Accordi di unificazione transfrontaliera (c.d Unitization) e di sfruttamento congiunto

Nel diritto internazionale non esiste un singolo metodo di sviluppo della cooperazione, nè un unico concetto di sfruttamento congiunto.

L'idea di sfruttamento congiunto (joint development) delle risorse minerali offshore deriva dalla sentenza della Corte Internazionale di Giustizia del 20 febbraio del 1969, sulla delimitazione della piattaforma continentale del Mar del Nord101_{. La Corte ha asserito che gli accordi di sfruttamento} congiunto rappresentano una soluzione particolarmente appropriata per la preservazione dell'unità del deposito, sottolineando come quest'unità, in caso di giacimenti minerari

100 Sempre per Lagoni: "this type of agreements were made to regulate exceptional legal conditions which are quite different from those faced by the parties of the other agreements", idem nota 56, a p. 229.

che attraversano il confine, sia una delle circostanze che le parti devono prendere in considerazione nel processo di fissazione delle frontiere marittime102_.

In generale possiamo definirla come "la cooperazione tra Stati sull'esplorazione e sullo sfruttamento di giacimenti, bacini o accumuli di risorse non viventi che si estentendono oltre la frontiera o che giacciono in un area soggetta a pretese sovrapposte"103_.

L'obbiettivo di questo tipo di accordi è condividere, in modo concordato, lo sfruttamento e le risorse presenti in una determinata area della piattaforma continentale e/o della ZEE, proteggendo contemporaneamente i diritti di tutti gli Stati.

Sulla base della sentenza sopra citata, molti Stati hanno sviluppato il concetto di joint development in numerosi accordi bilaterali dimostrando, da un lato, come questo approccio possa prevenire eventuali violazioni dei rispettivi diritti in caso di sfruttamento delle risorse offshore situate su confini delimitati. Negli altri casi possono invece facilitare la fissazione delle frontiere, allegerendo i negoziati dalle questioni che riguardano aree o giacimenti problematici, sottoponendoli ad un regime congiunto.

Quest'ultima distinzione, tra frontiere delimitate e non, ci

102 North Sea Continental Shelf Cases, paragrafo 97, pp. 51-52, e paragrafo 101 comma 2, secondo il quale: "if [...] the delimitation leaves to the Parties areas that overlap, these are to be divided between them in agreed portions or, failing agreement, equally, unless they decided on a regime of joint jurisdiction, user, or exploitation for the zones of overlap or any part of them", ICJ Reports,1969, cfr. p. 58.

permette di introdurre un'ulteriore classificazione di cooperazione bilaterale in caso di risorse transfrontaliere: gli accordi di "unificazione transfrontaliera" (cross border unitization agreements CBUA) e "di sfruttamento congiunto" (joint develompent agreements JDA), essendo particolari esempi di accordi di cooperazione descritti precedentemente104_{, sono diventati il tipo più comune di} cooperazione degli ultimi anni.

Entrambi sono il caso particolare della più ampia nozione di "unitization", derivante dal diritto interno degli Stati Uniti, dove i privati hanno spesso frazionato la proprietà del petrolio e del gas di un deposito comune.

Lo scopo principale è di preservare l'unità del deposito e di evitare la perforazione e la produzione competitiva con conseguente spreco economico e fisico delle risorse.

In caso contrario, ciascun proprietario, essendo guidato dalla "rule of capture"105_{, tenterà di assicurarsi la sua "quota equa"} della risorsa sotterranea, "trivellando di più e pompando più veloce del suo vicino"106_.

Al di fuori degli Stati Uniti, questo concetto di unità del deposito non era così diffuso semplicemente perché non era risultato necessario.

Il concetto di "unitization" può essere definito come "l'utilizzazione congiunta e coordinata da parte di tutti i

104 V. par. 2.1. 105 V. cap. precedente

106 WEAVER J.L., ASMUS D.F., "Unitizing Oil and Gas Fields Around the

World: A Comparative Analysis of National Laws and Private Contracts",

proprietari di un serbatoio di petrolio o di gas dei diritti vantati nei tratti d territorio sovrastanti il serbatoio o i serbatoi"107_.

L' "unitization" ha acquistato fondamentale importanza come metodo efficiente ed equo relativamente alla produzione di petrolio e gas per i vantaggi che ne derivano dalla sua applicazione:

(1) evitare lo spreco economico legato alla perforazione

competitiva e alla costruzione di pozzi non essenziali e alla gestione di strutture sovrabbondanti;

(2) consentire la condivisione delle infrastrutture e dei pozzi

con il vantaggio di ridurre i costi di produzione;

(3) massimizzare il recupero finale del giacimento

petrolifero, sia in fase di produzione iniziale che avanzata;

(4) assicurare il conferimento di una congrua parte della

produzione a tutti i titolari di diritti sul deposito comune;

(5) riduzione al minimo dell'uso superficie della terra e dei

potenziali danni alla superficie, evitando pozzi e infrastrutture inutili108_.

Mentre una parte della dottrina ritiene che l'idea di joint development sia incompatibile con quella di unitization perchè carente della sovranità congiunta sulle risorse, non si può prescindere dall'assunto che lo scopo di entrambe le pratiche

107 WEAVER J.L., ASMUS D.F., idem nota 106, p. 6.

collaborative sia quello di evitare lo spreco economico e fisico, incoraggiare l'uso immediato e adeguato delle risorse nonchè di evitare controversie successive.

L'accordo di Cross Border Unitizzation, in senso stretto, copre le situazioni dove un determinato giacimento risulti sottostante ad un confine già delimitato tra due Stati, permettendo a questi ultimi di trattarlo come un singolo deposito. La volontà di "unificazione" tipicamente coinvolge due o più concessionari, cioè compagnie petrolifere titolari, secondo il diritto interno di ciascuno Stato, delle operazioni di esplorazione ed estrazione, cui viene imposta la collaborazione.

Differentemente, l'accordo di "sfruttamento congiunto" (joint development) denota la creazione di un regime di gestione comune delle risorse naturali mediante l'esercizio della giurisdizione e dei diritti sovrani da parte degli Stati interessati su una zona oggetto di rivendicazioni territoriali contrastanti al fine di esplorare, sfruttare e ripartirsi le risorse naturali all'interno di quella zona, in attesa di una risoluzione definitiva delle loro rivendicazioni territoriali109_.

I Joint Development Agreements stabiliscono lo sviluppo cooperato e congiunto della gestione delle risorse (petrolifere) in una area chiamata Zona di sviluppo/sfruttamento congiunto (JDZ). L'istituzione di una Joint Development Zone è generalmente una soluzione temporanea, senza pregiudizio per eventuali successive delimitazioni, ma non si esclude che

possa diventare permanente.

Gli Stati possono stabilire una Joint Development Zone come clausola stipulata all'interno di un accordo di delimitazione dei confini della piattaforma continentale o della ZEE.

Ma può accadere che i depositi attraversino il confine tra Joint Development Zone e il confine predefinito di un altro paese. In questi casi la soluzione possibile è un accordo di unificazione transfrontaliera tra il chi ha la gestione della Zona e lo Stato che esercita diritti sovrani sull'altra parte della riserva110_. L’accordo petrolifero di sviluppo (e/o sfruttamento) congiunto (Joint Petroleum Development Agreement) rappresenta una ulteriore commistione tra sfera pubblica e privata per lo sviluppo delle risorse naturali, rendendo ancora più complessa la natura, già plurisfaccettata, dell'accordo tipico dell'impresa petrolifera, stipulato da un singolo Stato.

Poiché con un Joint Development Agreement si crea un'impresa comune (joint venture) che coinvolge due o più Stati nello sviluppo delle risorse naturali transfrontaliere, questo accordo può essere visto come un tentativo di armonizzare gli interessi più profondi di quegli Stati con imprese che agiscono quasi come propri mandatari.

Quando un accordo internazionale per lo sfruttamento delle risorse naturali assume la forma di una joint venture adotterà una natura istituzionale prevedendo non solo norme sostanziali che disciplinano il funzionamento del progetto ma anche stabilendo "norme procedurali che determinano come

devono essere prese le decisioni sostanziali"111_.

Un'altra caratteristica di questa indipendenza politica ed economica fu la formazione di accordi di joint venture al fine di dare allo Stato interessato una partecipazione sia formale sia pratica della gestione112_.

Questo coinvolgimento diretto è spesso motivato dalla necessità di promuovere il trasferimento tecnologico e le competenze dall’industria petrolifera al paese ospitante meno sviluppato. Una tale struttura di accordo che miri ad una forma di impresa comune, può altresì essere motivata dal desiderio dello Stato di non "alienare" completamente il suo controllo sul valore simbolico delle proprie risorse naturali che, nel caso del petrolio, finisce per essere uno dei beni di maggior valore del patrimonio statale.

A prescindere dalla motivazione, il coinvolgimento diretto del governo ospitante crea l'effetto significativo di mescolare le sfere private e pubbliche nell'impresa comune di petrolio, allontanando l'azienda dalla sfera del contratto privato e creando una interdipendenza tra le funzioni del governo ospitante e gli obiettivi commerciali della "venture"113_.

111 Cfr. BEYENE Z., WADLEY I., idem nota 44, p. 16.

112 I primi accordi di joint venture rilevati sono stati stipulati dalla società statale petrolifera italiana E.N.I e le imprese petrolifere statali egiziane e iraniane cfr. HOSSAIN K., "Law and Policy in Petroleum Development:

Changing Relations between Transnationals and Governments", Londra,

Frances Pinter Publishers, 1979, p. 121, citato da BEYENE, idem nota 44, p.

14.

113 Hossain rileva che la struttura dell’impresa comune adottata dall’industria petrolifera possiede proprietà uniche: ‘La caratteristica distintiva di una joint venture [di petrolio]…è il coinvolgimento diretto del governo o della società nazionale nella gestione e nel controllo delle operazioni’, pag. 175, (citato da BEYENE Z., idem nota 44, a p. 15).

La joint venture di risorse internazionali (o la joint venture internazionale di risorse), sotto forma di JDA, è pertanto un accordo costitutivo che stabilisce una disciplina per lo svolgimento del progetto, di solito di lungo termine, che prevede spesso molteplici strati di interdipendenza tra le parti e varie fasi previste nel progetto, dipendenti dalle proprietà fisiche della risorsa in questione114_.

Il JDA petrolifero che ne deriva può, dunque, essere giustamente considerato un regime di governance della risorsa piuttosto che un semplice contratto di joint venture privato tra imprenditori ed il suo elemento essenziale và oltre la mera cooperazione commerciale tra Stati e/o operatori petroliferi. La differenza principale tra questi due tipi di accordi bilaterali viene comunque evidenziata dalle relative definizioni: l'unificazione transfrontaliera si applica in caso di confini definiti, mentre lo sfuttamento congiunto è ipotizzabile dove non sono ancora delimitate le frontiere.

Le altre differenze di base tra CBUA e JDA possono essere così sintetizzate:

A) il primo è necessario solo nel caso di una scoperta già compiuta, mentre l'accordo di sviluppo congiunto (JDA) è di solito concluso prima di qualsiasi esplorazione; B) l'accordo di Cross Border Unitizzation regola il singolo

deposito, cui si attribuisce carattere unitario; invece il

Joint Development Agreement copre un'area di giurisdizione contesa che è generalmente più grande di qualsiasi ipotetico giacimento, oltre a permettere di definire la gestione di altre risorse ivi esistenti, comprese quelle viventi (ad esempio quelle presenti nelle acque interne alla zona stabilita);

C) concluso un Cross Border Unitization Agreement, i concessionari della licenza prepareranno un unico piano di sviluppo e un unico accordo operativo che sarà oggetto dell'approvazione degli Stati interessati; diversamente con un Joint Development Agreement, si istituisce un organo unico che stabilirà proprie regole, condizioni fiscali e gestirà la giurisdizione condivisa insieme con quanto è comunemente stabilito più in generale dall'accordo;

D) nell' "unificazione" transfrontaliera, la suddivisione della produzione e dei costi di ogni concessionario di licenza è fondata sulla partecipazione di ciascuno, ed è calcolata in quote proporzionali (c.d. fattore partecipazione), a prescindere dall'ubicazione fisica delle strutture di produzione del giacimento petrolifero o di gas; in altro modo nei Joint Development Agreement, i benefici e gli oneri, sono distribuiti tra i paesi e i loro concessionari su una base predefinita direttamente dall'accordo, di

solito, ma non sempre, su base equa (fifty-fifty)115_.

Tenuto conto della natura e delle caratteristiche di tali accordi è necessario definire norme chiare e dettagliate, al fine di assicurare l'ottimizzazione delle operazioni. Queste devono coprire varie tematiche, ivi compresi i diritti e gli obblighi delle parti e dei loro operatori nonché il diritto applicabile, al fine di evitare contenziosi che possano sorgere a seguito di una qualsiasi scoperta commerciale.

2.3. Gli elementi che caratterizzano gli accordi di cooperazione

Gli accordi bilaterali di cooperazione (CBUA e JDA) mostrano un'ampia variazione strutturale; tuttavia è possibile identificare sei elementi caratterizzanti e oggettivamente riferibili ad entrambi.

Essi sono: (1) la condivisione delle risorse, (2) la struttura di gestione, (3) la legge applicabile, (4) la posizione di operatori ed titolari di licenze/concessioni, (5) le disposizioni finanziarie, e (6) la risoluzione delle controversie116_.

1)- La condivisione delle risorse è l'elemento fondamentale

115 WEAVER J.L., ASMUS D.F., idem nota 106, pp. 14-16.

116 BASTIDA A.E., IEFESI-OKOYE A., MAHUMD S., ROSS J., WALDE T., "Cross-

Border Unitization and Joint Development Agreements: an International Law Persperctive", Houston Journal of International Law, Vol. 29, 2006- 2007, pp. 355-422, da p. 414 a 420.

dell'accordo in quanto definisce la proporzione delle risorse assegnate a ciascuno Stato.

Va sicuramente considerato presupposto ed elemento chiave per il successo dei negoziati la percezione che la condivisione sia equa, o comunque corretta, è basilare ed imprescindibile per il rapporto instaurato tra i due Stati.

Risulta necessario, per questo, tracciare disposizioni specifiche per salvaguardare diritti e doveri delle parti ed accordi con schemi semplici che possano prevedere lo sfruttamento proporzionale in relazione all'estensione del giacimento sul territorio di ciascuno; l'esempio riferibile è l'accordo tra Cecoslovacchia e Germania del 1960 che prevede lo sfruttamento proporzionale sulla base delle decisioni di una commissione tecnica. Ma sono ipotizzabili condivisioni di sfruttamento più complesse che possono prevedere organismi creati ad hoc oppure una stratificazione di funzioni o competenze.

In linea di principio la regola generale e la disposizione più comune è quella della condivisione equa o paritaria, pur esistendo delle variazioni sul tema. Ad esempio, l'accordo tra Senegal e Guinea-Bissau del 1993 (85:15 a favore del Senegal delle risorse petrolifere, ma 50:50 per i diritti di pesca); nel 2001 tra Nigeria e Sao Tome e Principe (60:40 a favore della Nigeria) e nel 2002 il trattato del Mar di Timor, tra Australia e Timor-Est (90:10 a favore di Timor-Est).

la tutela dei diritti e degli obblighi degli Stati interessati nella gestione delle attività di esplorazione e di perforazione all’interno della zona di sfruttamento congiunto. È possibile delineare tre veri e propri -ormai consolidati- modelli di struttura della gestione dell' autorità:

i. single state model : il modello "del singolo Stato", ovvero quando un solo Stato ha la gestione per conto di tutti gli Stati coinvolti e le spese di gestione verranno detratte dai profitti derivanti dall' estrazione; un unico Stato amministra l'area di sfruttamento congiunto sottoponendola, salvo disposizioni contrarie, alle proprie leggi e alla propria giurisdizione. Un esempio in questo senso è l'accordo tra Bahrain e Arabia Saudita del 1958, che prevede la gestione dello sfruttamento in capo all'Arabia Saudita, proprio per la posizione dell'area quasi interamente sulla piattaforma continentale saudita, ma la divisione paritaria dei profitti. Stessa logica regola l'accordo sulla delimitazione dei confini che riguardano le isole tra Quatar e Abu Dhabi del 1969 che prevede l'equa ripartizione di entrate e costi della produzione che viene disciplinata interamente da Abu Dhabi; differente risulta essere, invece, l'accordo tra Germania e Olanda sull'estuario del fiume Ems117_. ii. compulsory joint venture / two states model : il modello

"a due Stati" o di "joint venture obbligatoria", vede come protagonisti non solo gli Stati ma anche i titolari delle concessioni. Ogni Stato nomina il proprio concessionario il quale entrerà in una joint venture con il suo omologo scelto dall'altra nazione.

L'accordo tra Giappone e Corea del Sul del 1974 prevede la stipulazione di accordi operativi (operative arrangements) da parte dei titolari delle concessioni e la giurisdizione esclusiva dello Stato il cui operatore si aggiudica la licenza di sfruttamento.

Sempre ne 1974, l'accordo tra Spagna e Francia prevede la sovranità di ciascuno Stato sulla propria parte della piattaforma continentale e le operazioni vengono fatte tramite joint ventures tra concessionari.

Infine può anche essere citato l'accordo tra Islanda e Norvegia per i confini intorno all'isola di Jan Mayen che prevede l'istituzione di joint ventures e la possibilità di partecipazione del 25% nella produzione di idrocarburi effettuata dall'altro Stato118_.

iii. joint authority: è un modello di autorità congiunta, un organismo comune con autonoma personalità giuridica, i cui poteri e competenze sono stabilite dagli Stati che lo istituiscono, dotato di tutti i poteri di vigilanza sulle attività petrolifere nella Joint Development Zone. Rispetto ai modelli precedenti è caratterizzato da una

cooperazione più profonda e dalla garanzia di maggiori poteri degli paesi coinvolti.

Il più complesso tra questi schemi è indubbiamente quello tra Australia e Timor Est per la costituzione di una zona di cooperazione divisa in tre sub-zone: la zona A è amministrata da una Consiglio Ministeriale per la sicurezza, e da una Joint Authority per l'esplorazione e lo sfruttamento; le zone B e C sono sotto la giurisdizione rispettivamente dei due Stati, ciascuno dei quali è obbligato a notificare la conclusione di eventuali contratti di produzione e a pagarne le relative tasse fino al 10%.

Può anche essere citato l'accordo del Frigg119_, caratterizzato dall'unificazione del deposito e lo sfruttamento da parte di un "Unit Operator" ed i più recenti accordi tra Russia e Norvegia del 2010, e tra USA e Messico del 2012 per le riserve di idrocarburi sconfinanti nel Golfo del Messico.

Il primo dirime una questione vecchia quasi un secolo sulla delimitazione del Mar di Barents prevedendo, con una "mineral deposit clause", la stipulazione di accordi di unificazione e l'istituzione di una joint commission per lo sfruttamento dei depositi a cavallo del confine nonchè le procedure per la risoluzione delle controversie; il secondo è caratterizzato dallo scambio d'informazioni e dalla stipulazione di accordi di unificazione e di unit

operating. Tali accordi di unificazione devono essere contratti dai titolari delle concessioni e sottoscritti dai rispettivi governi.

Fino al raggiungimento delle intese è previsto che gli Stati concludano un accordo di unificazione temporaneo del deposito che permetta lo sfruttamento dei concessionari di entrambi i paesi. Inoltre, prima dell'approvazione dell'accordo definitivo, gli operatori devono costituire forme di "Unit Operator" tramite accordi dettagliati relativi alla posizione dell'operatore, alle condizioni di estrazione e ai meccanismi decisionali120_.

3)- La legge applicabile rappresenta il sistema giuridico che regolerà processo di cooperazione e sfruttamento. La sua importanza è evidente dal momento che ciascuno Stato ha un proprio sistema giuridico interno che inevitabilmente differirà significativamente da qualsiasi altro, per cui sarà necessario stabilire il quadro giuridico da applicare all’interno della zona di sviluppo o sfruttamento comune, il regime di concessione di licenze, il regime fiscale, la giurisdizione civile e penale, la sicurezza e la salvaguardia dell'ambiente.

Il sistema giuridico di riferimento verrà stabilito di volta in volta, potendo variare in relazione alla specifica situazione e al tipo di accordo scelto dalle parti.

120 Agreement between United States of America and United Mexican States Concerning Transboundary Hydrocarbon Reservoirs in the Gulf of Mexico, Los Cabos 20 febbraio 2012.

Le linee guida per la concessione delle licenze e gli altri regolamenti potranno essere specificati nel contratto o potrebbero essere lasciati al controllo dell'Autorità comune. La giurisdizione penale è generalmente gestita applicando la legge penale dello Stato corrispondente alla nazionalità della persona, fisica o giuridica, se questa è cittadino di uno dei due Stati, o disciplinata da ulteriori altri accordi, ma potrebbe anche essere esercitata separando la Joint Development Zone in due parti con ciascuno Stato che esercita la giurisdizione penale nella sua parte dell'area.

4)- La posizione di operatori e titolari di concessioni. Saranno gli accordi petroliferi di sfruttamento congiunto a specificare la disciplina di base per l'assegnazione delle licenze nell'area di joint development oppure a designare un organo, per esempio un'autorità comune, cui verrà affidato il compito di elaborare le norme per la selezione degli operatori che svolgeranno le operazioni di prospezione petrolifera.

Ad esempio, nel 2001 Nigeria e Sao Tomé hanno raggiunto un accordo per l'istituzione di una Joint Development Zone (JDZ)121_{. All'interno di questo accordo si definisce "contractor"}

121 Più precisamente, nel 2001 Nigeria e Sao Tomé hanno firmato il trattato, e formalmente istituito una Joint Authority ed un Joint Ministerial Council for the Zone, con la responsabilità generale su tutte le questioni relative alla prospezione e allo sfruttamento delle risorse nella zona (e con le altre funzioni eventualmente affidate dagli Stati) e l'istituzione di una joint venture per l'esplorazione delle acque tra i due paesi. Con l'entrata in vigore dell'accordo, nell'aprile 2003, l'Authority ha