CAPITOLO IV: SELEZIONE ED ANLISI DELLE PRINCIPALI FATTISPECIE
4) Analisi di due peculiari fattispecie incriminatrici (artt 326 c.p e 216 comma III l fall.)
Nei paragrafi che seguono verranno esaminati in particolare due reati che, stando alla dottrina ed alla giurisprudenza dominanti, sarebbero classificabili in termini plurisoggettivi. Al contrario, in questa sede saranno evidenziati aspetti tali da condurre a conclusioni parzialmente differenti.
4.1) La condotta di rivelazione di notizie coperte da segreto d’ufficio (art. 326 c.p.).
Un reato che viene ricondotto, quantomeno dalla prevalente dottrina532 e giurisprudenza533, all’ambito della plurisoggettività in genere, è quello previsto dall’art. 326 c.p.534, precipuamente con riguardo alla condotta della rivelazione.
In questa sede, tuttavia, si cercherà di offrire una visione diversa da quella comunemente diffusa, perlomeno con riguardo alla prima delle due condotte descritte all’interno dell’art. 326 comma I c.p., il quale punisce il «pubblico ufficiale o la persona
incaricata di un pubblico servizio, che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie d’ufficio, le quali
532 BRUNELLI D., op. cit., p. 166; GIOVAGNOLI R., op. cit., p. 1201; MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p.
468; PALAZZO F., Corso di diritto penale. Parte generale, op. cit., p. 508; RIZ R., op. cit., p. 103; ROMANO M., GRASSO G., op. cit., p. 149; SANTANIELLO G., MARUOTTI L., op. cit., p. 663. (Vedi cap. I). Una visione peculiare sul reato in questione, che merita di essere segnalata, è quella offerta da FOSCHINI G., Rivelazione e recezione di segreto, in Arch. Pen., 1966, p. 23 ss., il quale sostiene che l’art. 326 c.p. configuri un reato monosoggettivo con fattispecie plurisoggettiva. Secondo l’impostazione dell’A., ciascun reato è costituito da una condotta punibile, mentre la fattispecie è costituita da tutti gli elementi di fatto che devono coesistere affinché sussista il reato. Da ciò deriva che si sarà in presenza di un reato plurisoggettivo solo quando più sono i soggetti le cui condotte risultano punibili; diversamente, si sarà in presenza di un reato monosoggettivo non solo quando esso è integrato da un’unica condotta, ma anche quando, pur essendo plurime le condotte necessarie ad integrarne la fattispecie, una sola di esse è punibile. In quest’ultima ipotesi, non è già il reato – che è e resta monosoggettivo – ma è solo la sua fattispecie che è plurisoggettiva.
533 Si rinvia alla giurisprudenza sul reato de quo trattata nel capitolo 1, par. 5.4).
534 Per approfondimenti sul delitto de quo si rinvia a: BENUSSI C., Art. 326 c.p., in Codice Penale commentato, diretto da DOLCINI E., GATTA G. L., tomo II, op. cit., p. 587 ss., FOSCHINI G., op. cit., p. 21 ss.; FRISOLI F. P., In tema di rivelazione di segreti d’ufficio, in Riv. It. Dir. Pen., 1935, vol. I, p. 216 ss.; MINGHELLI D., Rivelazione di segreti d’ufficio e concorso di persone nel reato, in Cass. Pen., 1977, p. 893 ss.; ROMANO M., I delitti contro la pubblica amministrazione: i delitti dei pubblici ufficiali, op. cit., p. 341 ss.
debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza».
L’individuazione del bene giuridico oggetto di tutela ricade pacificamente nel buon andamento della P.A. sotto l’aspetto dell’interesse alla segretezza delle notizie d’ufficio535. Unico soggetto passivo del reato è dunque la P.A., mentre soggetto attivo può essere, rispettivamente, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio. Oggetto delle condotte descritte è la notizia d’ufficio che deve restare segreta536. Opportunamente è stato ribadito in dottrina che la notizia, la cui rivelazione realizza il reato, non può prescindere da una dimensione di significatività (da riferirsi sia al contenuto della notizia sia al tempo della sua rivelazione), vale a dire che deve potersi individuare un apprezzabile interesse in capo alla P.A. affinché essa non venga divulgata.
Delle due condotte descritte al comma I interessa esordire l’analisi con quella della rivelazione, la quale può avvenire a seguito della violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio oppure dell’abuso della qualità del soggetto pubblico537. Rivelare significa sostanzialmente manifestare, rendere noto, comunicare, far conoscere ad altri notizie che debbono restare segrete. Ed è proprio questo l’aspetto decisivo per comprendere se la rivelazione di notizie coperte da segreto d’ufficio configuri o meno una fattispecie incriminatrice normativamente plurisoggettiva impropria, secondo la terminologia adottata in quest’elaborato.
Anzitutto va precisato che si tratta di un’ipotesi in cui il legislatore ha descritto espressamente una condotta al singolare. Ora, per sostenere la struttura normativamente
535 ROMANO M., I delitti contro la pubblica amministrazione: i delitti dei pubblici ufficiali, op. cit., p. 342
specifica che la tutela del buon andamento della P.A. sotto l’aspetto dell’interesse alla segretezza delle notizie d’ufficio vale per le condotte rispettivamente di rivelazione e di agevolazione della conoscenza altrui; mentre con la punizione dell’utilizzazione del segreto (art. 326 comma III c.p.) il legislatore ha inteso tutelare anche l’interesse della P.A. al non sfruttamento dell’ufficio o servizio da parte del soggetto pubblico.
536 ROMANO M., I delitti contro la pubblica amministrazione: i delitti dei pubblici ufficiali, op. cit., p.
346: «si deve ribadire che concettualmente la notizia d’ufficio, tale in quanto nasce nel, oppure
obiettivamente inerisce (attiene, pertiene) all’ufficio o servizio, è in grado di per sé di comprendere qualsiasi accadimento o attività, qualsiasi fatto o atto della P.A., qualsiasi rapporto di questa anche concernente soggetti privati, potendo esserne ancora escluso in radice il rilievo solo quando non possieda alcuna apprezzabile significatività sul piano dell’interesse della P.A. medesima tutelato dalla disposizione e in definitiva sul terreno del senso della sua segretezza».
537 ROMANO M., I delitti contro la pubblica amministrazione: i delitti dei pubblici ufficiali, op. cit., p.
349: «la rivelazione o l’agevolazione devono avvenire «violando i doveri inerenti alla funzione o al
servizio o abusando delle qualità». Talvolta considerata superflua, talaltra intesa come un’aggiunta dallo speciale rilievo, l’espressione sottolinea la priorità del contrasto della condotta anche con norme extrapenali, precludendo la rilevanza penale di un comportamento che possa legittimamente tenersi alla stregua della normativa pubblicistica di riferimento».
plurisoggettiva della fattispecie qui considerata bisognerebbe chiedersi se il termine “rivelare” rimandi direttamente, nel suo significato, ad una pluralità di condotte538 oppure presupponga a monte una pluralità di condotte539. A quest’interrogativo non pare potersi rispondere affermativamente, in quanto il verbo “rivelare” non necessita il richiamo ad una condotta altrui per essere integrato nel suo significato. Impiegando il termine “rivelazione”, il legislatore ha compiuto una scelta ben precisa: viene descritta una condotta, un comportamento perpetrabile da un unico soggetto, per cui non è richiesta alcuna collaborazione altrui per la sua configurabilità in astratto. Dunque, l’avvenuta acquisizione della notizia coperta da segreto da parte del destinatario della rivelazione rappresenta, semmai, una conseguenza plausibilmente verificabile in concreto ma non rientrante fra gli elementi costitutivi del fatto tipico in astratto. Ciò che interessa punire al legislatore è l’atto del portare a conoscenza altrui la notizia, comunicandola o trasmettendola in qualche modo, ma non il momento successivo dell’acquisizione in termini di conoscenza.
Bisogna infatti evitare l’errore di considerare il piano naturalistico rilevante per stabilire se un certo reato possa qualificarsi o meno come fattispecie incriminatrice normativamente plurisoggettiva540.
Infine, per fare un parallelo anche con l’art. 261 c.p. (rubricato «rivelazione di segreti di
Stato»), si noti la differenza tra il concetto di rivelazione e quello di ottenimento,
quest’ultimo presupponendo un previo agire da parte del destinatario della notizia541. Per ciò che concerne, invece, la seconda delle due condotte descritte all’interno dell’art. 326 comma I c.p., la conclusione pare diversa: il termine “agevolare”, infatti, acquista
538 Si è già avuto modo di analizzare che talune ipotesi delittuose, caratterizzate dalla descrizione di una
condotta al singolare, risultano in realtà classificabili come fattispecie incriminatrici normativamente plurisoggettive. Ad esempio, si pensi a tutti quei reati in cui la condotta descritta può essere compresa nel suo significato solo facendo riferimento anche ad una condotta altrui.
539 Prendendo in considerazione alcuni delitti contro la pubblica incolumità (par. 3.6), è stato possibile
osservare che una pluralità di condotte può essere anche implicita, rappresentando l’unica condotta descritta dal legislatore quale conseguenza di un previo incontro di volontà.
540 Inoltre, se la condotta del destinatario della rivelazione, cioè di colui che riceve la notizia non rientra
nel fatto tipico, non sarà nemmeno determinante ai fini del momento consumativo del reato, per il quale sembra ragionevole ritenere la non indispensabilità dell’accertamento dell’avvenuta conoscenza della notizia in capo al destinatario. Per di più se si pensa al caso della rivelazione di una notizia coperta da segreto d’ufficio ad un gruppo indeterminato di persone, attraverso strumenti di comunicazione di massa (come per esempio una radio), individuare che, fra il potenziale pubblico di ascoltatori, abbia effettivamente appreso la notizia appare impossibile.
541 Così, per esempio: VIGNA P., DUBOLINO P., Voce Segreto (reati in materia di), in Enc. Dir., vol. XLI,
Giuffrè, Milano, 1989, p. 1043, i quali affermano che la condotta dell’ottenimento non può consistere in un atteggiamento puramente passivo, essendo necessaria l’iniziativa del soggetto.
significato in funzione di una condotta altrui, in questo caso rappresentata dalla “acquisizione della conoscenza”; altrimenti, inteso singolarmente, non avrebbe alcun senso.
4.2) La condotta di esecuzione di pagamenti nel delitto di bancarotta preferenziale (art. 216 comma III l. fall.).
Un reato sopra il quale la dottrina maggioritaria si è espressa favorevolmente in ordine alla sua natura plurisoggettiva542 è il delitto di bancarotta preferenziale, disciplinato dal comma III dell’art. 216 l. fall.: «è punito con la reclusione da uno a cinque anni il
fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, allo scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione»543.
Tuttavia, la soluzione che si propone in questa sede è diversa, perlomeno con riguardo alla prima fra le due condotte descritte alternativamente dal legislatore.
Unanimemente si ritiene che l’oggetto della tutela giuridica consista nella par condicio
creditorum, in quanto la norma incriminatrice mira propriamente ad evitare che
all’interno della categoria dei creditori si determinino disparità di trattamento544. Difatti, il divieto di favorire taluni creditori ai danni degli altri trova un limite nelle cause legittime di prelazione fatte salve dall’art. 2741 c.c.545.
542 CRESPI A., Sul concorso del creditore nella bancarotta fraudolenta preferenziale, in Studi in memoria di DELITALA G., vol. I, Giuffrè, Milano, 1984, p. 267 ss.; NUVOLONE P., In tema di concorso nella
bancarotta preferenziale, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1957, p. 253 ss.; SERIANNI V., Il concorso del
creditore nel delitto di bancarotta preferenziale: struttura e limiti. La ricettazione fallimentare del creditore, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1974, p. 201 ss.
Gli A. che evocano la plurisoggettività (impropria) della bancarotta preferenziale nella sottofattispecie dell’esecuzione dei pagamenti si esprimono a favore della non punibilità del creditore – ex artt. 110 ss. c.p. – che accetti il pagamento sulla base delle seguenti argomentazioni: a) principio di non contraddizione; b) art. 1186 c.c., che attribuisce al creditore il potere di esigere, laddove il credito sia scaduto ed esigibile, la prestazione, anche quando il debitore si trovi in stato di insolvenza o addirittura a cagione di tale stato.
Gli stessi A., poi, ammettono la punibilità del creditore – ex artt. 110 ss. c.p. – che non si limiti ad accettare il pagamento ma ponga in essere condotte di istigazione oppure di accordo.
In una posizione intermedia si colloca PEDRAZZI C., Reati commessi dal fallito (art. 216), Zanichelli, Bologna; Soc. ed. del Foro italiano, Roma, 1995, p. 132 ss., che lo ritiene normalmente plurisoggettivo, non potendosi scartare in assoluto la possibilità di una realizzazione monosoggettiva.
543 Per un commento a questa norma si rinvia a: PEDRAZZI C., Reati commessi dal fallito (art. 216), op.
cit., p. 116 ss.
544 Per tutti: PEDRAZZI C., Reati commessi dal fallito (art. 216), op. cit., p. 116 ss.
545 Art. 2741 c.c.: «i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione (comma I). Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche (comma II)».
Soggetto attivo del reato è «il fallito», onde trattasi di reato proprio; viene inoltre precisato che il fatto criminoso può essere commesso «prima o durante la procedura
fallimentare»546.
A questo punto, per comprendere se ci si trova di fronte ad una fattispecie incriminatrice normativamente monosoggettiva oppure plurisoggettiva è necessario riflettere, secondo l’impostazione proposta nel presente elaborato, sull’elemento oggettivo della condotta. Esordendo con l’analisi della prima (fra le due che compaiono in alternativa), questa consiste nell’esecuzione di pagamenti. Ma se il termine pagamento va inteso come sinonimo di adempimento547, e se si ritiene di poter qualificare quest’ultimo come un atto giuridico in senso stretto548, allora ciò che rileva ai sensi dell’art. 216 comma III l. fall. è la condotta unilaterale posta in essere dal fallito, senza alcun coinvolgimento del creditore.
Dunque, quegli Autori che fanno discendere la natura plurisoggettiva (impropria) del reato in esame dalla necessaria collaborazione del creditore che accetti il pagamento, perdono di vista il fatto che il legislatore ha descritto espressamente il momento dell’adempimento nei termini dell’esecuzione di pagamenti: una condotta che per essere spiegata non necessita di riferirsi anche ad un comportamento altrui. Infatti, l’eventuale accettazione del pagamento da parte del creditore potrà semmai rilevare sul piano naturalistico, ma non è il profilo che interessa per stabilire quando una fattispecie presenti una struttura normativamente plurisoggettiva.
Su questo punto, pare pertanto potersi concludere per la natura monosoggettiva della bancarotta preferenziale con riguardo alla condotta di esecuzione di pagamenti.
Alle medesime conclusioni non sembra potersi giungere avuto riguardo alla seconda delle due condotte tipizzate, ossia quella della simulazione di titoli di prelazione. L’indicazione è chiara, e si può plausibilmente ritenere che il legislatore abbia inteso
546 Per quanto concerne la fase prefallimentare, PEDRAZZI C., Reati commessi dal fallito (art. 216), op.
cit., p. 117 precisa che «il concetto di preferenza non si concepisce se non nel quadro di contorno di una
situazione di squilibrio patrimoniale, tale da non consentire l’integrale soddisfacimento di tutte le passività, alle rispettive scadenze».
547 Così, espressamente, PEDRAZZI C., Reati commessi dal fallito (art. 216), op. cit., p. 119 ss., il quale
riporta gli esempi dell’adempimento di un’obbligazione di dare oppure dell’adempimento di un’obbligazione di fare che comporti un onere di spese.
548 Per una ricapitolazione generale delle varie posizioni dottrinali a proposito della natura giuridica
dell’adempimento si rinvia a: GAZZONI F., Manuale di diritto privato, op. cit., p. 578 ss. In particolare, l’A. sostiene la natura non negoziale dell’adempimento.
recepire la nozione di simulazione vigente in ambito civilistico549. In tal caso, pertanto, si ritiene la natura di fattispecie incriminatrice normativamente plurisoggettiva impropria550.
Per concludere l’analisi dell’art. 216 comma III l. fall. si rammenta che il tipo di dolo richiesto dal legislatore è specifico, poiché l’esecuzione dei pagamenti oppure la simulazione dei titoli di prelazione deve avvenire allo scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi551.