Discrimen » La Giustizia Penale 8

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agosto-Settembre 2017

anno cXXii (LViii della 7^aSerie) Fascicolo Viii-iX

Fondata neLL’anno 1893

da Gennaro ESCOBEDO e già diretta da Giuseppe SABATINI

comitato ScientiFico

direttore

PIETRO NOCITA

LA GIUSTIZIA PENALE

comitato di redazione:

redazione:

00195 ROMA - Viale Angelico, 38 Telefono (06) 321.53.95 - Fax (06) 372.25.74

E-mail: giustpen@gmail.com

edizione digitale (ebook): www.lagiustiziapenale.org | webmaster: Spolia - info@spolia.it GUSTAVO BARBALINARDO, Magistrato; FRANCESCO BUFFA, Magistrato;

FRANCESCO CALLARI, Dottore di Ricerca procedura penale; ANTONELLA DE BENEDICTIS, Avvocato; LORENZO DELLI PRISCOLI, Magistrato; FABIANA FALATO, Ricercatore procedura penale Univ. di Napoli “Federico II”; ALESSANDRO LEOPIZZI, Magistrato; ROBERTA MARRONI, Avvocato; IRENE SCORDAMAGLIA, Magistrato;

CLAUDIA SQUASSONI, Presidente di Sezione della Corte di Cassazione.

ERCOLE APRILE, Magistrato; GIOVANNI ARIOLLI, Magistrato; VITTORIO CORASANITI, Magistrato; DIANA CAMINITI, Magistrato; LUIGI CIAMPOLI, Magistrato; FRANCESCO FALCINELLI, Avvocato; MARCO MARIA MONACO, Dottore di Ricerca procedura penale;

GIUSEPPE NOVIELLO, Magistrato; ANTONIO UGO PALMA, Avvocato; MARCO PIERDONATI, Ricercatore diritto penale Univ. di Teramo; NICOLA PISANI, Professore associato diritto penale Univ. di Teramo; ALESSANDRO ROIATI, Ricercatore diritto penale Univ. di Roma “Tor Vergata”; MARIA ISABELLA SCAMARCIO, Magistrato; PAOLO SIRLEO, Magistrato; DELIO SPAGNOLO, Magistrato; TIZIANA TREVISSON LUPACCHINI, Ricercatore procedura penale Univ. “Guglielmo Marconi”; ROBERTO ZANNOTTI, Professore associato diritto penale Univ. “LUMSA”.

Rivista mensile di Dottrina, Giurisprudenza e Legislazione

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D.L. 353/2003 (conv. in L.27/02/2004 n°46) art. 1 comma 1, C/RM/21/2012

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FERRANDO MANTOVANI

Emerito di diritto penale

CORRADO CARNEVALE

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ORESTE DOMINIONI

Ordinario di procedura penale

FAUSTO GIUNTA

Ordinario di diritto penale

ENRICO MARZADURI

RENZO ORLANDI

PAOLO DELL’ANNO

Ordinario di diritto amministrativo

ANGELO GIARDA

Emerito di procedura penale

CARLO FEDERICO GROSSO

ANTONIO SCAGLIONE

FRANCESCO BRUNO

Ordinario di pedagogia sociale

OLIVIERO MAZZA

GIUSEPPE RICCIO

Emerito di procedura penale

VINCENZO SCORDAMAGLIA

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Il Comitato scientifico e la Redazione de “La Giustizia Penale” per tradizione ultracentenaria si attengono ad una rigorosa selezione qualitativa dei lavori che pubblicano.

In ottemperanza alle modalità recentemente elaborate in sede universitaria sulla classificazione delle riviste giuridiche, i testi me- ritevoli di pubblicazione sono in forma anonima sottoposti all’ulteriore giudizio di valenti studiosi italiani e stranieri del mondo ac- cademico e dell’avvocatura, persone esterne alla Rivista di grande esperienza ed indipendenti.

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NOTE A SENTENZA

BRANCA M. C., Reformatio in peius, immanenza della parte ci- vile, clausola rebus sic stantibus, III, 460.

DE LIA A., Le Sezioni Unite sul rapporto tra truffa e malversazione. L’interpretazione come “arma letale” per la tutela degli interessi comunitari, II, 449.

DIBATTITI

BOZBAYINDIR A. E., Il “diritto penale preventivo”: nozione e limiti, I, 225.

GIULIANI N. F., La nuova procedura di estinzione dei reati ambientali, II, 476.

SOMMARIO

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MAGGIO P., Immunità funzionale e limiti alla giurisdizione italiana: dal Caso Calipari ai più recenti sviluppi della prassi, III, 476.

MORSELLI C., Logos, Élenchos, Epos, Ethos nell’udienza pe- nale, I, 239.

PIERDONATI M., Appunti in tema di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro, II, 499.

RECENSIONI

LEOPIZZI A., Le indagini preliminari, Giuffrè ed., Milano, 2017, . I-XVI. 1-743, di ANGELO GIARDA, III, 510.

GIURISPRUDENZA INDICE PER MATERIA

APPELLO - Cognizione del giudice di appello - Principio devolutivo - Sentenza di primo grado di rigetto della richiesta di pagamento di una provvisionale in favore della parte civile o omessa pronuncia sul punto - Omesso appello della parte civile sul punto - Preclusione della decisione, III, 460.

APPELLO - Sentenza di appello - Richiesta della parte civile non appellante di una provvisionale proposta per la prima volta in appello - Accoglimento - Violazione del principio devolutivo e del divieto di reformatio in peius - Esclusione, III, 460.

ARCHIVIAZIONE - Richiesta di archiviazione quando è ignoto l’autore del reato - Rigetto - Richiesta da parte del g.i.p.

al P.M. di iscrizione nel registro delle notizie di reato del soggetto autore della condotta criminosa facilmente identificabile - Provvedimento abnorme - Esclusione - Ragioni, III, 469, 124.

DELITTI COLPOSI DI DANNO - Crollo di costruzioni - Crollo conseguente ad evento sismico - Cooperazione nel delitto colposo del direttore dei lavori e del direttore tecnico di cantieri - Configurabilità - Condizioni - Condotta colposa con- causa del crollo unitamente all’evento sismico, II, 467, 143.

DIFESA E DIFENSORI - Patrocinio dei non abbienti - Istanza per l’ammissione al patrocinio - Contenuto dell’istanza - Omessa indicazione del codice fiscale del richiedente - Inam- missibilità dell’istanza, III, 469, 125.

DIFFAMAZIONE - Diffamazione a mezzo stampa - Diffama- zione commessa con il mezzo televisivo mediante attribuzione di un fatto determinato - Responsabilità del soggetto delegato al controllo - Rimproverabilità della condotta solo a titolo di dolo ex art. 30, comma 4, della l. 223 del 1990 - Ragioni, II, 468, 144.

FALSITÀ IN ATTI - Falsità ideologica - Oggettività giuridica - Reati plurioffensivi - Lesione della fede pubblica e della sfera giuridica dei privati in cui l’atto sia destinato ad incidere - Fat- tispecie, II, 468, 145.

FALSITÀ IN ATTI - Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici - Falsa dichiarazione della insussi- stenza di cause di astensione del componente di una commissione di concorso nel verbale di insediamento - Configurabilità del reato, II, 468, 146.

FALSITÀ IN ATTI - Falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità - False attestazioni contenute nella relazione di accompagnamento alla DIA sottoscritta del tecnico - Configurabilità del reato - Ra- gioni, II, 469, 147.

FALSITÀ IN ATTI - Falsità materiale commessa dal privato in certificati o autorizzazioni amministrative - Falsificazione del DURC - Configurabilità del reato - Ragioni, II, 469, 148.

FURTO - Circostanze aggravanti speciali - Circostanza aggravante dell’aver commesso il fatto con destrezza - Nozione, II, 459.

GIUDIZIO DIRETTISSIMO - Arresto in flagranza convalidato e tempestiva presentazione dell’imputato in udienza da parte del P.M. - Provvedimento del giudice che disponga la restituzione degli atti al P.M. conseguente ad erronea valutazione dei presupposti del giudizio direttissimo - Abnormità del provvedimento - Ragioni - Abnormità funzionale conseguente ad im- posizione al P.M. di una modalità di esercizio dell’azione penale in violazione di legge, III, 469, 126.

INTERCETTAZIONI DI CONVERSAZIONI O COMUNICA- ZIONI - Decreto autorizzativo - Obbligo di motivazione - Con- tenuto - Individuazione, III, 470, 127.

INTERCETTAZIONE DI CONVERSAZIONI E COMUNI- CAZIONI - Utilizzazione in altri procedimenti - Divieto di utilizzazione dei risultati delle intercettazioni in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti - Violazione del divieto - Sanzione - Inutilizzabilità - Rilevabilità anche nel giudizio abbreviato, III, 470, 128.

MALVERSAZIONE IN DANNO DELLO STATO - Rapporto con il reato di truffa aggravata per il conseguimento di eroga- zioni pubbliche - Rapporto di specialità - Esclusione - Rapporto di sussidiarietà - Esclusione - Configurabilità del concorso materiale tra i due reati, II, 449.

MANIFESTAZIONI SPORTIVE - Scavalcamento ed inva- sione di campo - Soggetto attivo - Condotta posta in essere da persone ammesse a presenziare all’interno del recinto di gioco - Configurabilità del reato - Condizioni - Condotta tale da incidere sulla regolarità e correttezza della competizione sportiva - Fattispecie, II, 470, 149.

MISURE CAUTELARI - Misure cautelari disposte dal giudice incompetente - Potere del tribunale del riesame - Valutazione della sussistenza del requisito della urgenza che legittima il giudice incompetente ad adottare misure cautelari, III, 471, 129.

MISURE CAUTELARI - Misure cautelari personali - Condi- zioni generali di applicabilità delle misure - Sussistenza di gravi indizi di colpevolezza - Valutazione - Utilizzabilità degli atti di indagine compiuti da polizia straniera - Ammissibilità - Verifica della regolarità degli atti compiuti dall’autorità straniera - Esclusione - Ragioni - Fattispecie, III, 471, 130.

MISURE DI PREVENZIONE - Misure di prevenzione patri- moniale - Confisca - Accertamento dei diritti dei terzi - Verifica dei crediti - Opposizione in caso di esclusione - Necessaria assistenza di un difensore - Ragioni, III, 472, 131.

SOMMARIO

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MISURE DI PREVENZIONE - Procedimento applicativo - Procedimento trattato in udienza pubblica - Necessaria richiesta da parte dell’interessato - Avviso all’interessato di tale fa- coltà - Necessità - Esclusione, III, 472, 132.

PARTE CIVILE - Legittimazione all’azione civile - Legittima- zione del commissario governativo nominato nella amministra- zione straordinaria delle grandi imprese in crisi - Legittimazione limitatamente ai reati fallimentari - Esclusione - Condizioni per la costituzione - Danno al patrimonio dell’im- presa fallita, III, 472, 133.

REATI EDILIZI - Attività di edilizia libera - Interventi di re- stauro o di risanamento conservativo - Nozione - Fattispecie, II, 470, 150.

REATI EDILIZI - Costruzione abusiva - Momento di consu- mazione del reato - Completamento dell’opera con tutte le ri- finiture interne o esterne - Rilevanza di altri elementi sintomatici anche precedenti all’ultimazione del manufatto - Possibilità, II, 471, 151.

REATI EDILIZI - Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità - Responsabilità del dirigente comunale dell’area tecnica edilizia - Configurabilità - Posi- zione di garanzia - Obbligo di vigilanza sull’attività tecnico ur- banistica, II, 471, 152.

REATI EDILIZI - Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali - Or- dine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna - Oggetto - Edificio nel suo complesso comprensivo delle opere accessorie o complementari e delle superfetazioni successive all’esercizio della azione penale o della condanna - Fattispecie, II, 471, 153.

REATI TRIBUTARI - Sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte - Condotta - Alienazione simulata dei propri o altrui beni - Nozione, II, 472, 154.

RESTITUZIONE NEL TERMINE - Imputato condannato con decreto penale che non abbia avuto effettiva conoscenza del provvedimento - Richiesta di restituzione nel termine per l’opposizione - Termine di trenta giorni decorrente dalla effettiva conoscenza del provvedimento - Notifica del provvedimento di cumulo di pena - Sufficienza ai fini della presunzione di effettiva conoscenza, III, 473, 134.

RICICLAGGIO - Presupposto - Provenienza dei beni o altre utilità da delitto non colposo - Accertamento del reato presupposto con sentenza passata in giudicato - Necessità - Esclu- sione, II, 472, 155.

RIMEDI RISARCITORI CONSEGUENTI ALLA VIOLA- ZIONE DELL’ART. 3 CEDU NEI CONFRONTI DEI SOG- GETTI DETENUTI O INTERNATI - Legittimazione a proporre il reclamo - Detenuto ammesso al regime di semili- bertà - Legittimazione - Ragioni, III, 473, 135.

RIMEDI RISARCITORI CONSEGUENTI ALLA VIOLA- ZIONE DELL’ART. 3 CEDU NEI CONFRONTI DEI SOG- GETTI DETENUTI O INTERNATI - Presupposti - Stato di restrizione del richiedente al momento della proposizione del reclamo - Sopravvenuta scarcerazione nelle more della deci-

sione - Rilevanza ai fini della esclusione della competenza del magistrato di sorveglianza - Esclusione, III, 474, 136.

SENTENZA - Deposito della sentenza - Deposito entro i termini previsti dall’art. 544, commi 2 e 3, C.p.p. - Periodo feriale - Sospensione del decorso dei termini per il deposito - Esclu- sione, III, 449.

SENTENZA - Requisiti della sentenza - Sentenza emessa dal giudice collegiale - Sottoscrizione da parte del presidente e del giudice estensore - Omessa sottoscrizione del giudice estensore - Sanzione - Nullità relativa della sentenza-documento - Effetti - Annullamento e rinnovazione della redazione della sentenza e del relativo deposito - Nuova decorrenza dei termini per l’im- pugnazione, III, 474, 137.

STUPEFACENTI - Associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti - Elementi costitutivi - Esi- stenza tra i partecipi di una durevole comunanza di scopo nel- l’ambito di un programma criminoso - Interesse ad immettere sostanza stupefacente sul mercato del consumo - Rilevanza degli scopi personali e degli utili - Esclusione, II, 473, 156.

STUPEFACENTI - Circostanze aggravanti specifiche - Circo- stanza aggravante dell’ingente quantità - Configurabilità in capo a tutti i concorrenti nel reato di cui all’art. 73 del D.P.R.

309 del 1990 - Ragioni - Natura oggettiva dell’aggravante, II, 473, 157.

STUPEFACENTI - Consumo di gruppo della sostanza stupefacente - Esclusione della punibilità in caso di acquisto e de- tenzione sin da subito per conto del gruppo ex art. 75 D.P.R.

309 del 1990 - Consumo della sostanza da parte del fornitore insieme con il cessionario - Configurabilità dell’illecito ammi- nistrativo - Esclusione - Autonoma rilevanza ex art. 73 D.P.R.

309 del 1990 della condotta di vendita dello stupefacente, II, 473, 158.

STUPEFACENTI - Pluralità di condotte di cessione - Confi- gurabilità della fattispecie attenuata del fatto di lieve entità - Condizioni, II, 474, 159.

TURBATA LIBERTÀ DELL’INDUSTRIA O DEL COMMER- CIO - Violenza sulle cose - Nozione - Mutamento della desti- nazione naturale della res - Sussistenza in caso di parcheggio ripetuto di mezzi pesanti in vicinanza delle vetrine e della porta di accesso di un esercizio commerciale, II, 474, 160.

UDIENZA PRELIMINARE - Declaratoria di nullità dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari non tradotto nella lingua dell’indagato alloglotta elettivamente domiciliato presso il difensore - Restituzione degli atti al P.M. - Abnormità del provvedimento - Esclusione - Ragioni - Potere rientrante tra quelli attribuiti al g.u.p., indipendentemente dalla correttezza del provvedimento - Permanenza della possibilità per il P.M.

di rinnovare l’atto dichiarato nullo, III, 475, 138.

VIOLAZIONE DI SIGILLI - Violazione di sigilli commessa dal custode della cosa - Elemento soggettivo - Dolo - Negli- genza e trascuratezza del custode - Sufficienza - Esclusione, II, 475, 161.

VIOLENZA PRIVATA - Condotta - Costrizione mediante violenza o minaccia - Nozione - Fattispecie, II, 475, 162.

SOMMARIO

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SOMMARIO

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codice etico

DOvERI DEI REDATTORI

Decisioni sulla pubblicazione

I redattori de La Giustizia Penale sono responsabili della deci- sione di pubblicare o meno gli articoli proposti. I redattori pos- sono consultarsi con i referee per assumere tale decisione.

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La peer-review è una procedura che aiuta i redattori ad assumere decisioni sugli articoli proposti e consente anche all’autore di mi- gliorare il proprio contributo.

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Il referee che non si senta adeguato al compito proposto o che sappia di non poter svolgere la lettura nei tempi richiesti è tenuto a comunicarlo tempestivamente ai coordinatori.

Riservatezza

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Pertanto, tali testi non devono essere discussi con altre persone senza esplicita autorizzazione dei redattori.

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La peer review deve essere condotta in modo oggettivo. Ogni giudizio personale sull’autore è inopportuno. I referee sono tenuti a motivare adeguatamente i propri giudizi.

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I referee si impegnano a indicare con precisione gli estremi bi- bliografici di opere fondamentali eventualmente trascurate dal- l’autore. Il referee deve inoltre segnalare ai redattori eventuali somiglianze o sovrapposizioni del testo ricevuto in lettura con altre opere a lui note.

Informazioni riservate o indicazioni ottenute durante il processo di peer-review devono essere considerate confidenziali e non pos-

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LA GIUSTIZIA PENALE si pubblica in fascicoli divisi in tre parti: la prima parte (di almeno dodici sedicesimi annui) è dedicata ai Presupposti del Diritto e della Procedura penale; la seconda parte (di almeno ventisette sedicesimi annui) è dedicata al Diritto penale (Codice penale e leggi penali speciali); la terza parte (di almeno quindici sedicesimi annui) è dedi- cata alla Procedura penale (Codice di procedura penale e leggi penali speciali).

Ogni parte ha una numerazione autonoma: l’Indice è comune alle tre parti. Ai dodici fascicoli mensili segue un Indice generale annuale, con riferimento ai singoli articoli dei Codici e delle leggi speciali nonché un elenco cronologico delle sen- tenze riprodotte per esteso o per massima, con indice alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico e della bibliografia.

A) La Prima parte (I presupposti del diritto e della Procedura penale) contiene:

a) articoli originali, memorie e studi relativi alla criminologia, alla psichiatria, alla medicina legale, all’antropologia criminale, al diritto penitenziario, alle discipline ausiliarie del diritto e della procedura penale, al diritto internazionale, costituzionale, amministrativo e civile;

b) sentenze con note critiche;

c) recensioni e bollettino bibliografico della dottrina italiana e straniera, relativi alle scienze sopra ricordate e alle scien- ze giuridiche e sociali in genere;

d) resoconti e commenti;

e) varietà.

B) La Seconda parte (Diritto Penale) e la Terza parte (Procedura Penale) contengono:

a) articoli originali di dottrina;

b) le principali sentenze per esteso, della Corte Suprema di Cassazione, del Tribunale Supremo Militare e dei giudici di merito, con note critiche e di commento;

c) massimario completo della giurisprudenza penale della Corte Suprema di Cassazione e massimario della giuri- sprudenza civile relativa ai rapporti fra giudizio civile e giudizio penale, alla responsabilità civile, alla circolazione stradale, con note di richiami;

d) massimario di giurisprudenza della Corte di cassazione interna di diritto e procedura penale militare;

e) dibattiti sui più importanti problemi e sulle questioni controverse in materia penale;

f) recensioni delle opere giuridiche italiane e straniere;

g) bollettino bibliografico delle pubblicazioni giuridiche con speciale riguardo alla duplice parte della dottrina;

h) sunti degli articoli pubblicati nelle Riviste italiane e straniere.

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Coordinatrice Anna Mascoli Sabatini

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Ogni parte ha una numerazione autonoma: l’Indice è comune alle tre parti. Ai dodici fascicoli mensili segue un Indice generale annuale, con riferimento ai singoli articoli dei Codici e delle leggi speciali nonché un elenco cronologico delle sentenze riprodotte per esteso o per massima, con indice alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico e della bibliografia.

A) La Prima parte (I presupposti del diritto e della Procedura penale) contiene:

a) articoli originali, memorie e studi relativi alla criminologia, alla psichiatria, alla medicina legale, all’antropologia criminale, al diritto penitenziario, alle discipline ausiliarie del diritto e della procedura penale, al diritto internazionale, costituzionale, amministrativo e civile;

b) sentenze con note critiche;

c) recensioni e bollettino bibliografico della dottrina italiana e straniera, relativi alle scienze sopra ricordate e alle scienze giuridiche e sociali in genere;

d) resoconti e commenti;

e) varietà

B) La Seconda parte (Diritto Penale) e la Terza parte (Procedura Penale) contengono:

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b) le principali sentenze per esteso, della Corte Suprema di Cassazione, del Tribunale Supremo Militare e dei giudici di merito, con note critiche e di commento;

c) massimario completo della giurisprudenza penale della Corte Suprema di Cassazione e massimario della giurisprudenza civile relativa ai rapporti fra giudizio civile e giudizio penale, alla responsabilità civile, alla circolazione stradale, con note di richiami;

d) massimario di giurisprudenza della Corte di cassazione interna di diritto e procedura penale militare;

e) dibattiti sui più importanti problemi e sulle questioni controverse in materia penale;

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DIBATTITI

Il “diritto penale preventivo”: nozione e limiti I. Introduzione

nelle società contemporanee il diritto penale sta subendo una tra- sformazione e, secondo taluno, perfino un ‘cambiamento di paradigma’¹. Un po’ ovunque, anche se con intensità diversa, si assiste all’estensione operativa del diritto penale su territori finora, in larga misura, immuni dalla criminalizzazione.

Questo fenomeno è una risposta ai rischi reali o percepiti come tali (in materia, per esempio, di terrorismo, protezione dell’am- biente e regolazione dei mercati di capitali), che caratterizzano un determinato sistema sociale. Gli studiosi di tutto il mondo stanno testando la compatibilità di questi nuovi indirizzi politico-criminali con i principi dello Stato di diritto². in questa prospettiva si segnala l’impiego di neologismi o aggettivazioni, intesi a eviden- ziare nuove sfide per le categorie tradizionali del diritto penale.

Al riguardo si possono distinguere gli approcci di tipo quantitativo da quelli di tipo qualitativo.

i primi pongono l’accento sulla crescita esponenziale di nuovi reati, con eccessi di criminalizzazione ampiamente registrati sia nel mondo anglofono³, sia in quello continentale, dove la spinta espansiva del diritto penale è da tempo segnalata⁴.

Gli approcci di tipo qualitativo, invece, affrontano l’ideologia o gli obiettivi sottesi all’espansione del diritto penale. Si parla, con varietà di accenti e sfumature, di diritto penale del nemico, diritto penale di lotta, diritto penale del rischio, diritto penale moderno (contrapposto al diritto penale classico), diritto penale dell’offesa (contrapposto al diritto penale della difesa), diritto penale della prevenzione e simili⁵. tra queste concorrenti concezioni, sta pren- dendo piede in europa continentale, come nel regno Unito, il diritto penale della prevenzione, teso a enfatizzare la funzione preventiva dei reati.

A ben vedere, l’aggettivo ‘preventivo’ è tuttavia fuorviante, dal momento che la prevenzione è sempre stata uno dei nuclei o - secondo un certo punto di vista - l’unico fondamento logico della pena, in potenziale contrasto con l’approccio retrospettivo tipico delle teorie retributive. Ciò detto, il nuovo diritto penale della prevenzione si caratterizza, non tanto per la finalità, quanto per il piano di inter- vento. Si tratta infatti di uno specifico paradigma punitivo, che pri- vilegia la criminalizzazione di condotte preparatorie o neutre, ovvero ancora della mera intenzione di commettere un reato.

Questi reati sono anche chiamati “prophylactic offences” per via dello schema che li caratterizza: un determinato fatto viene ele-

vato a reato al fine di ridurre la probabilità di commissione di un altro fatto⁶. il reato puramente preventivo contiene due momenti di prevenzione, che lo distinguono dalla logica dei reati tradizionali e del diritto penale classico. in primo luogo, incriminando una certa condotta, che chiameremo X, ed intervenendo prima che si verifichi l’offesa, si mira a eliminare la possibilità che venga commesso il reato Y; in secondo luogo, si suppone che la criminalizzazione di X scoraggerà i potenziali trasgressori dal porre in essere atti preparatori di Y. essendo X nella maggior parte dei casi un atto neutro, la punizione dell’agente per aver commesso X dovrebbe precludergli di commettere Y.

Pertanto, non dovrebbe sorprendere che il contenuto del diritto penale della prevenzione sia causa di notevoli dibattiti tra gli studiosi di diritto penale. il problema più pressante è la difficoltà di identificare eventuali limiti di principio⁷, posto che questi reati racchiudono in sé il pericolo di una mancanza di limiti (ma- ßlosigkeit)⁸.

Dal punto di vista di un tradizionalista puro, ad esempio, queste nuove correnti sono considerate al più un’erosione e, nella peg- giore delle ipotesi, una decostruzione del paradigma liberale del diritto penale nel suo complesso. Ciò sta portando alcuni studiosi ad avere una percezione distopica del futuro degli sviluppi contemporanei, espressa da metafore ben note come il sorgere di un nuovo Leviatano in un mirabile e ignoto mondo⁹.

i fautori del diritto penale della prevenzione sostengono che questi nuovi rischi possono essere meglio fronteggiati attraverso il diritto penale. Secondo questo punto di vista, è preferibile anticipare la tutela piuttosto che riesumare lo stato di polizia, posto che il giusto processo offre una serie di garanzie sconosciute ad altri rami del diritto. in definitiva, il diritto penale preventivo, di cui si è detto, può, in determinate circostanze, essere un valido strumento per orientare i cittadini e indirizzarli nel rispetto della legge¹⁰. in questo breve saggio cercherò di affrontare alcuni interrogativi;

e precisamente:

• il diritto penale della prevenzione è intrinsecamente incompati- bile con lo Stato di diritto? e ancora:

• quanto può essere estesa la criminalizzazione degli atti preparatori?

infine: esistono principi vincolanti o istanze di delimitazione nel campo della c.d. criminalizzazione preventiva?

II. I contorni del diritto penale classico e di quello della pre- venzione

il diritto penale classico, o liberale, si è sviluppato in conseguenza di movimenti filosofici e politici che hanno interessato il mondo occidentale, all’incirca, tra il 1740 e il 1850¹¹. esso era impregnato

8.I.2017

LA GIUSTIZIA PENALE 2017 (Parte Prima: I Presupposti)

225 226

1Cf. t. WeiGenD, ‘Wohin bewegt sich das Strafrecht?’ in G. Freund/ U.

murmann/ r. bloy e W.Perron (eds), Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag (berlino: Duncker & Humblot, 2013),17; m. enGeLHArt,

‘Paradigmenwechsel im Strafrecht: Die notwendigkeit einer “neuen Strafrechtswissenschaft”?’ (2013) 2 Rechtswissenschaft, 208.

2A. ASHWOrtH eL. ZeDner, Preventive Justice (Oxford: Oxford Univer- sity Press: 2014), passim.

3Vedi D. HUSAk, Overcriminalization: The Limits of Criminal Law (Ox- ford: Oxford University Press, 2008), passim.

4Vedi J. m. SiLVASAnCHeZ, La expansion del Derecho penal. Aspectos de la politica criminal en las sociedades postindustriales (madrid:

Civitas,1999), passim.

5cf. P. ASP, ‘Preventionism and Criminalization of nonconsummate Of- fences’ in A. Ashworth, L. Zedner e P. tomlin (eds), Prevention and the Lim- its of the Criminal Law (Oxford: Oxford University Press, 2013), 23, 25.

6A. P. SimeSter, ‘Prophylactic Crimes’ in G.r. Sullivan e i. Dennis (eds), Seeking Security: Pre-Empting the Commission of Criminal Harms (Ox- ford: Hart Publishing, 2012), 59, 61.

7SimiSter(n 6 supra), 61.

8cf. W. HASSemer, ‘Strafrecht, Prävention, Vergeltung’ (2006) Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 266, 270; U. Sieber‘risk prevention by means of criminal law: On the legitimacy of anticipatory offences in Germany’s recently enacted counter-terrorism law’ in F. Galli and A.

Weyembergh (eds), EU Counter-Terrorism Offences: What impact on na- tional legislation and case-law? (bruxelles: editions de L’Universite de bruxell, 2012), 251, 259.

9WeiGenD, (n 1 supra), 30; m. A. niGGLi, ‘Vom repressions- zum Prä- ventionsstrafrecht: Die Abkehr von der Ahndung begangener hin zur Ver- hinderung befürchteter Delikte’ in die Vereinigung Österreichischer StrafverteidigerInnen (ed), Strafverteidigung und Sicherheitswahn, 3.

Dreiländer Strafverteidigung Zürich, 14./15. giugno 2013 (Zurigo: Schul- thess Verlag, 2014), 13, 51.

10SimeSter(n 6 supra), 78.

11Vedi e. SCHmiDt, ‘Die Geistesgeschichtliche bedeutung der Aufklärung für die entwicklung der Strafjustiz aus der Sicht des 20. Jahrhunderts’

(10)

dei valori propri dell’illuminismo, quali la secolarizzazione, la ra- zionalizzazione, l’umanizzazione e la liberalizzazione¹². infatti, l’emergere dello Stato moderno, con il suo monopolio di potere, gettò le fondamenta per una transizione verso il diritto penale moderno, il quale si imperniò sulla pena detentiva, sulla colpevolezza e sulla proporzionalità¹³.

non può trascurarsi che l’insieme dei principi sostanziali e pro- cedurali - quali il principio di materialità, il principio di legalità, il principio di colpevolezza, la presunzione di innocenza, il prin- cipio dell’in dubio pro reo ecc. - che oggi diamo spesso per scon- tati sono, in verità, traguardi di quest’epoca. nondimeno, si rende necessario sottolineare che, persino nel periodo di massimo splen- dore del diritto penale liberale (classico), quasi nessuno Stato sod- disfaceva interamente le istanze postulate dal medesimo; per di più, il suo sviluppo non era né lineare, né continuo. tale è la ragione per cui non è affatto agevole identificare un’età d’oro del diritto penale classico¹⁴.

Pertanto, la fisionomia del diritto penale liberale è piuttosto trat- teggiata dalle componenti di un idealtipo in senso weberiano, che come tale può non trovare riscontro nella realtà. nondimeno, esso fornisce una tassonomia, che ci consente di leggere gli sviluppi contemporanei da un’angolazione critica, facilitando la diagnosi di qualsivoglia politica criminale.

in questa prospettiva, si prenda ad esempio uno dei principi fondamentali del diritto penale tradizionale, qual è quello di materia- lità (nulla iniuria sine actione). il principio postula, in breve, che il diritto penale si interessi esclusivamente degli atti esterni dan- nosi, e si astenga, invece, dal prendere ad oggetto i momenti in- teriori, come i semplici pensieri, i desideri, i progetti, le intenzioni, i quali non possono avere rilevanza fintanto che l’esecuzione di un atto dannoso non abbia avuto inizio¹⁵.

ebbene, un primo discostamento dal diritto penale tradizionale, verso un diritto penale impiegato come primum remedium e come strumento delle politiche di sicurezza, può essere individuato nelle politiche di criminalizzazione adottate, in europa e altrove, a par- tire dai primi anni ’80¹⁶. Ciò detto, risulta evidente come gli at- tacchi terroristici avvenuti negli Stati Uniti, in Spagna, nel regno Unito e in altri Paesi siano stati, in realtà, soltanto il catalizzatore dei processi espansivi del diritto penale, i quali, a ben guardare, erano già in corso nelle società securitarie post-industriali¹⁷. in quest’ottica, il diritto penale è considerato come un apparato di gestione del rischio. infatti, nella nostra epoca, la prevenzione dei rischi, la sicurezza, la riduzione dei danni, delle perdite e della paura, sono diventati gli obiettivi di fondo di una giustizia orien- tata alla prevenzione, la quale finisce per allontanarsi profonda-

mente dai tradizionali obiettivi sottesi all’azione penale, alla punizione e alla giustizia penale¹⁸. in questo senso, il controllo del crimine sta diventando più proattivo e meno reattivo, e i sistemi penali vengono valutati alla stregua della loro capacità di preve- nire le azioni dannose¹⁹.

nell’ottica delle politiche neo-liberali della cd. società del rischio²⁰, il diritto penale è considerato come una risposta a rischi - reali o percepiti - da neutralizzare²¹. Come osservato da Garland, in quest’epoca l’interesse dello Stato si direziona verso la prevenzione della convergenza di fattori che accelerano la realizzazione di eventi criminali, anziché sulla elaborazione di disposizioni penali o sulla punizione dei colpevoli²².

Si è, così, passati dalla priorità di proteggere le persone contro le offese ai loro interessi individuali, alla protezione contro la messa a rischio di interessi collettivi, quali la sanità o la sicurezza pubbliche²³. inoltre, posto che il rischio è, per sua natura, orientato al futuro, anche il baricentro del diritto penale si è spostato sulla prevenzione del crimine, in quanto considerato mezzo efficace per la realizzazione degli scopi prevenzionistici²⁴. Si assiste, pertanto, come osservato da taluno, ad una transizione da una società “post- crimine” ad una “pre-crimine”, la quale aspira ad anticipare e pre- venire ciò che deve ancora verificarsi²⁵.

A tal riguardo, si pensi ai reati maggiormente esemplificativi di siffatto tipo di criminalizzazione, quali i reati preliminari, i reati di possesso di oggetti “neutri” ed i reati di pericolo astratto. il tratto comune di essi è quello di consentire la cosiddetta respon- sabilità penale ‘anticipata’ (Vorverlagerung), secondo la quale ben può assumere penale rilevanza la commissione del primo degli atti preparatori, ossia di atti neutrali, quotidiani, come può essere il semplice possedere.

Per dare maggiore concretezza a quanto sinora detto, esaminiamo alcuni esempi che illustrano la portata e l’ambito di applicazione del diritto penale della prevenzione. Vari sono i casi che si possono menzionare a tal riguardo. Ciononostante, la mia attenzione si limiterà agli esempi tratti dal regno Unito e dalla Germania. e ciò per più ragioni: innanzitutto, perché essi sono ordinamenti rap- presentativi, rispettivamente, del common law e del civil law, oltre che capaci di influenzare le altre giurisdizioni; inoltre, perché la dottrina giuridica di tali Paesi si sta cimentando nella ricerca di un giusto equilibrio tra gli interessi securitari della collettività e le istanze dello Stato di diritto; infine, poiché entrambi aderiscono alla Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali (“CeDU”, Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo, come modificata)²⁶. nondimeno, preme sottolineare LA GIUSTIZIA PENALE 2017 (Parte Prima: I Presupposti)

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(1958) 75 Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 341, 343; J. Q. WHit-

mAn, ‘the transition to modernity’ in m. D. Dubber e t. Hörnle (eds), The Oxford Handbook of Criminal Law (Oxford: Oxford University Press, 2014), 84-110, 84.

12SCHmiDt, ibid., 343; WHitmAn, ibid., 86; cf. J. HOrDer, Ashworth’s Principles of Criminal Law, (Viii ed., Oxford: Oxford University Press, 2016), 24 ff; H. H. JeSCHeCk et. WeiGenD, Lehrbuch des Strafrechts, All- gemeiner Teil (V ed., berlino: Duncker & Humblot, 1996), 95 f.

13WHitmAn(n 11 supra) 103.

14cf. n. JArebOrG, Scraps of Penal Theory (Uppsala: iustus Förlag, 2002), 93.

15cf. m. C. mAterni, ‘the 100-plus-Year-Old Case for a minimalist Criminal Law (Sketch of a General theory of Substantive Criminal Law)’ (2015) 18 New Criminal Law Review, 331, 339 ff, 349; m. A. niGGLi eS. mAeDer,

‘Punishment and Security’ (2014) 9 Asian Criminology, 189,190 f.

16Per un resoconto dettagliato vedi W. WOHLerS, Deliktstypen des Prä- ventionsstrafrechts - zur Dogmatik “moderner” Gefährdungsdelikte (ber- lino: Duncker & Humblot, 2000), passim.

17Vedi D. GArLAnD, The Culture of Control (Oxford: Oxford University Press, 2001), passim; P. A. ALbreCHt, Securitised Societies, The Rule of Law: History of a Free Fall (Cambridge: intersentia, 2011) 71 ff.

18GArLAnD, (n 17 supra), 17.

19ASP, (n 5 supra), 27.

20il termine “società del rischio” è stato coniato dal sociologo tedesco Ulrich beck al suo seminario The Risk Society: Towards a New Modernity (trad. mark ritter, London: Sage Publications, 1992), passim.

21J. CLAeSSen, ‘theories of Punishment’ in J. keiler e D. roef (eds), Com- parative Concepts of Criminal Law (Cambridge: intersentia, 2016), 11, 29; J. m. SiLVASAnCHeZ‘Herausforderungen eines expandierenden Stra- frechts’ (2010) Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 307 ff.

22J. CLAeSSen, ‘theories of Punishment’ in J. keiler e D. roef (eds), Com- parative Concepts of Criminal Law (Cambridge: intersentia, 2016), 11, 29; J. m. Silva SAnCHeZ‘Herausforderungen eines expandierenden Stra- frechts’ (2010) Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 307 ff.

23SAnCHeZ, (n 21 supra), 311.

24SeeCLAeSSen, (n 21 supra), 29; ASP, (n 5 supra), 27.

25L. ZeDner, ‘Pre-crime and post-criminology?’ (2007) 11 (2) Theoretical Criminology, 261, 262 ff.; la parola “pre-crimine” è tratta dal film di fan- tascienza Minority Report (1956) di Phillip k. Dick.

26La definizione inglese di terrorismo, ad esempio, ha influenzato le de- finizioni di terrorismo di molti Paesi, come il Canada e l’Australia. Vedi k. rOACH, ‘Comparative terrorism Law Comes of Age’ in k. roach (ed), Comparative Counter-Terrorism Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2015), 1, 16 ff.

(11)

che le tendenze prevenzionistiche non sono affatto limitate alle due anzidette giurisdizioni. Galli, ad esempio, nella sua esauriente monografia sulle leggi in materia di terrorismo di regno Unito, Francia e italia, osserva che:

Sulla base dei risultati esaminati sopra, emerge una serie di carat- teristiche comuni ai tre sistemi: la normalizzazione delle misure straordinarie - vale a dire la possibile fuga di poteri speciali, di volta in volta, dalla legislazione antiterrorismo verso il diritto penale e la procedura penale in generale; il passaggio dalla repres- sione alla prevenzione (combinato con l’effetto catalizzatore di reati gravi, compreso il terrorismo, sul sistema di giustizia penale);

e l’emergere di un nuovo approccio “noi e loro” alla giustizia pe- nale, che è chiamato “Feindstrafrecht” ²⁷.

tali osservazioni mettono in evidenza gli elementi strutturali comuni a tutti gli interventi preventivi e, in molti casi, trascendono le tradizionali differenze tra sistemi giuridici.

2.1. Regno Unito

Casi paradigmatici di reati preliminari si trovano nelle ampie fattispecie previste dallo UK Terrorism Act del 2000 e del 2006.

La sezione 54 del Terrorism Act, ad esempio, prevede i reati del fornire, ricevere o invitare altri a ricevere un addestramento. La detta fattispecie richiede che l’imputato sapesse, o dovesse sa- pere, che il luogo frequentato era utilizzato per l’addestramento dei terroristi²⁸. Ancora più ampio dei reati di addestramento è il reato di possesso di un oggetto per fini terroristici. Per quest’ul- tima fattispecie, di frequente applicazione, la sezione 57 del Ter- rorism Act del 2000 richiede semplicemente l’esistenza di circostanze tali da creare il sospetto che l’oggetto fosse posseduto per scopi terroristici, ossia per la commissione, la preparazione o l’istigazione di un atto di terrorismo²⁹. Peculiarità di questo reato è l’inversione dell’onere della prova, con la quale viene attribuito all’imputato l’obbligo di dimostrare che l’oggetto non fosse posseduto per finalità di terrorismo³⁰.

Ancora: la Sezione 5 del Terrorism Act del 2006 criminalizza

“qualsiasi atto preparatorio” posto in essere con l’intenzione di commettere atti di terrorismo o di aiutare altri a commetterli, il quale è punito, nel massimo, con l’ergastolo. Come in tutti i reati preliminari, l’enfasi qui è posta sull’intenzione, piuttosto che sulla condotta³¹. La sezione 5 (2) dichiara esplicitamente irrilevante il fatto che l’intenzione e la preparazione si riferiscano ad uno o più atti specifici di terrorismo³². il Terrorism Act del 2006 contiene, poi, ulteriori esempi di reati preliminari, come quelli della Sezione 1, la quale criminalizza la pubblicazione di una dichiarazione che appare come un incoraggiamento diretto o indiretto del terrorismo, a nulla rilevando se l’incoraggiamento abbia o meno prodotto effetti concreti. Si pensi, inoltre, ai reati di cui alla Sezione 2, tra i quali si conta quello di diffusione di una pubblicazione terroristica, non assumendo rilevanza se essa favorisca, direttamente o

indirettamente, il terrorismo³³. Zedner opera una classificazione dei reati preventivi contenuti nella legge antiterrorismo, raggrup- pandoli, a seconda del tipo di estensione conosciuta dagli stessi, nelle seguenti quattro categorie:

• estensione temporale - reati preliminari, atti preparatori;

• estensione laterale - criminalizzazione dell’associazione & del- l’assistenza, dell’appartenere a, o indossare l’uniforme di orga- nizzazioni vietate;

• reati lontanamente connessi al terrorismo - reati connessi al finanziamento, alla ricezione, all’addestramento, alla pubblicazione, ai discorsi, reati di immigrazione, reati di possesso;

• responsabilità omissiva - mancata denuncia di reati legati al terrorismo³⁴.

L’Home Office ha pubblicato svariate statistiche in materia di pro- cedimenti penali relativi a reati di terrorismo. Secondo le stesse, nel 2015, ottantatre persone sono state accusate di reati connessi al terrorismo. Quaranta di queste sono state perseguite, trentotto delle quali condannate³⁵. L’addebito più comune nel 2015 è stato, ancora una volta, la preparazione di atti terroristici ai sensi della sezione 5 del Terrorism Act, il quale è stato addebitato diciannove volte come illecito principale³⁶; tale fattispecie è stata ampiamente applicata dal 2009, sovente mediante condanne alla pena dell’ergastolo³⁷. Come rileva David Anderson QC, revisore indipen- dente della Legislazione sul terrorismo, il reato di preparazione di atti di terrorismo, è attualmente la fattispecie più contestata (125 addebiti principali, 22% del totale, nonostante che sia ope- rativa solo dal 2006)³⁸. Volendo passare in rassegna i fatti perse- guiti, essi hanno riguardato, tra gli altri, il viaggiare, o tentare di viaggiare, in Siria per combattere³⁹; il frequentare i campi di addestramento in Siria, il ricevere addestramento alle armi e/o il re- clutare altre persone per farlo⁴⁰; il pianificare atti terroristici nel regno Unito, ispirati dalla Daesh (iSiS)⁴¹; l’organizzarsi per inviare denaro o beni ad amici o parenti che stanno combattendo in Siria⁴²; l’utilizzare i social media o le e-mail per incoraggiare altri a prepararsi per la diffusione della jihad nel regno Unito⁴³; il possedere informazioni di utilità pratica per il terrorismo⁴⁴. tra questi casi, R v. Mohammed Rehman e Sana Ahmed Khan è un esempio paradigmatico di reato preventivo, in quanto concretizza il modo in cui tali reati funzionano in pratica. in questo caso, marito e moglie sono stati ritenuti colpevoli di aver pianificato un attacco ter- roristico a Londra prima del 10° anniversario degli attentati del 7 luglio 2005. La coppia è stata accusata del reato di preparazione di atti contrari alla sezione 5 del Terrorism Act del 2006. entrambi erano sostenitori della Daesh (iSiS) e avevano adottato un piano per l’acquisto di una notevole quantità di prodotti chimici, con

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27F. GALLi, The Law on terrorism: The UK, France and Italy Compared (bruxelles: bruylant, 2015), 275.

28Per ulteriori approfondimenti in merito al reato di addestramento al terrorismo e alla relativa giurisprudenza, vedi C. WALker, Terrorism and the Law (Oxford: Oxford University Press, 2011), 205 ff.; k. rOACH‘terro- rism’ in m. D. Dubber e t. Hörnle (eds), The Oxford Handbook of Crimi- nal Law (Oxford: Oxford University Press, 2014), 812, 825.

29WALker, ibid., 211 ff; GALLi, (n 27 supra), 59; la pena massima per questo reato è 15 anni di detenzione.

30Vedi J. SPenCer‘“no thank you, we’ve already got one!” Why eU anti- terrorist legislation has made little impact on the law of the Uk’ in F. Galli e A. Weyembergh (eds), EU Counter-Terrorism Offences: What impact on national legislation and case-law? (bruxelles: editions de L’Université de bruxelles, 2012), 117-147, 123; vedi inoltre GALLi, (n 27 supra), 60.

31WALker(n 28 supra) 223 ff; GALLi, ibid., 58, la pena massima per questo reato è l’ergastolo.

32WALker, ibid., 224.

33Vedi ASHWOrtH/ZeDner, (n 2 supra), 98.

34L. ZeDner, ‘Preventive justice and the rule of law: what role for the legal profession and the courts, what role for academia?’ in John mckenna e Alice-Ann boylan (eds), Queensland Legal Yearbook 2014 (Queensland:

Supreme Court Library, 2015), 256, 261.

35Home Office, Operation of police powers under Terrorism Act 2000 and subsequent legislation: arrests, outcomes and stops and searches, aggior- nato trimestralmente al 31 dicembre 2015, marzo 2016, tabella A, C e P.

36ibid., tabella A.05a.

37Per riferimenti, vedi GALLi, (n 27 supra), 59.

38DAViDAnDerSOn, The Terrorism Acts in 2015, Report of the Independ- ent Reviewer on the Operation of the Terorrism Act 2000 and Part 1 of the Terrorism Act 2006 (dicembre 2016), 69.

39R v Zakariya Ashiq; R v Ednane Mahmood; R v Mustafa Abdullah; R v Yahya Rashid.

40R v Imran Mohammed Khawaja, Tahir Farooq Bhatti and Asim Ali; R v Mustakim Jaman and Tuhin Shahensa.

41R v Brustholm Zianani; R v Mohammed Rehman and Sana Ahmed Khan.

42R v Hana Khan; R v Majdi Shajira; R v Mohammed Abdul Saboor.

43R v Alaa Esayed; R v Malcolm Hodges.

44R v Y; r v Abdulraouf Eshati.

(12)

l’intento di costruire degli esplosivi impiegabili per un attacco ter- roristico. mohammed rehman (il marito) aveva testato gli esplosivi, inviando alla moglie il video dell’esplosione di prova effettuata nel suo giardino⁴⁵, mentre sua moglie aveva finanziato il piano e acquistato i prodotti chimici necessari per costruire una bomba di grandi dimensioni. Un investigatore sotto copertura aveva scoperto che rehman aveva chiesto consiglio su twitter sul se effettuare l’attacco in un centro commerciale di Westfield o alla metropolitana di Londra. il caso si è chiuso nel 2015, entrambi sono stati dichiarati colpevoli e condannati all’ergastolo⁴⁶. Occorre precisare che, nel diritto inglese, i reati preliminari non afferiscono soltanto alla normativa anti-terrorismo. il reato di adescamento sessuale, ad esempio, criminalizza l’incontrarsi o il viaggiare per incontrare un bambino (minore degli anni 16) al fine di commettere un reato sessuale ai danni di questo, dopo averlo incontrato o aver comunicato con lo stesso in almeno due occa- sioni precedenti⁴⁷. L’elemento psicologico richiesto - principale caratteristica che circoscrive il reato in questione - è l’intenzione di commettere atti che costituiscono un grave reato ai sensi del Sexual Offences Act del 2003⁴⁸. Pertanto, ai fini dell’integrazione della fattispecie, va dimostrato che l’autore abbia viaggiato con l’intenzione di incontrare il bambino⁴⁹.

2.2. Germania

Similmente all’esperienza inglese, il legislatore tedesco ha intro- dotto nel 2009 nuovi reati preliminari, quali la preparazione di un atto di violenza tale da mettere in pericolo lo Stato (art. 89a del codice penale tedesco = StGb), il mettersi in contatto con altri per la commissione dell’atto testé menzionato (art. 89b StGb), nonché l’incoraggiare la commissione dello stesso (art.

91 StGb)⁵⁰. il 23 aprile 2015, poi, il legislatore tedesco ha intro- dotto nuovi reati di terrorismo, i quali, conformemente alle rac- comandazioni del Gruppo d’Azione Finanziaria internazionale e alla risoluzione 2178 (2014) del Consiglio di Sicurezza delle nazioni Unite, prendono ad oggetto il finanziamento del terrori- smo ed il problema dei foreign fighters⁵¹. merita attenzione il fatto che questi nuovi reati vanno oltre gli obblighi internazionali esistenti in punto di criminalizzazione dell’attività terroristica preparatoria, oltre al fatto che non è necessario che l’autore sia membro di un’organizzazione terroristica, bastando, cioè, le sue sole azioni ad integrare il reato.

tale è la principale ragione per cui essi sono stati criticati dalla dottrina tedesca, poiché, difatti, criminalizzano attività quotidiane neutrali e persino mere intenzioni, attirandosi così la qualifica di Gesinnungsstrafrecht (diritto penale fondato su atteggiamenti) o diritto penale d’autore (Täterstrafrecht)⁵². Simili estensioni del-

l’ambito di penale rilevanza hanno suscitato preoccupazioni in or- dine al pericolo di abusi, solitamente intrinseco ad ogni potere di- screzionale proprio dei pubblici poteri, ed altresì perché si tratta di un ambito in cui è permesso allo Stato di utilizzare le misure di procedura penale più invasive, così come di fare ampio uso del- l’intelligence⁵³.

Sulla scia di queste preoccupazioni, la Corte Federale tedesca (bGH) ha elaborato una rigorosa prova di mens rea in merito al reato di preparazione di un’azione terroristica previsto dall’art.

89a StGb, con l’intento di delimitarne l’ambito di applicazione.

La Corte richiede, ai fini dell’integrazione dell’elemento della mens rea, un’intenzione diretta, ossia che l’autore abbia deciso di commettere il reato che lui stesso pianifica di commettere (‘zur Begehung der schweren staatsgefährdenden Gewalttat bereits fest entschlossen ist’)⁵⁴. La Corte è giunta all’elaborazione di tale prova in punto di elemento soggettivo - dal quale vengono esclusi i casi di dolus eventualis (bedingter Vorsatz = dolo eventuale) - mediante il ricorso ai principi di materialità e di colpevolezza⁵⁵. Ciononostante, il reato in parola viene ancora ritenuto una fatti- specie di eccessiva anticipazione (Vorverlagerungs-Exzess)⁵⁶. III. Alternative alla criminalizzazione preventiva?

Come era ampiamente prevedibile, la svolta preventiva nel diritto penale ed il crescente populismo, che sfidano le tradizionali categorie del diritto penale, hanno incontrato uno schiacciante scetti- cismo nell’ambito della dottrina. in particolare, almeno secondo una parte di essa, la criminalizzazione preventiva sarebbe in tutti i casi in sé illegittima e non potrebbe conciliarsi con il modello tradizionale di diritto penale, incentrato sui principi di offensività e di colpevolezza, né con il carattere stigmatizzante proprio di questo ramo del diritto. Siffatta impostazione evidenzia, invero, come la prospettiva prevenzionistica, con le conseguenze che ne derivano, mancherebbe intrinsecamente di limiti e sarebbe desti- nata ad erodere i principi cardine del diritto penale. infatti, la circostanza che una persona venga punita prima di aver commesso una condotta colpevole offuscherebbe la distinzione tra diritto di polizia e diritto penale⁵⁷. in altre parole, l’eccessivo arretramento della rilevanza penale, riconosciuta ai più anticipati atti preparatori, comporterebbe un uso distorto del diritto penale, dal quale il legislatore dovrebbe astenersi, rinunciando al perseguimento di finalità meramente preventive⁵⁸.

nondimeno, si deve altresì sottolineare come, inaspettatamente, siffatta tecnica di criminalizzazione non venga percepita da molti cittadini come minaccia alle loro libertà, ma come, anzi, norme così costruite, il più delle volte, siano invocate dai cittadini me- desimi sulla base dell’assunto che il diritto penale preventivo con- sentirebbe di realizzare un sistema di giustizia penale che si occupa di “loro”, ossia del nemico o degli altri devianti, dei sog- getti pericolosi ma non di noi, cioè dei bravi cittadini uniti contro il comune nemico in una reinventata solidarietà. in altre parole,

231 LA GIUSTIZIA PENALE 2017 (Parte Prima: I Presupposti) 232

45Per il video, vedi bbC news: http://www.bbc.com/news/uk-england- 35195311, consultato il 2 giugno 2017.

46Per ulteriori esempi di casi giurisprudenziali, vedi The Counter-Terro- rism Division of the Crown Prosecution Service- cases concluded in 2016 https://www.cps.gov.uk/publications/prosecution/ctd_2016.html, consul- tato il 2 giugno 2017.

47vedi Sexual Offences Act 2003, Sezione 15 ‘incontro con un bambino seguito dall’adescamento sessuale del minore ecc.’

48HOrDer, (n 12 supra), 372.

49Sexual Offences Act 2003, Sezione 15 (1) (ii).

50Legge sulla persecuzione della preparazione di atti di violenza tale da mettere in pericolo lo Stato (Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten).

51bGb1. i., S. 926.

52cf. U. PAeFFGen‘Art 89a’ in U. kindhäuser, U. neumann e U. Paeff- gen (eds), Nomos Kommentar Strafgesetzbuch (iV ed., baden-baden:

nomos Verlag, 2013), Art. 89a punto 2; n. GAZeAS‘Art 89a’ in k. Lei- pold, m. tsambikakis e m. A. Zöller (eds), AnwaltKommentar StGB (2nd edition, Heidelberg: C.F. müller, 2015), punto 6 ff.; b. WeiSSer,

‘Der “kampf gegen den terrorismus”- Prävention durch Strafrecht?‘

(2008) Juristen Zeitung, 388; m. ZöLLer, ‘Willkommen in Absurdistan:

neue Straftatbestände zur bekämpfung des terrorismus’ (2010) Gol- tdammer’s Archiv für Strafrecht, 607; cf. k. AmbOS, ‘Possession as a Criminal Offence and the Function of the mental element: reflections from a Comparative Perspective’ in S. Linton, G. Simpson e W. A. Scha- bas (eds) For the Sake of Present and Future Generations: Essays on International Law, Crime and Justice in Honour of Roger S. Clark (Lei- den: brill nijhoff, 2015), 391, 393 f.

53GAZeAS, ibid., punto 8.

54bGH HrrS 2014 nr. 929, punto 45.

55bGH, ibid.

56PAeFFGen, ibid.

57ALbreCHt, (n 17 supra) 174.

58A. COrnFOrD, ‘Preventive Criminalization’ (2015) 18 New Criminal Law Review, 1, 8.