L’accertamento della base fattuale e il convincimento del giudice

La Corte Costituzionale, nella stessa Sent. n°125/95, non si è fermata alle sole considerazioni in ordine al consenso del minore, evidenziando l’importanza di un altro elemento annoverato tra i possibili oggetti di ricorso in cassazione da parte di pubblico ministero, imputato o suo difensore:

“[…] tra i quali rientra anche il profilo attinente alla sussistenza di un presupposto concettuale essenziale del provvedimento (come unanimemente ritengono la dottrina e la giurisprudenza), connesso ad esigenze di garanzia dell’imputato, costituito da un giudizio di responsabilità penale che si sia formato nel giudice, in quanto altrimenti si imporrebbe il proscioglimento”.91

Per non incorrere in una violazione del principio di legalità (art. 13 Cost.) e della presunzione di non colpevolezza (art. 27 Cost.), deve rilevare quale presupposto logico-sistematico ai fini dell’adozione del provvedimento il previo accertamento della responsabilità del minore: non solo a fronte della restrizione alla libertà personale che la messa alla prova comporta, bensì per la semplice

90 _{Contra, LOSANA, Commento all’art. 28 d.p.r. 448/88, in Commento al codice di procedura}

penale, il processo minorile, CHIAVARIO (coordinato da), UTET, Torino, 1994, p. 290.

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constatazione che il giudice qual’ora rilevasse che il fatto non sussiste, che l’imputato non lo ha commesso, che il fatto non costituisce reato o che non è previsto dalla legge come reato, dovrebbe pronunciare immediatamente la declaratoria di non punibilità ex art. 129 c.p.p.

Ma non solo: allo stesso modo sarebbe ostativa all’ordinanza di sospensione anche la presenza dei presupposti di un provvedimento di archiviazione (art. 408, 411 c.p.p.), sentenza di non luogo a procedere (art. 425 c.p.p.), sentenza di non doversi procedere (art. 529 c.p.p.) ovvero per difetto di imputabilità o per irrilevanza del fatto (art. 26 e 27 d.p.r. 488/88).

Anche il dato letterale non sembra disattendere tale ricostruzione se viene tenuto presente che nei possibili contenuti della prova, delineati nel comma 2° dell’art. 28, il giudice può impartire prescrizioni dirette a riparare le conseguenze del reato e a promuovere la conciliazione del minorenne con la persona offesa dal reato: in primo luogo non è dato sapersi come tali prescrizioni riparative/riascitorie possano essere determinate senza un adeguato apprezzamento del fatto e del danno subito dalla persona offesa e, in secondo luogo, abbiamo visto come l’accesso a forme di mediazione debba essere sempre opportunamente fondato su dei fatti non contestati, per cui è necessario condizionarne l’accesso ad un qualche accertamento del fatto, altrimenti, il consenso dell’imputato allo svolgimento di attività di mediazione rischierebbe di essere percepito come una implicita ammissione di responsabilità.

In caso di esito negativo della prova e di prosecuzione del processo, dato che non è prevista alcuna forma di incompatibilità fra il giudice che dispone la messa alla prova e quello chiamato a riassumere il processo, vi è il rischio che tale implicita ammissione vada a determinare nel giudice il convincimento sulla responsabilità dell’imputato, configurando una palese violazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost.

In più non sembrerebbe altrimenti possibile per il giudice valutare la durata della sospensione (che non può superare il periodo di un anno tranne nel caso in cui il reato commesso sia punito con una pena edittale massima fino ai dodici anni, nel qual caso il periodo sale a tre anni) se non con riguardo all’accertamento del fatto, alla sua qualificazione giuridica come reato e alla sua entità.

La constatazione, tuttavia, pone un’altra serie di interrogativi: accertata la necessità logica che il giudice, per procedere alla sospensione, debba

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necessariamente convincersi della responsabilità penale del minore, fino a quale grado di certezza dovrebbe considerarsi soddisfatto tale convincimento?

Soprattutto tenuto conto del momento in cui la sospensione dovrebbe essere disposta, ossia in un momento compreso fra l’esercizio dell’azione penale e prima della conclusione della fase dibattimentale, il giudice non potrebbe fare riferimento ad un accertamento fondato sul pieno contraddittorio delle parti, ma sarebbe necessariamente limitato, ossia sommario e definito allo stato degli atti; a sostegno di ciò, di fatto, il provvedimento con cui viene disposta la sospensione è un’ordinanza, dunque un provvedimento dal contenuto non definitivo ma provvisorio92_.

Ma soprattutto, fondare l’applicazione di una misura potenzialmente indesiderata dal minore e dai contenuti innegabilmente limitativi della libertà personale su un accertamento non pieno e privo di contraddittorio, non rappresenta una violazione della presunzione di innocenza?

Invero è pacificamente riconosciuto che la soluzione dovrebbe essere ravvisata in un bilanciamento da parte del giudice fra le contrapposte esigenze di garantire un accertamento quanto più completo, direttamente proporzionale alla durata del processo, e il principio di minor offensività del procedimento, che necessita di sottrarre il minore il prima possibile dal circuito penale in ragione delle esigenze di educazione (preferibilmente, quindi, nell’udienza preliminare dato che prima non è possibile), tanto più frustrate quanto il procedimento perdura, ma con l’ovvio limite invalicabile per cui l’esigenza di educazione non potrebbe mai giustificare l’adozione di un qualsiasi provvedimento, seppur minimamente sanzionatorio, senza un accertamento del fatto93_.

Se ben può essere tollerato l’accertamento sommario e provvisorio alla luce delle esigenze educative del minore, niente toglie che, in caso di revoca della sospensione per esito negativo o per le continue e ripetute trasgressioni al programma, il processo riprenderebbe il suo iter ordinario fino a giungere ad un accertamento pieno del fatto per cui non sarebbe preclusa, anche, un’eventuale sentenza di assoluzione.

92 _{LOSANA, Commento all’art. 28 del D.P.R. 448/88, CHIAVARIO (coordinato da), Commento al}

codice di procedura penale, il processo minorile, UTET, Torino, 1994, p. 298.

93 _{CESARI, in Il processo penale minorile. Prime riflessioni intorno ad uno statuto europeo}

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