La nomina del professionista incaricato della valutazione su beni e diritti sui quali sussiste una causa di prelazione nel concordato fallimentare delle grandi imprese in crisi tra autorità amministrativa ed autorità giurisdizionale.

(1)

www.judicium.it

F

ABIO

S

ANTANGELI

1. Due interessanti ed antitetiche pronunce del Tribunale e della Corte d’Appello catanese ripropongono, in un quadro normativo di recente parzialmente mutato, il problema dell’individuazione dell’autorità competente a designare il professionista delegato a indicare il valore di mercato attribuibile a beni o diritti sui quali sussista una causa di prelazione, ai fini della autorizzazione alla proposizione di una proposta di concordato fallimentare, e poi della successiva omologazione, all’interno di una procedura di amministrazione straordinaria di grandi imprese in crisi

¹

. Ciò che deve accadere, come è noto, per l’ammissibilità della proposta di concordato fallimentare quando in questa si preveda una soddisfazione solo parziale dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, che necessita che nel piano sia assicurata la soddisfazione di queste pretese quantomeno in maniera non inferiore a quella appunto indicata nella relazione giurata che il professionista incaricato dovrà depositare.

Si tratta di una questione di dettaglio, e tuttavia di indubbio interesse sia teorico, involgendo l’attribuzione del potere di nomina un dubbio tra organi amministrativi ed organi giurisdizionali, che pratico, poiché è proprio la relazione del professionista ad attribuire il valore di mercato dei beni che per ciò solo, se rispettato nella proposta, rende il piano in teoria ammissibile, e consente di portare avanti il concordato fallimentare; che, lo si ricorda, si caratterizza, anche mercè il richiamo alla procedura di concordato per il procedimento di liquidazione coatta amministrativa (art. 214 l.f), per una singolare commistione tra poteri amministrativi e poteri giurisdizionali; dovendo in prima battuta la proposta di concordato fallimentare essere vagliata ed ammessa dal Ministero vigilante, e non dal tribunale; e non passando poi per il vaglio della votazione dei creditori(!), che hanno solo il

1 Sulla medesima fattispecie, Trib. Verona, 14 giugno 2012, in www.ilcaso.it, confermata dalla Corte d’Appello di Venezia (inedita) che condivide la posizione della Corte d’Appello Catanese.

(2)

www.judicium.it

potere di proporre opposizione all’omologazione della proposta autorizzata avanti al tribunale fallimentare.

Infatti, l’art. 78 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270

²

, prevede che il Ministero dell’Industria (ora Ministero dello Sviluppo Economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti), su parere del commissario straordinario, sentito il comitato di sorveglianza, possa autorizzare l’imprenditore dichiarato insolvente o un terzo a proporre al tribunale un concordato fallimentare, autorizzazione concessa tenuto conto della convenienza del concordato e della sua compatibilità con il fine conservativo della procedura, con l’applicazione “delle disposizioni dell’art. 214 secondo, terzo, quarto e quinto comma della legge fallimentare, sostituito al commissario liquidatore il commissario straordinario”

³

.

2. La questione, tuttavia, va ulteriormente calibrata se riferita alla fattispecie oggetto delle due pronunce degli uffici giudiziari catanesi oggi in commento.

Si fa riferimento, infatti, ad una procedura per l’amministrazione straordinaria di grandi imprese in crisi iniziata da lunghissimo tempo, per le quali nel 2011 il legislatore ha inteso ulteriormente spingere per una chiusura più rapida di questi procedimenti incredibilmente ancora non esauriti, stimolando quantomeno la presentazione di proposte di concordato fallimentare; ai sensi dell’art. 8, comma 3, lett. a), d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla l. 12 luglio 2011, n.

106

⁴

, si dispone infatti che, entro 120 giorni dalla data in vigore del decreto legge, i commissari

2 In argomento, E. BRAN, La cessazione della procedura: conversione, chiusura e concordato, in L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza: dopo il d.lg. 12.09.2007, n. 169, a cura di C. Costa, Torino, 2008, 649.

3 L’art. 106, co. 3, d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270, dispone l’immediata applicazione della norma contenuta nell’art.

78 anche per le procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in corso alla data di entrata in vigore della nuova normativa.

4 L'art. 8, co. 3, l. 12 luglio 2011, n. 106 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, concernente Semestre europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia), così recita: «Per accelerare la chiusura delle procedure di amministrazione straordinaria che si protraggono da molti anni si dispone quanto segue: a) entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i commissari liquidatori nominati a norma dell'articolo 1, comma 498, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, nelle procedure di amministrazione straordinaria disciplinate dal decreto-legge 30 gennaio 1979, n. 26, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 aprile 1979, n. 95, per le quali non risultino avviate le operazioni di chiusura, provvedono a pubblicare un invito per la ricerca di terzi assuntori di concordati da proporre ai creditori, a norma dell'articolo 214 del regio decreto 16 marzo 1942, n.267, e secondo gli indirizzi impartiti dal Ministero dello sviluppo economico, dando preferenza alle proposte riguardanti tutte

(3)

www.judicium.it

liquidatori nominati a norma dell’art. 1, comma 498, della legge 27 dicembre 2006 n. 296

⁵

, nelle procedure di amministrazione straordinaria disciplinate dalla l. 3 aprile 1979 n. 95 per le quali non risultino avviate operazioni di chiusura “provvedono a pubblicare un invito per la ricerca di terzi assuntori di concordati da proporre ai creditori, a norma dell’art. 214 del r.d. 16 marzo 1942 n.

267”.

Per la limitata ipotesi ora in esame, dunque, il concordato fallimentare ha una regolamentazione, almeno a livello esegetico, che diverge dai richiami normativi analizzati nel paragrafo precedente; il citato art. 8, infatti, fa direttamente, esclusivamente ed integralmente riferimento all’art. 214 l.f., che al primo comma oggi

⁶

richiama direttamente l’art. 124 l.f., come disposizione da seguire per preparare la proposta di concordato; disposizione peraltro che espressamente prende appunto in considerazione la nomina del professionista per l’attribuzione del valore di mercato ai beni della liquidazione quando nel piano si preveda un pagamento non integrale dei creditori assistiti da prelazione, privilegio, ipoteca, affidando il compito di individuare il professionista non all’autorità amministrativa ma invece al tribunale.

Evidente la differenza della disposizione di cui all’art. 8 ora citato rispetto a quella di cui all’art.

78 d.lgs. 270/99, che invece espressamente non richiama proprio il primo comma dell’art. 214 l.f.,

le società del gruppo poste in amministrazione straordinaria; b) in caso di mancata individuazione dell'assuntore, entro sei mesi dalla conclusione dei procedimenti di cui alla lettera a), il commissario liquidatore avvia la procedura di cui agli articoli da 69 a 77 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n.270».

Nella Relazione illustrativa al d.l. 70/2011 in riferimento alla citata disposizione si legge che “Il comma 3 prevede l’obbligo per i commissari straordinari di chiudere le procedure di amministrazione straordinaria aperte da molti anni pubblicando un invito a presentare offerte di concordato. Dette offerte devono essere finalizzate all’assunzione delle attività e delle passività della procedura nonché del contenzioso pendente. Gli offerenti possono presentare offerte anche per una o per alcune delle società del gruppo soggette alla procedura. La mancata individuazione di offerte idonee, per le imprese nelle quali non si pongano problemi occupazionali, determina la chiusura della procedura di amministrazione straordinaria”.

5 L'art. 1, comma 498, legge 27 dicembre 2006 n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007), stabilisce che: «I commissari liquidatori, nominati a norma dell'articolo 7, comma 3, della legge 12 dicembre 2002, n. 273, nelle procedure di amministrazione straordinaria disciplinate dal decreto-legge 30 gennaio 1979, n. 26, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 aprile 1979, n. 95, e successive modificazioni, e i commissari straordinari nominati nelle procedure di amministrazione straordinaria disciplinate dal decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e dal decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39, decadono se non confermati entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. A tal fine, il Ministro dello sviluppo economico, con proprio decreto, può disporre l'attribuzione al medesimo organo commissariale, se del caso con composizione collegiale, dell'incarico relativo a più procedure che si trovano nella fase liquidatoria, dando mandato ai commissari di realizzare una gestione unificata dei servizi generali e degli affari comuni, al fine di assicurare le massime sinergie organizzative e conseguenti economie gestionali. Con il medesimo decreto l'incarico di commissario può essere attribuito a studi professionali associati o a società tra professionisti, in conformità a quanto disposto all'articolo 28, primo comma, lettera b), del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni».

6 L'art. 214 l.f. ante d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, non richiamava l'art. 124 l.f.

(4)

www.judicium.it

ed immediata la conferma della novità che consiglia una nuova lettura della vicenda

⁷

. Perché, in effetti, il dato esegetico dell’art. 8, nella sua semplicità, può bene essere semplicemente letto per quello che chiaramente afferma, con il rinvio de relato all’art. 124 l.f.; la competenza per la nomina è del tribunale.

Né si vede perché il citato art. 78 dovrebbe assumere una connotazione precettiva, ed invece l’art. 8 una connotazione meramente descrittiva

⁸

; l’art. 8, semmai, ha una portata effettivamente più circoscritta, ma all’interno della fattispecie non si differenzia a prima vista quanto ad efficacia da altre disposizioni; per il vero, consapevolmente o no, le disposizioni sono diverse, e ben possono condurre a diverse interpretazioni.

Né, d’altra parte, l’attribuzione al tribunale del compito di nominare il professionista appare così illogica.

E’ certo vero che il lavoro dell’esperto serve in primo luogo al Ministero per valutare se concedere o no l’autorizzazione a proporre al tribunale un concordato fallimentare; come è vero che il ruolo del Ministero è preminente, nel complesso, rispetto al compito nella procedura che il legislatore assegna al tribunale (stante anche l’attività di gestione, autorizzazione e controllo affidata non al tribunale ma all’autorità amministrativa che vigila sulla gestione

⁹

), il cui ruolo anche nella fase dell’omologazione è dai più ritenuto ridimensionato nel concordato fallimentare delle grandi imprese in crisi, specialmente in assenza di opposizioni

¹⁰

. Tuttavia, in primo luogo il ruolo

7 Il richiamo operato dalla Corte d’Appello alla Cassazione, Sez. I, 27 dicembre 2005, n. 28774, per la quale

“L’art. 214 l. fall., al quale rinvia l’art. 78 d.lgs., 8 luglio 1999, n. 270…delinea infatti una disciplina integrale del concordato, tale da escludere, nonostante l’identità del terminologia usata e della funzione sostanziale attribuita all’istituto, un implicito rinvio alle norme che regolano il concordato fallimentare” merita dunque una parziale ricontestualizzazione; nel caso che ci occupa, la diversa fattispecie di cui all’art. 8 l. 106/2011, il richiamo all’art. 124 l.f. non è più controverso e semmai implicito, ma appunto invece oggetto di previsione espressa.

8 Così come afferma la Corte d’Appello di Catania, I Sez. civ., 3 ottobre 2012, secondo cui “Invero, il generico richiamo di tal norma (che al primo comma contiene, a sua volta, il rinvio integrale all'art. 124 L.F.) appare di carattere meramente descrittivo mentre l'art. 78 del d.lgs 270/1999 nel disciplinare il concordato nell'amministrazione straordinaria rende applicabili solo alcune disposizioni dell'art. 214 L.F. (ma non il primo comma) così da configurare una peculiare figura di concordato non assimilabile a quello fallimentare”.

9 Corte d'Appello Catania, ritiene l'art. 201 l.f. applicabile alla procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, e legge la fase della nomina del professionista come un sub procedimento di autorizzazione riservato all'autorità amministrativa. Anche Trib. Verona, 14 giugno 2012, cit., ritiene che la designazione dell’esperto incaricato di redigere la relazione di cui all’art. 124, comma terzo, l. f. rientri nella competenza dell’Autorità amministrativa che vigila sulla procedura.

10 In giurisprudenza da ultimo, sui più limitati poteri in tema di omologazione fallimentare del tribunale, in assenza di opposizioni, cfr. Cass. sez. I, 12 febbraio 2010 n. 3327; Cass. 29 luglio 2011 n. 16738, in Foro it., 2011, I, 2983. E. BRAN, op. cit., 658 ss., assume che “Benché la riforma dei concordati disciplinati nella legge fallimentare si sia mossa in direzione opposta, ritengo che nella nostra procedura il tribunale mantenga poteri di controllo tanto ampi quanto officiosi: un tanto non solo in ragione dell'irrilevanza del consenso dei creditori, quanto soprattutto in forza del

(5)

www.judicium.it

del tribunale nella procedura di concordato in esame, pur ridimensionato, rimane pur sempre un importante presidio quantomeno della legalità nel concordato fallimentare (e che verosimilmente, stante gli ultimi assunti della Cassazione, estende comunque l’esame giudiziale fino al controllo del precedente giudizio ministeriale sulle prospettive di soddisfazione offerte ai creditori da non deprimere rispetto alla soddisfazione assicurate dalla liquidazione dell’impresa, e che deve se del caso anche condurre fino al conseguente eventuale rigetto dell’approvazione del concordato

¹¹

); un compito, quello dell’autorità giurisdizionale, che sfocia comunque in un provvedimento giudiziale di omologazione, e testimonia la volontà del legislatore di garantire anche tramite l’organo giudiziario la tutela degli interessi e dei diritti soggettivi incisi dal procedimento, e non è pertanto incoerente una attribuzione di una nomina di “garanzia” a tale organo

¹²

.

Ed inoltre la scelta del legislatore di attribuire il compito di indicare l’esperto potrebbe anche coerentemente spiegarsi proprio con la volontà di attribuire al tribunale, a prescindere da opposizioni, un ruolo già nella prima fase della procedura di concordato, a tutela dei creditori privilegiati, proprio quando le loro prerogative rischino più direttamente di essere sacrificate; e

carattere marcatamente pubblicistico dell'amministrazione straordinaria, che attribuisce alle sue finalità un ruolo prevalente rispetto all'autonomia della volontà dei soggetti coinvolti”.

11 Cass. sez. I, 18 marzo 2008 n. 7263 “nella liquidazione coatta amministrativa, le peculiarità della disciplina di approvazione del concordato preventivo nel r.d. 16 marzo 1942 n. 167 art 214 l.f., e in particolare la sottoposizione preventiva della proposta di concordato all’autorizzazione dell’autorità di vigilanza, e la sua sottrazione all’approvazione del ceto creditorio non si traducono nell’affermazione del preminente interesse pubblico alla conservazione dell’impresa su quello dei creditori alla soddisfazione delle loro ragioni; sicchè solo qualora le prospettive di soddisfazione dei creditori, offerte dal concordato con la conservazione dell’impresa in bonis, siano almeno equivalenti a quelle che sarebbero offerte dalla sua liquidazione il concordato può essere approvato, nonostante l’opposizione dei creditori medesimi”.

12 Prova troppo l’argomento per cui l'individuazione del soggetto incaricato sarebbe riservato all’autorità amministrativa perché il compito del professionista va assolto nella prima fase, che nel concordato fallimentare delle grandi imprese in crisi è lasciato interamente all’autorità amministrativa.

In ogni caso, anche si ritenesse necessario proporre prima la proposta di concordato, e solo dopo chiedere la nomina dell’esperto, questa potrebbe comunque essere richiesta a quella delle autorità che si riterrà competente in via ermeneutica; dunque la soluzione del problema ha effetti solo indiretti sulla questione principale oggetto di queste riflessioni.

Le mie brevi riflessioni non trattano direttamente questo ulteriore e forse più rilevante problema; la controversa possibilità, se non addirittura doverosità, di richiedere al tribunale la nomina dell’esperto anche “prima” della formulazione della proposta di concordato fallimentare, ma in funzione di quella proposta da presentare successivamente, anche sulla base degli esiti della perizia del professionista indicato dal tribunale, cui evidentemente ci si conformerà (così fornendo un indubbio ausilio ad un coerente svolgersi degli eventi), anche alla luce della stavolta pacifica necessità della nomina del professionista esclusivamente quando nella proposta di concordato non si offra il pagamento integrale dei crediti in prelazione (che potrebbe all’opposto fare pensare che sia necessaria invece il previo deposito di una proposta di concordato per poter procedere alla nomina del professionista); ammissibilità o no la cui soluzione va più in generale ricercata nella soluzione del problema per il concordato fallimentare “ordinario” ex art. 124 l.f., ma che effettivamente, anche alla luce delle particolari problematiche di cui all’art. 8 ed al correlato regolamento ministeriale (con tuttavia anche la necessaria valutazione della coerenza dell’atto amministrativo con il disposto normativo, e la conseguente eventuale disapplicazione) potrebbe effettivamente condurre anche a soluzioni diverse.

(6)

www.judicium.it

potrebbe anzi apprezzarsi la volontà del legislatore di controbilanciare, seppure in parte, lo strapotere dell’organo amministrativo nell’ambito di una procedura di concordato per così dire

“coattivo”, ovvero come già rammentato mai sottoposto all’approvazione dei creditori. E, anche se a pensar male si fa peccato ma quasi sempre si indovina, secondo un'interpretazione “orientata alle conseguenze”, sottrarre al ministero, quantomeno il diritto di indicare l’esperto a vantaggio del tribunale potrebbe condurre ad allontanare anche il mero “sospetto” che gli esiti della perizia possano essere condizionati da assunti politici o comunque pregiuridici, fornendo al contrario degli elementi che in un certo qual senso rappresenteranno dei “paletti” che l’autorità amministrativa non potrà oltrepassare a tutela dei diritti soggettivi, quantomeno dei creditori prelatizi.

La nomina del professionista incaricato della valutazione su beni e diritti sui quali sussiste una causa di prelazione nel concordato fallimentare delle grandi imprese in crisi tra autorità amministrativa ed autorità giurisdizionale. - Judicium

F

S