanzia dei best interests of the child è stata riportata, nell’in- terpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo, sia al- l’art. 8, sia all’art. 14 della CEDU⁷.

Anche la giurisprudenza della Corte costituzionale ha riconosciuto l’immanenza dell’interesse del minore, specie nel- l’ambito delle azioni volte alla rimozione del suo status filiationis⁸.

Si ritiene che l’espressione “esclusivo riferimento all’inte- resse morale e materiale” dei figli di cui all’art. 337 ter cod.

civ. nonché l’interesse “superiore” e “preminente” di cui alla legge di ratifica rappresenti una traduzione che, nell’intento di enfatizzare e valorizzare l’importanza di tenere nella giusta considerazione l’interesse dei figli, attribuisca un significato infedele al del “the best interest of the child” della Conven- zione sui diritti dei bambini di New York. Infatti, il “miglior”

interesse dei bambini (questa a mio giudizio sarebbe stata la migliore traduzione) passa necessariamente dal benessere dei genitori e in genere da un assetto complessivo che ragionevol- mente soddisfi tutti gli interessi in gioco e che non lasci nessun genitore con un rancore inespresso o un astio soffocato, perché questi si riverserebbero inevitabilmente sul bambino; in altre parole non può predicarsi il bene assoluto di un figlio prescin- dendo completamente da quello dei genitori.

In effetti, pur non potendosi negare il dovere di tenere in alta considerazione l’interesse del minore (sia perché lo prevede la Costituzione - l’art. 31, comma 2, Cost. stabilisce che la Re- pubblica… «protegge l’infanzia e la gioventù…» e l’art. 37, comma 1, parte seconda prevede che «le condizioni di lavoro devono consentire [alla madre]… di assicurare … al bambino una adeguata protezione», ma il principio potrebbe semplice- mente ricavarsi dall’art. 2 Cost., sia perché il minore non viene rappresentato in giudizio nei procedimenti di separazione e divorzio, in cui sono parti solo i genitori) il miglior interesse dei figli tende proprio a coincidere con quello dei genitori; d’altra

6Va altresì rammentato che, in linea con i principi enunciati dalla giurisprudenza della Corte EDU, la legge 19 ottobre 2015, n. 173 (Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare) ha valorizzato l’interesse del minore alla conservazione di legami affettivi che sicuramente prescindono da quelli di sangue, attraverso l’attribuzione di rilievo giuridico ai rapporti di fatto instaurati tra il minore dichiarato adottabile e la famiglia affidataria.

7In un caso di surrogazione di maternità, nel valutare il rifiuto di trascrizione degli atti di nascita nei registri dello stato civile francese, la Corte di Strasburgo ha affermato che il rispetto del migliore interesse dei minori deve guidare ogni decisione che li riguarda (sentenze del 26 giugno 2014, rese nei casi Mennesson contro Francia e Labassee contro Francia, ricorsi n. 65192 del 2011 e n. 65941 del 2011).

8Corte cost. n. 272 del 2017; n. 7 del 2012; n. 322 del 2011.

1 Art. 317 bis cod. civ. (Rapporti con gli ascendenti). Gli ascendenti hanno diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni.

L’ascendente al quale è impedito l’esercizio di tale diritto può ricorrere al giudice del luogo di residenza abituale del minore affinchè siano adottati i provvedimenti più idonei nell’esclusivo interesse del minore.

2Cfr. Cass. 8 aprile 2016, n. 6919, il quale afferma esplicitamente il diritto del figlio alla bigenitorialità; assai apprezzabile in chiave di responsabilizzazione dei genitori è Trib. Milano, sez. IX, 11 marzo 2016, in Redazione Giuffrè 2016, decisione che ha statuito che la regola dell’affidamento condiviso non è negoziabile ed è inammissibile una rinuncia all’affido bigenitoriale da parte di uno dei partners poiché trattasi di un diritto del fanciullo.

3La giurisprudenza costituzionale ritrova in questa norma, che richiama i genitori alle loro responsabilità nei confronti dei figli senza distinguere in base al vincolo coniugale eventualmente sorto tra loro, l’«essenza del rapporto di filiazione» (Corte cost. 394 del 2005; 332 del 2000).

4cfr. Trib. Roma, sez. I, 17 marzo 2017, in Il familiarista, 23 luglio 2018, secondo cui le ipotesi di affidamento esclusivo sono individuabili ogni qualvolta l’interesse del minore possa essere pregiudicato da un affidamento condiviso.

5Secondo l’art. 3 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dei bambini siglata a New York il 20 novembre 1989 infatti “in all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legisla- tive bodies, the best interests of the child shall be a primary consider- ation”. Assessing the best interests of a child means to evaluate and balance “all the elements necessary to make a decision in a specific situation for a specific individual child or group of children”.

Sul dovere del giudice di valutare il the best interest of the child cfr.

Anche Corte cost. n. 93 del 2018.