Il parere del Consiglio di Stato sul nuovo codice dei contratti pubblici e la creazione di Adamo - Judicium

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Il parere del Consiglio di Stato sul nuovo codice dei contratti pubblici e la creazione di Adamo

Sommario : 1. Il nuovo codice nell’ ottica del Parere n.855 del Consiglio di Stato 2. Contesto normativo di riferimento 3. Il divieto di gold plating 4. Il riparto di competenza tra Stato e Regioni 5.

Entrata in vigore, fase transitoria e abrogazioni 6. I decreti correttivi 7. Istituti che suscitano maggiore attenzione 8. L’ esame dei singoli articoli 9. Esecuzione 10. Regimi di appalto 11. Contratti di concessione 12.Ricorsi giurisdizionali 13.Rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale14. Il ruolo dell’

ANAC e l’ applicazione del nuovo codice

1. Il nuovo codice nell’ ottica del Parere n.855 del Consiglio di Stato

Il Consiglio dei ministri ha approvato venerdì 15 aprile 2016, in esame definitivo, il decreto legislativo di attuazione (n.11/2016) delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori speciali dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché sul riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture¹. I testi delle direttive appaiono ispirati da ragioni di “politica pubblica” destinata alla realizzazione di una crescita

«intelligente, sostenibile ed inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile degli investimenti pubblici». Le direttive de qua sono state precedute dalla pubblicazione del Libro Verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici, che aveva individuato alcuni obiettivi essenziali nella necessaria revisione del quadro normativo (modernizzazione delle procedure, problemi relativi all’esecuzione, accesso delle PMI al mercato, ma soprattutto «uso strategico degli appalti pubblici» in risposta alle nuove sfide, con particolare riferimento all’innovazione ed ai servizi sociali, prevenzione di conflitti di interesse e lotta contro la corruzione)². Tali direttive sono state tradotte nel decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (“Attuazione

1 COMUNICATO STAMPA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI N. 112 DEL 15 APRILE 2016

2 Sul tema, non si può prescindere da un rinvio a F. Cardarelli, Le direttive europee sui contratti pubblici in F.Caldarelli, Tiziano Treu e R.Garofali ( a cura di), Libro dell’ anno 2015 , Treccani

delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”) e successivamente pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 19 aprile 2016³. Si è data così vita al nuovo codice degli appalti. Detto codice conferma l’impianto del testo preliminare del 3 marzo 2016 e la formulazione in base alla legge delega del 28 gennaio 2016, n. 11, approvata dalle Camere il 14 gennaio 2016. La nuova normativa contiene recepimenti dei pareri del Consiglio di Stato, delle Commissioni parlamentari competenti e della Conferenza Unificata. Trattandosi di norma ordinamentale non comporta nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Il Governo recepisce quindi in un unico decreto, passando dagli oltre 2.000 articoli del vecchio codice agli attuali poco superiori ai 200, quanto prescritto dalle direttive europee⁴. E’ da segnalare come il codice sia entrato in vigore a seguito di tappe forzate, entro il termine assegnato dagli organismi europei. La velocità imposta dalla circostanze e la necessità di rispettare il termine prescritto ha forse inciso sulla qualità del testo, che appare di non agevole lettura data anche una notevole compressione dal punto di vista sistematico. Si è aperta così la delicata e lunga fase transitoria dal vecchio al nuovo sistema di affidamento di appalti e concessioni; i rischi maggiori in tale fase di passaggio sono quelli di incertezza interpretativa e di possibile rallentamenti della spesa pubblica per investimenti (stante gli attesi provvedimenti attuativi, fra cui le linee guida generali dell’ANAC la quale avrà compiti di soft regulation⁵) e quelli inerenti la non compatibilità delle norme

del d.p.r 207/2010 con il nuovo codice, che decadranno comunque entro la fine del 2016.

3 Sul recepimento delle direttive europee si veda A.Pajno, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione ,relazione al 61° Convegno di Studi Amministrativi – Varenna, 17 - 18 e 19 settembre 2015, in giustizia-amministrativa.it; N.Torchio, Le nuove direttive europee in materia di appalti e concessioni, in lineavcp.it, Giugno 2014

4 Le nuove direttive sembrano evidenziare delle indicazioni problematiche relative ai singoli istituti in esse trattati, una prima possibile ricaduta delle nuove direttive verte sul piano delle fonti idonee a garantirne l’effettivo recepimento. Per un’analisi dei profili problematici in questione si veda F.Calderelli, cit., Libro dell’ Anno 2015, Treccani

5 Sulla “ soft law”, M. Di Stefano, Origini e funzioni del soft law in diritto internazionale, in Lav. dir.2003; Michelle Cini,

“From soft law to Hard law?: Discretion and Rule-making in the Commission's State Aid Regime”,EUI Working papers, RSC N°2000/35, pag. 4; R.J. Dupuy sviluppò le sue analisi sul soft law per la prima volta nel 1973, nella sua raccolta del dibattito della HagueAcademy sul The Protection of the Environment and International Law, Sijthoff,

Leiden, 1975, pagg. 623-627; e R.J.Dupuy, Droit déclaratorie et droit programmatoire : de la coutume sauvage à la soft law , in L’élaboriation du droitinternational public, Colloque de Toulouse, Société Française de Droit International, Pedone, Paris, 1975, pagg. 132-148. Sul punto si segnala la posizione manifestata da Arangio-Ruiz in occasione del dibattito del 1973 della Hag. A tal riguardo ancora si rinvi a quanto emerge da Wellens K. C., e Borchardt G. M., “Soft law in European Community law”, European Law Review, 1989, Vol. 14, pagg. 267-321; Thurer D. , in Soft law, in Encyclopedia of Public International Law, vol.4, 2000.

Il codice si articola in sei “parti”, che a loro volta sono suddivise-più o meno analiticamente – in

“titoli”, “capi” e “sezioni”. La “Parte I”, divisa in quattro “titoli”: -fissa i principi generali e le disposizioni comuni (Titolo I); individua i cc.dd. “contratti esclusi”, in tutto o in parte, dall’applicazione del codice (Titolo II); detta disposizioni generali in ordine alla “pianificazione, programmazione e progettazione” dei lavori pubblici e delle opere pubbliche, nonché degli acquisti di beni e servizi (Titolo III); delinea principi comuni concernenti le modalità di affidamento (Titolo IV).

La “Parte II” è dedicata ai “contratti di appalto” e si divide in ben sei titoli, dedicati rispettivamente: il primo alla individuazione delle soglie di rilevanza comunitaria; il secondo al sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti; il terzo alle procedure di affidamento; il quarto ai criteri di aggiudicazione; il quinto alla esecuzione del contratto d’appalto; il quinto alla esecuzione del contratto d’appalto; il sesto ai regimi di appalto nei settori speciali. La “Parte III” è dedicata ai “contratti di concessione” e si divide in tre titoli: il primo avente ad oggetto i principi generali in tema di concessione e l’ambito di applicazione dell’istituto concessorio; il secondo, le garanzie procedimentali (concernenti la verifica dei requisiti di idoneità, i criteri di aggiudicazione, i criteri di selezione e valutazione dei candidati). La

“Parte IV” si articola in tre titoli, dei quali: il primo dedicato alla disciplina del predetto sistema di affidamento di lavori e di taluni strumenti operativi e di finanziamento in esso intergrabili, quali “ la finanza di progetto” e le “società di progetto”; il secondo dedicato all’ affidamento “in house”; il terzo dedicato all’ affidamento mediante “contraente generale”. La “Parte V” detta norme speciali per la realizzazione di infrastrutture e di insediamenti prioritari. La “Parte VI”, intitolata “Disposizioni finali e transitorie”, si divide in tre titoli, di cui: il primo è dedicato al contenzioso ai rimedi alternativi alla

tutela giurisdizionale; il secondo alla “governance”; il terzo alla fissazione del regime transitorio.

In questa sede rileva evidenziare la centralità del parere del Consiglio di Stato⁶ vertente sulla nuova

normativa ; si riporteranno dunque i punti essenziali del parere de quo,

riproponendo il medesimo schema logico adottato nella stesura dello stesso dagli scriventi .

6Si veda M.Torsello, Le funzioni consultive del Consiglio di Stato in giustizia-amministrativa.it : “Nel nostro sistema, negli ultimi decenni, il ruolo del Consiglio di Stato si è andato rafforzando tanto che il Consiglio ha assunto, nel settore della produzione normativa, una posizione sempre più rilevante (Mignone). Non a caso, secondo alcuni autori, il Consiglio avrebbe modificato il proprio ruolo consultivo e ormai si porrebbe nell’ordinamento come “coautore di norme e di regole generali” (Pajno, Barbati), piuttosto che come semplice difensore del principio di legalità. Ruolo centrale, in questo quadro – com’è noto - svolge l’art. 17 della legge n. 400/1988, secondo cui sono sottoposti al parere obbligatorio del Consiglio tutti gli atti di normazione secondaria del Governo e dei singoli Ministri. Tale legge, quindi, ha chiarito l'obbligo del parere anche con riguardo ai regolamenti ministeriali che prima, a differenza di quelli governativi, sovente venivano emanati anche senza il parere.” Sul tema si veda G.Fontana << Considerazioni critiche sul ruolo del Consiglio di Stato nella più recente attività di semplificazione normativa >> in << federalismi>>, n. 3 - 19/10/2015

Seppur sembra che la funzione consultiva abbia perduto l’ antica estensione ( Pajno ricorda che il sindacato sull’attività amministrativa è prevalentemente, se non esclusivamente, giurisdizionale, avendo la Costituzione configurato la giurisdizione come il luogo privilegiato della tutela e della realizzazione della giustizia), il Consiglio continua ad occupare un ruolo centrale in sede di politiche di regolazione. Si ritiene di non poter prescindere dall’ aver contezza di tale parere ai fini di un’adeguata conoscenza in subiecta materia. Il Parere n.855 del 1° Aprile 2016 è il frutto di un lavoro posto in essere da una Commissione speciale (all’uopo istituita con decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 40 del 12 marzo 2016) e in ottemperanza a quanto contenuto nella relazione prot. n. 9299 del 7 marzo 2016, con la quale il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti richiedeva parere sulla detta normativa al Consiglio di Stato. Si segnala la tempestività dell’ operato del Consiglio di Stato che ha posto in essere in un parere di più di 200 pagine in tempi brevissimi seppur lavorando a ranghi ridotti ( in attesa dell’ individuazione dei giudici di nomina governativa e dell’ apertura delle procedure concorsuali per integrare gli organici della giustizia amministrativa). L’apporto consultivo del Consiglio di Stato si è mosso lungo tre direzioni: esame di questioni di carattere generale; esame dei singoli articoli con formulazione di osservazioni puntuali e di agevole recepimento; esame dei singoli articoli con formulazione di osservazioni che richiedono maggior tempo e dovranno essere affidate ai decreti correttivi. Il Consiglio di Stato potrà dare il proprio apporto consultivo per l’elaborazione dei decreti correttivi e degli atti attuativi, o rispondendo a specifici quesiti sulla nuova disciplina. A detta di chi scrive appare ictu oculi evidente la sussistenza di non pochi contrasti tra le posizioni esposte da Palazzo Spada ed il contenuto delle nuove disposizioni.

Il rapporto vigente tra parere e codice sembra essere paragonabile a quello che intercorre tra Dio ed Adamo nella celeberrima opera di Michelangelo: Dio accompagnato dal soffio della ruah-adonai (lo Spirito divino) è tutto teso nell’atto Creatore e il suo braccio allungato attrae a sé, alla sua vita e somiglianza, il giovane Adamo che è adagiato sulla terra; Adamo nel contempo si solleva verso il suo Creatore, eppure mentre cerca di toccare il dito di Dio, già se ne separa e stacca. Nei mesi a venire scopriremo se e quanto la nuova disciplina si discosterà effettivamente dal Parere del primo Aprile 2016.

2. Contesto normativo di riferimento

Il contesto ordinamentale nel quale il codice è nato è il primo step dell’analisi di Palazzo Spada.

L’ ambito di azione è quello contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture; questi sono una voce particolarmente significativa della spesa pubblica e costituiscono una leva importante della politica economica e sociale di un paese, inoltre sono particolarmente sensibili a pratiche corruttive e fenomeni di inquinamento del mercato da parte della criminalità organizzata⁷. Nell’ approccio comunitario, i contratti pubblici sono regolati nell’ ottica di un’adeguata tutela della concorrenza e del mercato, al fine di abbattere le barriere nazionali, e nella prospettiva dell’uso dei contratti pubblici al fine di una corretta allocazione delle risorse comunitarie e di una crescita sostenibile, mediante semplificazione e flessibilità. Nella prospettiva nazionale, avuto a riguardo alle specificità del contesto italiano, tali obiettivi vengono coniugati con quelli delle pratiche corruttive e delle infiltrazioni nella criminalità organizzata. La materia dei contratti pubblici presenta carattere di trasversalità e di incursione da un lato in altri ambiti codificati del diritto amministrativo, dall’ altro in ambiti regolatori diversi dal diritto amministrativo in senso stretto, inserendosi e coordinandosi con ambiti del diritto civile, del diritto

penale, del diritto del lavoro.

In Italia i contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture sono stati finora regolati dal d.lgs.n.

163/2006 ( codice dei contratti pubblici) e dal d.P.R. n. 207/2010⁸ ( regolamento di esecuzione e attuazione del codice ), oltre che da una serie di atti normativi, primari o secondari, per specifici settori ( appalti della difesa, nei settori della sicurezza, relativi a beni culturali; codice del processo

amministrativo quanto alla tutela giurisdizionale).

A sua volta il codice del 2006 ha rappresentato al tempo stesso un’operazione di recepimento di due direttive comunitarie del 2004 (nn.17 e 18), relative, rispettivamente, ai settori ordinari ( comprendenti anche limitate regole per le concessioni di opere pubbliche e per le concessioni di

7Sui contratti pubblici è ampia la letteratura:A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007; F. Saitta (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Commentario sistematico, Padova, 2008; M. Clarich, Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2010; C. Franchini, I contratti di appalto pubblico, Torino, 2010; F. Fracchia, Ordinamento comunitario, mercato e contratti della pubblica amministrazione. Profili sostanziali e processuali, Napoli, 2010; A. Bartolini, S. Fantini, F.

Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e app., 2010, 652; G. Iudica, A. Carullo, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Padova, 2011; R. Caranta, I contratti pubblici, Torino, 2012; R. Villata, M. Bertolissi, V. Domenichelli, G. Sala (a cura di), I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Padova, 2014; F. Manganaro, A. Romano Tassone, F. Saitta, Diritto amministrativo e criminalità. Atti del XVIII Convegno di Copanello (28-29 giugno 2013), Milano, 2014.

8Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»;

servizi) e ai settori speciali, nonché di riordino delle previgenti disposizioni sparse in una serie numerosa di atti normativi; è stata la legge delega n.62 del 2005 l’ atto normativo sulla cui scorta è stato emanato detto codice⁹. Lo stesso si è sostituito, come è noto, alla c.d. legge Merloni del 1994

plurimodificata nel corso degli anni, nata in un contesto politico connotato dalla nota vicenda

“Tangentopoli¹⁰”, che aveva fatto ritenere necessario intervenire sugli appalti pubblici con norme rigorose, volte a limitare ogni spazio di discrezionalità delle stazioni appaltanti. Il codice del 2006 ha subito numerose modifiche nell’ arco di dieci anni, per opera di 52 atti normativi, nonché da sei regolamenti comunitari che hanno modificato le soglie economiche con effetto direttamente modificativo del codice. In questo frammentato contesto normativo si sono inserite negli anni, da un lato le attività della giurisprudenza amministrativa e dell’Autorità di Vigilanza chiamate a derimere incertezze e contrasti applicativi e dall’ altro il ruolo dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nell’

esercizio della sua funzione monofilattica.

Provvidenziali per un tentativo di riordine normativo, sembrano essere state le già sopracitate direttive comunitarie ( 23, 24, 25 del 2014¹¹), poste in essere nell’ ambito della c.d. strategia Europa 2020¹² e recepite dalla legge delega n. 11 del 2016, che persegue sul piano dello strumento, la codificazione delle disposizioni di recepimento delle direttive in questione e il riordino complessivo della materia, e sul piano degli obiettivi, quello della semplificazione e accelerazione delle procedure salvaguardando al contempo valori fondamentali quali la trasparenza¹³, la prevenzione della corruzione e della

9 Si veda, A.Clarzia, Un confronto sulle “filosofie” di recepimento delle direttive “appalti” nei paesi dell’Unione europea, in << giustamm.it >>,n. 5 – 2007, e F. Astone, L’influenza del diritto comunitario, (Relazione alla Giornata di studio su: «Il nuovo Codice dei contratti pubblici: prime riflessioni» Lamezia Terme, 18 maggio 2006), in << giiustamm.it >>, n. 5 - 2005

10 Sul tema, A.Pizzorno, La corruzione nel sistema politico in D.della Porta, Lo scambio occulto, Bologna, il Mulino, 1992;

M.Magati , Corruzione politica e società italiana. Il rapporto degradato tra partiti politici e interessi economici come sintomo di crisi della democrazia: una analisi approfondita, Il Mulino, Bologna, 1996; S.Moccia, Il ritorno alla legalità come condizione per uscire a testa alta da Tangentopoli, in <<Rivista diritto processuale penale>>,02, 1996, p.463;

Mattarella Bernard Giorgio – Pelissero Marco (a cura di), La legge anticorruzione, prevenzione e repressione della corruzione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2013;

11 Per un maggiore approfondimento, sul punto, sia consentito il rinvio a F.Cardarelli , cit., in Libro dell’ anno 2015, Treccani

12 Europa 2020 è la strategia decennale per la crescita e l'occupazione che l'Unione europea ha varato nel 2010. Non mira soltanto a superare la crisi dalla quale le economie di molti paesi stanno ora gradualmente uscendo, ma vuole anche colmare le lacune del nostro modello di crescita e creare le condizioni per una crescita più intelligente, sostenibile e solidale.L'UE si è data cinque obiettivi quantitativi da realizzare entro la fine del 2020. Riguardano l’occupazione, la ricerca e sviluppo, il clima e l'energia, l'istruzione, l'integrazione sociale e la riduzione della povertà.

13 Sulla tarsparenza, R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in La disciplina generale del procedimento amministrativo. Atti del XXXII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna-Villa Monastero, 18-20 settembre 1986, Milano, 1989, 15; G. Arena, Trasparenza amministrativa, in Enc. giur., XXXI agg., Roma 1995; Id.,

infiltrazione della criminalità organizzata, la tutela ambientale e sociale. La delega introduce, rispetto alle direttive, ulteriori strumenti e istituti inediti, che, se ben declinati, potranno portare effettiva trasparenza e efficienza in un mercato non immune da vischiosità burocratica e illegalità. Sul piano formale, la legge delega richiede l'adozione di "un unico testo normativo", da denominarsi "codice"

(art. 1, comma 1), e impone che si tratti di un codice snello. Sul piano sostanziale, la legge delega demanda al Governo di recepire le direttive nel rispetto del divieto del gold plating, vale a dire il

"divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiore a quelli minimi richiesti dalle direttive" (art. 1, comma 1, lett. a), legge delega. La delega introduce alcuni principi, tra cui:

trasparenza, digitalizzazione e accessibilità piena agli atti; centralizzazione obbligatoria della committenza che muove dalla specificità del contesto italiano, connotato dall'esistenza di oltre 32.000 stazioni appaltanti; qualificazione obbligatoria per le amministrazioni che vogliono svolgere le funzioni di stazione appaltante; istituzione di un albo dei commissari di gara presso l'ANAC; separazione tendenziale tra progettazione ed esecuzione; regole specifiche per alcune tipologie di appalti; rating di legalità, criteri reputazionali, sistema di penalità e premialità per gli operatori economici; conti dedicati imposti agli operatori economici; soccorso istruttorio; limitazioni ai poteri del contraente generale e rafforzamento dei controlli pubblici; introduzione di principi concorrenziali; introduzione del dibattito pubblico; governance efficiente ed efficace attraverso la cabina di regia presso la P.C.M. e il rafforzato ruolo dell'ANAC. Suscita perplessità l’iter di approvazione della legge di delega che è apparso lungo perché il Governo potesse elaborare in modo adeguatamente ponderato le numerosissime grande scelte Trasparenza amministrativa, in S. Cassese, Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, 5945 ss.; A. Sandulli, Il procedimento amministrativo e la trasparenza, in L'amministrazione pubblica italiana (a cura di S. Cassese e C. Franchini), Bologna, 1994, 101ss.; F. Trimarchi Banfi, In tema di trasparenza amministrativa e di diritto alla riservatezza, in Aa.Vv., Studi in onore di E. Casetta, I, Napoli, 2001, 343 ss.; M.P. Chiti - G. Palma (a cura di), I principi generali dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, con scritti di M.R. Spasiano, Trasparenza e qualità dell’azione amministrativa, D.U. Galetta, Trasparenza e governance amministrativa nel diritto europeo, F. Pinto, Trasparenza e responsabilità politica, V.

Veneziano, La trasparenza dell'azione amministrativa tra tutela del diritto di accesso e tutela del diritto alla riservatezza:

alla ricerca di un equilibrio; F. Merloni - G. Arena - G. Corso - G. Gardini - C. Marzuoli (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, 2008; M. R. Spasiano, I principi di pubblicità, trasparenza e imparzialità, in M. A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, 83 ss.; F. Manganaro, L’evoluzione del principio di trasparenza, in L'evoluzione del principio di trasparenza, in Scritti in memoria di Roberto Marrama, I, Napoli, 2012, 639 ss.; M. Occhiena, I principi di pubblicità e trasparenza, in M. Renna - F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, 141 ss.; F. Merloni, L’applicazione della legislazione anticorruzione nelle Regioni e negli enti locali tra discipline unitarie e autonomia organizzativa, in Ist. del fed., 2013, 349 ss.; M. Bombardelli, Fra sospetto e partecipazione:

la duplice declinazione del principio di trasparenza, in Ist. del fed., 2013, 657 ss.; Cfr. R. Rolli, Il Comune degli altri, Aracne editrice S.r.l., I edizione: settembre 2013; Cfr. N.Posteraro, Le novità in tema di misure amministrative:

prevenzione, trasparenza, risoluzione del contratto d’appalto e modifiche alla L. 241/1990, in Sconfiggere la corruzione:

legge 190/2012, misure amministrative e d.d.l. Grasso, a cura di R.Rolli – N. Posteraro, www.ildirittoamministrativo.it

di politica normativa ed economica che il recepimento delle Direttive UE 2014 imponeva. Si pensi che le direttive in questione sono state pubblicate nella Gazzetta UE il 28 marzo 2014 ed entrate in vigore il successivo 28 aprile. Da allora i Parlamenti nazionali avevano a disposizione ventiquattro mesi per esercitare la delega nell’ambito degli ordinamenti interni. Si segnala, che a fronte di ventiquattro mesi complessivamente disponibili per recepire le nuove direttive, ne siano stati impiegati circa ventuno per completare il solo conferimento della delega (atto di grande importanza, ma pur sempre preliminare e meramente preparatorio) e se ne siano fatti residuare appena tre per l’esercizio concreto della delega (il quale, come è evidente, implica una serie sterminata di scelte normative talvolta estremamente complesse). Inevitabilmente lo scarso tempo a disposizione per la redazione del Codice ha inciso sulla qualità e sulla comprensibilità di uno strumento complesso. Notato ciò si rileva che la legge delega coglie il recepimento delle tre direttive come occasione e sfida per un ripensamento complessivo del sistema degli appalti pubblici in Italia, in una nuova filosofia che coniuga flessibilità e rigore, semplificazione ed efficienza con la salvaguardia di insopprimibili valori sociali e ambientali. Tuttavia sembrerebbero non interamente recepiti alcuni principi direttivi della legge delega. Non sembrano, ad esempio, recepiti alcuni punti di delega in materia di concessioni, comuni o specifici a concessioni in determinati ambiti.

3. Il divieto di gold plating

La legge delega da un lato impone al Governo il divieto di gold plating¹⁴ e il recepimento degli strumenti di flessibilità previsti dalle direttive, dall’altro contiene essa stessa criteri di maggior rigore rispetto alle direttive. Si tratta di una opzione politica che non dà adito a dubbi di legittimità costituzionale . Invero, l’obiettivo generale, posto dalla delega, di un recepimento delle direttive sfruttandone tutti gli elementi di flessibilità, ben può trovare, nella stessa delega, un temperamento a tutela di interessi e obiettivi ritenuti dal Parlamento più meritevoli, quali sono la prevenzione della

14 In sede di recepimento delle Direttive Comunitarie, si fa riferimento al gold plating come a «quella tecnica che va al di là di quanto richiesto dalla normativa europea pur mantenendosi entro la legalità. Gli Stati membri hanno ampia discrezionalità in sede di attuazione delle direttive comunitarie. Essi possono aumentare gli obblighi di comunicazione, aggiungere i requisiti procedurali, o applicare regimi sanzionatori più rigorosi. Se non è illegale, il gold plating è di solito presentata come una cattiva pratica, perché impone costi che avrebbero potuto essere evitati».

Una pratica che in Italia è abbastanza diffusa, nonostante che in molti criteri di delega si faccia espresso richiamo di non introdurre e a non mantenere livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee.

Sul tema, G. Bruzzone , M.Casella , R. Marzulli ., Portata del divieto di gold plating, in Pajno A., Torchia L. (a cura di), La nuova disciplina dei contratti pubblici: le regole, i controlli, il processo, pp. 19 ss..

corruzione¹⁵ e la lotta alla mafia, la trasparenza, una tutela rafforzata della concorrenza, la salvaguardia di valori ambientali e sociali. D’altro canto il Consiglio di Stato ci dice che il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive” va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione degli “oneri non necessari”, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive. Così, in termini generali, il maggior rigore nel recepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza;

dall’altro lato ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero enunciati nell’art. 36 del TFUE (“Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all'importazione, all'esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri”). In termini differenti va considerato il tema dell’ambito e portata del divieto di gold plating imposto dalla legge delega al Governo. Il Consiglio di Stato, ha rilevato che l’art. 1, lett. a), della legge delega, nel porre il divieto di gold plating, ha richiamato i c. 24-ter e quater dell’art. 14, l. n. 25672005, e che il richiamo del c. 24-quater dell’art. 14, l. n. 246/2005, lascia spazio, in sede di recepimento delle direttive, alla possibilità di una limitata deroga al divieto di introdurre una regolamentazione più severa, purché nell’AIR si motivino le circostanze eccezionali della deroga. Tanto giustifica il maggior rigore per cui ha optato il delegato, ad es., in tema di subappalto e di avvalimento negli appalti relativi ai beni culturali. Lo stesso parere del Consiglio di Stato ha consigliato un maggior rigore negli appalti sotto soglia (art. 36) e quanto ai requisiti morali (art. 80), cui ha aderito il testo definitivo del codice. Il parere del Consiglio di Stato ha poi ricordato che il divieto di gold plating posto dalla legge delega costituirà principio vincolante anche in sede di adozione degli atti attuativi del codice¹⁶.

15 R. Mangani, Corruzione negli appalti, revoca dei contratti, commissariamento: brevi note anche a seguito dell’entrata in vigore del Decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 in giustamm.it, n.7 - 2014.

16 Sul divieto di gold plating e in generale sulla materia di cui trattasi si rinvia a R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Urbanistica e appalti n.5/2016, in << giustizia-amministrativa.it>>

4. Il riparto di competenza tra Stato e Regioni

In Consiglio di Stato si è soffermato con evidente attenzione sul tema delicatissimo del riparto di competenze Regionali e Statali¹⁷. Il nuovo codice opta per una formulazione generica in ordine al riparto di competenza legislativa tra Stato e Regioni, a differenza del precedente, che conteneva una puntuale ricognizione degli aspetti disciplinatori riconducibili alla competenza statale o regionale. Il codice, riprendendo l’impostazione delle direttive, detta una disciplina generale distinta in due fasi dei contratti pubblici: la prima fase ha natura amministrativa ed è rappresentata dalle procedure di scelta del contraente che devono svolgersi nel rispetto di regole puntualmente definite; la seconda fase ha natura negoziale ed è costituita dal momento di conclusione del contratto e attuazione del rapporto contrattuale. La prima fase di scelta del contraente rientra nella materia trasversale della tutela della concorrenza (art.

117, comma 2, lett. e), Cost.). La seconda modalità di esercizio della funzione legislativa regionale può avere valenza più specifica, involgendo, con riferimento alle specifiche "parti" della procedura, la

17 Sul tema delle competenze tra Stato e Regioni e sugli eventuali conflitti connessi a tale riparto la letteratura è molto ampia. Cfr., ex multis, A. Pensovecchio Li Bassi, Conflitti costituzionali, (ad vocem), Enc. dir., 196l; ID., Conflitti tra Stato e Regioni, ad vocem, ivi,1962; G. Grottanelli De’Santi, I conflitti di attribuzione tra lo Stato e le Regioni e tra le Regioni,Milano 1961; S. Grassi, Conflitti costituzionali, ad vocem, in Dig. Discipl. pubbl., Torino 1989; ID., Il giudizio costituzionale, cit.; ID., In tema di rapporti tra giudizio costituzionale sui conflitti intersoggettivi e giudizi comuni, in AA.VV.,Studi in onore di Vezio Crisafulli, I, Padova 1985, 445 ss.; A. Pizzorusso, Art. 134, in G.

Branca(a cura di), Commentario alla Costituzione, Garanzie costituzionali, Artt. 134-139, Bologna-Roma 1981; G.

Volpe, Art. 137, ivi, 370; G. Zagrebelsky, Processo costituzionale, ad vocem, in Enc. dir., cit.,1987; Id., Conflitti di attribuzione,II) Conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni, e tra Regioni, ad vocem, in Enc. giur., Roma 1988. Più recent., P. Costanzo, Conflitti costituzionali, ad vocem, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di Diritto pubblico, Milano 2006. Vedi anche i classici studi di F. Sorrentino, I conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 1967, 670 ss.; ID.,I rapporti tra lo Stato e le Regioni nella giurisprudenza della Corte costituzionale sui conflitti di attribuzione, in AA.VV., Corte costituzionale e Regioni, Napoli1988, 127 ss.;ID., La giurisprudenza della Corte nei conflitti tra lo Stato e le Regioni, inAA.VV., Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Milano 1988, 205 ss.; M. Mazziotti I conflitti di attribuzione fra i poteri dello Stato, I-II, Milano 1972; L. Paladin, Corte costituzionale ed autonomie locali: gli orientamenti giurisprudenziali dell’ultimo quinquennio, in P. Barile –E. Cheli –S. Grassi (a cura di), Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Bologna 1982, 329 ss.; S. Staiano ,Le aree del conflitto,in S. Bartole –M. Scudiero –A. Loiodice (a cura di), Regioni e Corte costituzionale. L’esperienza degli ultimi 15 anni, Milano 1988, 206 ss.; M. Villone, Analisi quantitativa e notazioni ricostruttive, ivi, 157 ss.; A. Pisanechi, I conflitti di attribuzione, cit.; P. Veronesi, I poteri, cit.; E. Bindi –M. Perini, (a cura di), Recenti tendenze in materia di conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato, Atti del Seminario tenutosi a Siena il 24 maggio 2002, Milano 2003. Sempre punti di riferimento, in materia, C.Mezzanotte, Le nozioni di potere e di conflitto nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1979, 110 ss. In tema, cfr. G. Zagrebelsky–V. Marcenò, Giustizia costituzionale, Bologna 2012, 421 ss. ; A. Ruggeri–A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino 2014, 273 ss; G.Laneve <<Ulteriori precisazioni, a futura (si spera) memoria, della Corte costituzionale in tema di conflitti traStato e Regioni, dalla

“manifestazione estrinseca della volontà di attribuirsi la titolarità del potere” al “tono costituzionale”: nota a margine delle sentenze n. 86 e 87 del 2015, in fedaralismi.it n.17, 2015

competenza residuale in materia di "organizzazione amministrativa". Nella prospettiva della riforma costituzionale in itinere, assume rilevo l'eliminazione delle materie di competenza concorrente, con inserimento di talune di esse, quale ad esempio, la materia delle "infrastrutture strategiche e grandi reti di trasporto e di navigazione di interesse nazionale e relative norme di sicurezza", nell'elenco delle materie di competenza legislativa statale esclusiva. Non sarebbe, pertanto, più necessario giustificare l'intervento statale, evocando, in presenza della fattispecie sopra indicata, il principio di sussidiarietà legislativa. La riforma in itinere prevede, inoltre, quale autonoma materia, quella relativa a "norme generali sul procedimento amministrativo", attribuendo la relativa competenza al legislatore statale. Il mutamento del quadro costituzionale rafforzerà, ulteriormente, la competenza statale esercitata

nell'adozione del presente codice.

Sempre in tema di riparto di competenze si segnala che all’ interno del codice le competenze delle Regioni sono disciplinate dall’ art. 2 . Per le Regioni a statuto ordinamentale, il Legislatore dichiara preliminarmente che esse esercitano le funzioni di propria competenza, nel settore degli appalti, nel rispetto dei vincoli derivanti dall’Ordinamento europeo e del codice. Ciò vuol dire che “ per gli appalti sopra soglia” le direttive europee sono immediatamente applicabili e che le Regioni devono impegnarsi a rispettarle, unitamente al codice che ne costituisce l’attuazione¹⁸. Quanto al regime degli appalti sotto soglia, nella sistematica del codice la disciplina generale è dettata dall’art.36, primo comma, che impone alle Regioni di conformarsi, comunque, ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Per le Regioni a statuto speciale e per le Province autonome di Trento e Bolzano, il Legislatore si è limitato a ricordare che esse sono tenute- in conformità alle disposizioni dei loro Statuti Speciali e delle relative norme di attuazione- ad adeguare la propria legislazione alla disciplina del codice. L’ art. 2 ha però affermato anche che le disposizioni introdotte dal codice –tutte, nessuna esclusa- costituiscono “norme di grande riforma economico- sociale”. E ciò all’evidente scopo di renderle immediatamente applicabili.

5. Entrata in vigore, fase transitoria e abrogazioni

Nel parere è inclusa un’ analisi delle dinamiche “fisiologiche” della normativa de qua.

Il codice entra in vigore lo stesso giorno della sua pubblicazione in G.U., vale a dire il 19 aprile 2016.

La legge delega impone, tra i suoi criteri, anche che siano garantiti “in ogni caso l'effettivo

18 Sul punto nuovamente, F. Caldarelli, cit., Libro dell’ anno 2015 , Treccani

coordinamento e l'ordinata transizione tra la previgente e la nuova disciplina” (art. 1, c. 1, lett. b), legge delega). I regimi transitori sono fissati prevalentemente nell’art. 216, in parte in altri articoli del codice.

La regola generale è che le nuove disposizioni si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi di indizione gara, ovvero, nelle procedure senza bando, i cui inviti, siano successivi alla data di entrata in vigore del codice, ossia datino dal 20 aprile 2016 in poi (art. 216 c. 1). Vengono poi delineati ulteriori 26 regimi transitori specifici, in altrettanti commi dell’art. 216. Si tratta di regimi transitori ancorati all’adozione degli atti attuativi previsti dagli articoli del codice, e nelle more dei quali continua ad applicarsi, nei limiti di compatibilità, la previgente disciplina, puntualmente individuata da ciascun comma, con rinvio al d.P.R. n. 207/2010 o altri regolamenti di settore previgenti. Conseguentemente, l’art. 217 procede alle abrogazioni del caso, disponendo in parte l’immediata abrogazione di alcune parti del d.P.R. n. 207/2010, e differendo in parte la sua abrogazione agli atti attuativi, che dovranno operare una ricognizione delle disposizioni del precedente regolamento che vanno a sostituire. Da tale quadro si evince che la precedente disciplina, sia contenuta nel d.lgs. n. 163/2006 che nel regolamento n. 207/2010, che contenuta in altre fonti, resta integralmente applicabile non solo a procedure e contratti per i quali i bandi o inviti siano già stati pubblicati, ma anche ai nuovi affidamenti, per quegli ambiti per i quali gli atti attuativi nuovi non siano ancora varati, e finché non vengano varati. E’ stato affidato ai futuri atti attuativi il compito di una ricognizione delle disposizioni del regolamento n.

207/2010 che essi sostituiranno: sicché l’effetto abrogativo, discendente direttamente dal nuovo codice, è differito nel tempo agli atti attuativi (una sorta di condizione sospensiva dell’effetto abrogativo). Si è così – peraltro solo in parte – seguito il suggerimento del parere del Consiglio di Stato, di utilizzare la tecnica normativa già sperimentata e tipica del meccanismo di delegificazione di cui all’art. 17, c. 2, l.

n. 400/1988. Secondo tale modello di “cedevolezza” delle disposizioni abrogate, resta in capo al codice l’effetto abrogante del d.P.R. n. 207/2010, ma il concreto venir meno delle singole normative previgenti è differito temporalmente al momento dell’entrata in vigore dei singoli atti sostitutivi di attuazione del nuovo codice, quale che sia la loro natura giuridica (linee guida ministeriali, atti ANAC, etc.). A questi ultimi viene altresì assegnato dal codice anche il compito di recare una esplicita ricognizione delle disposizioni che vengono sostituite e che pertanto cessano di avere efficacia. Tale meccanismo ha come controindicazione il dilatarsi dei tempi di effettiva scomparsa della precedente normativa, ma questa circostanza appare comunque preferibile ai dubbi e alle incertezze del vuoto normativo. Peraltro, il rischio può essere considerevolmente ridotto da una efficace e sistematica

attività di monitoraggio da parte della cabina di regia. Non è stato accolto il suggerimento del Consiglio di Stato di inserire anche una disposizione abrogativa di chiusura, secondo la tecnica del guillottine system, che preveda comunque la definitiva scomparsa del regolamento dopo un congruo termine.

Pertanto il rischio è di una sopravvivenza anche a lungo del regolamento n. 207/2010, se gli atti attuativi non saranno tempestivi, o se non opereranno una ricognizione completa¹⁹.

6. I decreti correttivi

Non sfugge al Consiglio di Stato il riferimento ai decreti correttivi. Entro un anno dalla data di entrata in vigore del codice, infatti, il Governo potrà adottare disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi e della procedura dettati dalla delega per il codice (art. 1, c. 8, legge delega)²⁰. La ristrettezza dei tempi di esercizio della delega (meno di tre mesi dalla data di entrata in vigore di quest’ultimo), imporrà un supplemento di riflessione su alcuni istituti innovativi. Sicché, se ordinariamente i decreti correttivi intervengono dopo un congruo periodo di applicazione pratica di codici e testi unici, al fine di emendare difetti emersi, nel caso specifico è prevedibile che già all’indomani della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del codice, si dovrà essere pronti a lavorare a un affinamento delle sue disposizioni al fine, ove necessario, di rapide correzioni. Del resto la legge delega non pone limiti al numero di decreti correttivi, nell’ambito del periodo temporale massimo consentito.

Il citato parere del Consiglio di Stato ha rilevato che i correttivi conseguono un effetto utile se intervengono dopo un ragionevole periodo di applicazione pratica, necessario per una compiuta verifica di impatto della regolamentazione. Nel caso di codificazioni settoriali, specie se, come in questo caso, vi sono numerosi regimi transitori, un periodo ragionevole di osservazione è almeno biennale. Sicché, l’obiettivo del correttivo rischia di essere vanificato se viene previsto un periodo troppo breve. Sotto tale profilo, è stato espresso l’auspicio di un allungamento da uno a due anni del termine per i correttivi.

19 Per un approfondimento sul tema si rinvia a M.Longoni (a cura di), Il nuovo codice degli appalti, <<Italia Oggi>>, n.7, 2016

20 Per chiarezza sull’ istituto , L.Iannuccili e A.De Vita, Deleghe e decretazione correttiva e integrativa nella giurisprudenza cosituzionale, cortecostutuzionale.it. ; A.Del Dotto, Brevi appunti sul nuovo decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici, Altalex, 2007

7. Istituti che suscitano maggiore attenzione

Il Consiglio di Stato, prima di addentrarsi in un’analisi dei singoli articoli, si sofferma sui temi che suscitano maggiore riflessione delineandone gli aspetti salienti.

-Ambito di applicazione (art.1codice)- L’ art. 1 ultimo comma, sembra ridurre la portata unificante del codice, facendo salve tutte le speciali disposizioni vigenti per non meglio definite “ amministrazioni, organismi e organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile”. Questa disposizione non sembra in vero trovare nessun riscontro nelle direttive né nella delega, né nella relazione illustrativa e nell’ AIR.

-Contratti esclusi e affidamenti sotto soglia- (artt. 4 e 36 codice) Il Consiglio di Stato auspica prudenza nel tasso di semplificazione delle procedure degli affidamenti sotto soglia²¹. Questa infatti potrebbe rischiare di tradursi in una perdita di concorrenza e partecipazione, stante anche il “ combinato disposto” della divisione in lotti, l’elevato valore complessivo delle commesse sotto soglia rispetto al totale degli appalti aggiudicati in Italia²².

-Centralizzazione della committenza e qualificazione delle stazioni appaltanti (artt. 37 ss.

Codice)- Il Codice sembra riesca a portare a ulteriore sviluppo le potenzialità offerte dalle direttive in tema di centralizzazione degli affidamenti, dall’altro fisa regole puntuali che obbligano le amministrazioni ad avvalersi di centrali di committenza. L’ ANAC fisserà i criteri per individuare le stazioni appaltanti; è cosi ridimensionato l’ ambito entro cui ciascuna amministrazione può svolgere funzioni di stazione appaltante e circoscritto sul piano soggettivo. Il Consiglio di Stato segnala a tal riguardo che se da un lato è positivo ridurre le stazioni appaltanti per specializzarle, dall’ altro è necessario un auspicabile riorganizzazione interna delle amministrazioni stesse affinché le funzioni si stazione appaltante siano concentrate in un unico ufficio/direzione; appare anche necessario un rigoroso sistema di controlli e vigilanza sulle grandi stazioni appaltanti e grandi centrali di committenza, e dall’altro, occorre evitare che un oligopolio sul versante della domanda possa penalizzare, su quello dell’offerta, le PMI.

21 L’ affidamento e l’esecuzione dei lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie per le quali si rimanda all’ art.

35 del codice, avvengono nel rispetto dei principi di cui all’ articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo di assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese

22 Sul tema , C. Modica de Mohac , in M.Longoni ( a cura di), Il nuovo codice degli appalti cit., n.7, 2016

- Requisiti morali, reputazionali, rating di impresa, premialità e penalità, qualificazione degli operatori economici, soccorso istruttorio, coordinamento con la disciplina antimafia (artt. 80 e ss.

Codice)- Il nuovo codice avvia un’evoluzione da un sistema “statico” dei requisiti formali a un sistema “dinamico” di requisiti sostanziali, di tipo reputazionale, e ponendo le premesse per una

revisione del sistema di qualificazione incentrato sulle SOA²³. Tuttavia il Consiglio di Stato ritiene che le cause di esclusione per difetto di requisiti morali necessitano verosimilmente di una formulazione più chiara e fruibile da parte delle stazioni appaltanti, nonché di un migliore coordinamento con il codice penale e la legislazione antimafia²⁴. Viene sottolineata la necessità di evitare che la giusta esigenza di requisiti reputazionali possa andare a scapito dell’insopprimibile diritto costituzionale di azione in giudizio (art.24 Cost.), ponendosi e dovendosi piuttosto stigmatizzare gli abusi del processo perpetrati con limiti emulative e condotte processuali dilatorie. Ulteriore attenzione secondo il

Consiglio dovrà essere rivolta verso: il sistema di qualificazione degli operatori economici nel senso del rispetto dei tempi ipotizzati per una revisione straordinaria e una successiva riflessione sul mantenimento o modifica del modello SOA²⁵; il sistema del soccorso istruttorio in quanto non adeguatamente disciplinato a livello codicistico; la più volte richiamata all’ interno del codice disciplina antimafia.

-Offerta economicamente più vantaggiosa²⁶ (art.95)- Il Consiglio di Stato auspica un preciso

monitoraggio dell’applicazione del criterio in questione ( art. 83, vecchio codice dei contratti pubblici).

23 Modello SOA: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Servizi/ServiziOnline/SocietaOrganismoAttestSOA;

inoltre si segnala : Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza del 22 aprile 2014 n. 2029 , sulla natura giuridica delle Società Organismi di Attestazione

24 Un’ulteriore novità è costituita dall’istituzione del sistema del raiting di impresa- e delle relative penalità e premialità- che dovrà essere applicato ai soli fini della qualificazione delle imprese: anche tale sistema è istituito presso l’ANAC, che ne dovrà curare la gestione e che ne rilascerà l’apposita certificazione agli operatori economici (art. 83, comma 10). Il sistema è connesso ai requisiti reputazionali i quali dovranno essere individuati dall’ ANAC, la stessa individuerà anche i criteri di valutazione e le modalità di rilascio della certificazione.

26 Sul criterio in questione si segnala un recente parere dell’ANAC “ i criteri di valutazione delle offerte economicamente piu' vantaggiose dovrebbero permettere una valutazione comparativa del livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto quale definito nelle specifiche tecniche. Il Ministero dovrebbe prevedere modalita' di effettuazione del test tali da garantire a tutti gli operatori economici lo stesso bacino di informazioni cui attingere per la simulazione e potere quindi valutare comparativamente in modo significativo i risultati del test.” Si veda sul tema Tar Puglia, Bari, sezione 1, n.1053/2014 e Cons.Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n.30/2012.

Questo criterio di valutazione è nel codice preferito rispetto al controverso metodo del prezzo più basso; le direttive e la legge delega che vogliono renderlo effettivo.

-Qualità della progettazione e separazione tra progettazione ed esecuzione ( artt.23, 24, 95, 180- Viene richiesta puntuale e celere adozione delle discipline attuative di tali principi, in particolare in tema di livelli di progettazione e requisiti dei progettisti. Importante segnalare come la delega vieta l’utilizzo del criterio del prezzo più basso nell’affidamento dei servizi afferenti all’ingegneria e all’architettura e dei servizi di natura tecnica. Si auspica un monitoraggio volto a verificare che negli affidamenti di servizi e concorsi di progettazione, e concorsi di idee, non vi siano interpretazioni esclusive dell’ art.95 e fughe nel criterio del prezzo più basso, che non garantirebbe la qualità progettuale.

-Dibattito pubblico e partecipazione dei portatori di interessi (art.22)- Tale istituto suscita attenzione in quanto strumento innovativo volto ad assicurare la partecipazione democratica; è uno strumento essenziale di coinvolgimento delle collettività locali nelle scelte di localizzazione e realizzazione di grandi opere aventi rilevante impatto ambientale, economico e sociale sul territorio coinvolto.

-Appalti della protezione civile (art.163 ) e Appalti nei settori speciali( artt. 112,122,123)-Si chiede particolare riflessione nel recepimento dei criteri di delega relativi agli appalti della protezione civile²⁷ e si impone una osservazione di carattere generale inerente gli appalti nei settori speciali

27 Il Consiglio di Stato fa una particolare riflessione nel recepimento dei criteri di delega relativi agli appalti della protezione civile di cui all’art. 163. La legge delega, lett. l), così si esprime: “previsione di disposizioni concernenti le procedure di acquisizione di servizi, forniture e lavori da applicare in occasione di emergenze di protezione civile, che coniughino la necessaria tempestività d’azione con adeguati meccanismi di controllo e pubblicità successiva, con conseguente espresso divieto di affidamento di contratti attraverso procedure derogatorie rispetto a quelle ordinarie, ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze collegate alle situazioni emergenziali”. Il criterio di delega ha trovato attuazione all’art. 63, comma 2, lett. c) e all’art. 163 che accomuna le procedure di somma urgenza e quelle in occasione di eventi di protezione civile, quale ipotesi specifica e speciale della somma urgenza. È chiaro l’obiettivo del legislatore delegato che, per effetto del combinato disposto degli articoli 67 e 163, sembra andare nella direzione voluta dal legislatore delegante. Con ciò si vuole intendere che: a) le acquisizioni di servizi, forniture e lavori da applicare in occasione di emergenza devono coniugare tempestività con controlli e pubblicità; b) è vietato l’affidamento di contratti attraverso procedure derogatorie a quelle ordinarie, ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari situazioni emergenziali. La procedura negoziata senza bando prevista dal diritto comunitario per i casi di estrema urgenza e nella misura strettamente necessaria (recepita nell’art. 63 codice), è già di per sé idonea a soddisfare le esigenze degli appalti della protezione civile, sicché non occorre, in quella sede, una specifica previsione di tali appalti; previsione che sarebbe meramente esemplificativa e non potrebbe aggiungere prescrizioni derogatorie dei limiti comunitari (si rinvia alle osservazioni sub. art. 63). Rispetto all’art. 63, gli affidamenti di cui all’art. 163 devono essere considerati ulteriormente eccezionali (secondo una “progressione di eccezionalità”, se così si può dire) e quindi, tale ultima disposizione deve essere

-Concessioni e partenariati, contraente generale, infrastrutture strategiche

(artt.163,168,177,178,180.194,200)- Tali istituti rappresentano gli istituti di maggiore rilevanza economica e su cui si è maggiormente concentrata l’attenzione mediatica degli ultimi mesi. Necessaria è la corretta definizione del rischio trasferito al partner privato, quale elemento che differenzia una concessione da un appalto.

-Affidamenti in house ²⁸, procedure di scelta del socio, società pubbliche (artt.1,5,30,192)- Si richiama l’attenzione sul tema degli affidamenti in house; il codice stabilisce a quali condizioni è legittimo un affidamento diretto a soggetto in house, senza ricorso al mercato. Il Consiglio di Stato rileva incoerenze tra l’art. 5 della nuova disciplina e quanto disposto dalle direttive europee.

Inerentemente alla costituzione di società miste, ove essa sia consentita dalla citata nuova disciplina delle società pubbliche, andrà esplicitato che trova applicazione il presente codice quanto alle procedure di evidenza pubblica di scelta del socio privato, in ossequio a consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale. Per ciò che attiene gli affidamenti di lavori, servizi e forniture da parte di società miste occorrerà riflettere se non integri il gold plating, l’imposizione del rispetto integrale delle regole del presente codice, senza alcuna eccezione.

-Precontenzioso e contenzioso (artt.204,211) – Gli strumenti precontenziosi degni di nota sono: il parere vincolante dell’ ANAC sull’ accordo delle delle parti e laraccomandazione dell’ ANAC alle interpretata ed applicata in senso assolutamente rigoroso e restrittivo. E, invero, la previsione del legislatore delegante (“ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze dovute a situazioni emergenziali”) non sembra ancorare l’eccezionalità alla semplice situazione emergenziale, ma piuttosto alle (ulteriori e peculiari) esigenze collegate alle situazioni emergenziali. Con tale approccio, questo Consiglio suggerisce alcune modifiche del testo. Nell’art. 163, inoltre, sono accomunate le ipotesi di affidamenti diretti di (soli) lavori di somma urgenza fino a 200.000 euro e le ipotesi di affidamenti diretti in caso di eventi di protezione civile, non solo per lavori, ma anche per servizi e forniture, anche oltre la soglia dei 200.000 euro, e senza ulteriori limiti di soglia massima. Pertanto, per gli affidamenti diretti, in caso di eventi di protezione civile, si delinea una disciplina diversa e aggiuntiva rispetto a quella di derivazione comunitaria contenuta nel citato art. 63.

28 Sull’ in house, A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in giustamm.it, n. 10 –2005; A. Colavecchio, n.

3 - 2005; Fortuna G., L’in house providing tra diritto interno e dirittodell’Unione europea (nota a margine alla sentenza della Corte costituzionale n. 325/2010),in giustamm.it, pubblicato il 21/12/2010; M. Pani, S. Ballero, I contenuti ed i termini attuativi del D.P.R. 168/2010 e il nuovo regime degli affidamenti in house, in Lexitalia.it, dicembre

2010; A. Nicodemo , Il controllo analogo congiunto nell’in house providing, in Rivistaamministrativa della Repubblica italiana, 2010, fasc. 5-6, pagg. 307-318; G. Marena,Problematicità dell’in house frazionato e vexata quaestio circa i rapporti tra società miste e società in house, alla luce del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (n.d.r. commento a Consiglio di Stato, sez. V, 9 marzo 2009, n. 1365), in Il corriere giuridico, 2010, fasc. 3, pagg. 399-407; R. Caranta , La Corte di giustizia chiarisce i contorni dell’in house pubblico (n.d.r. commento a Corte di giustizia delle Comunità europee, sez. III, 13 novembre 2008, C- 324/07), in Giurisprudenza italiana, 2009, fasc. 5, pagg. 1251-1258.

stazioni appaltanti a rimuovere atti in autotutela. Se non ben definiti nei presupposti, nel procedimento e negli effetti, potrebbero sortire l’effetto di generare ulteriore con una eterogenesi dei fini che

l’intervento legislativo si prefigge. Il compito del codice appare quello di apprestare un corpo normativo di riferimento cui è sottesa l’esigenza della riduzione dei contenziosi e della definizione veloce delle liti; obiettivo affidato in primis alle buone regole e alla buona amministrazione. In materia processuale si recepisce quanto prescritto dal sistema comunitario: apprestare una tutela cautelare ex lege ai concorrenti : il c.d. standstill. Le nuove disposizioni processuali impongono l’immediata impugnazione di ammissioni ed esclusioni, al condivisibile fine di deflazionare il successivo contenzioso sull’aggiudicazione.

8. L’ esame dei singoli articoli all’ interno del Parere

Il parere del Consiglio di Stato ha seguito pedissequamente le maglie del decreto legislativo in esame, spingendosi in un’analisi puntuale, articolo per articolo del nuovo codice²⁹. Relativamente all’ambito di applicazione del nuovo Codice all’ art. 1, il Consiglio ha rilevato alcuni elementi di criticità.

Innanzitutto, la previsione del comma 2 lettera d) ricomprende, nell’ambito soggettivo di applicabilità delle norme sugli appalti, le “società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, fatto salvo quanto previsto all’articolo 192”. La presenza di società di tale tipologia, non includibili né tra gli organismi di diritto pubblico né tra i soggetti in house, non è imposta dal diritto europeo, ma ricalca la normativa previgente (art. 32, comma 1, lett. c, dell’abrogando d.lgs. n. 163/2016). Si invita a riflettere circa l’opportunità di elidere tale disposizione, considerando che essa potrebbe comportare problemi di

29 Sulla nuova normativa si veda D. Del Gaizo, Il nuovo codice dei contratti pubblici all’esame del Consiglio di Stato all’approvazione governativa: profili di produzione normativa e di efficienza amministrativa, in federalismi.it, 8, 2016. Sul tema anche C. Contessa, Dalla legge delega al nuovo ‘Codice’: opportunità e profili di criticità in giustamm.it n. 4 – 2016 e, C. Contessa, D. Crocco, Il nuovo codice degli appalticommentato, Roma, DEI, 2016, di imminente pubblicazione.

compatibilità con il riordino delle società pubbliche in corso di definizione, in attuazione della legge n.

124 del 2015, nel cui ambito tale tipologia societaria non sembra collocarsi in modo sistematicamente coerente. Si segnala, inoltre, che la norma in esame rinvia a disposizioni contenute nel d.lgs. n. 267 del 2000, che saranno “superate” dal nuovo testo unico sui servizi pubblici locali. Le considerazioni sul comma 7 si inseriscono nel più ampio tema del ruolo dell’ANAC, che verrà affrontato ampiamente nel corso dell’analisi di diversi articoli. Il comma prevede che le direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero siano adottate dal Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale “d’intesa con l’ANAC”. Si chiede di circostanziare l’ultima locuzione, chiarendo se si tratti di un mero parere oppure di un “accordo” vero e proprio tra ANAC e Ministro. Particolarmente controverso è risultato anche il comma 9 dell’art. 1, che fa salve tutte le speciali disposizioni vigenti in materia di contratti pubblici per “le amministrazioni, gli organismi e gli organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile”. La stranezza di tale limitazione è data dal fatto che essa non è prevista né dal codice previgente né dalle direttive, ma pare aver ricalcato, non fedelmente, la legge delega, che all’art. 1 comma 7 prevede (con previsione che non ha contenuto di principio di delega, ma è immediatamente precettiva) che “gli organi costituzionali stabiliscono nei propri ordinamenti modalità attuative dei principi e criteri direttivi previsti dalla presente legge nell’ambito delle prerogative costituzionalmente riconosciute”. Si propongono alcune considerazioni. Innanzitutto, quello di “organi costituzionali” è un ambito ben più ristretto degli

“organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile”. Inoltre, gli organi costituzionali devono comunque adeguarsi ai principi e criteri direttivi della legge delega, secondo il citato comma 7, e non rientrano tra le esclusioni prescritte dalle direttive comunitarie. Pertanto, si suggerisce di sostituire tale comma con una disposizione che riproponga il contenuto dell’art. 1 comma 7 della legge n. 11/2016.

Sull’art. 2, che riguarda il riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni, il Consiglio fa salve le considerazioni già ampiamente esposte nella parte introduttiva e consiglia di non riprodurre la disposizione nel testo definitivo, o in alternativa di riformularla tenendo conto delle criticità rilevate.

Tali criticità sono rinvenibili nel fatto che l‘attuale formulazione (“Le Regioni esercitano le funzioni di propria competenza nelle materie di cui al presente codice nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento europeo e delle disposizioni di legge statale”) sembra riconoscere uno spazio generale di intervento alle Regioni che la giurisprudenza costituzionale riconosce soltanto entro determinati limiti. In secondo luogo, la norma pone quale vincolo all’esercizio delle funzioni legislative