L'attività giurisprudenziale di tutela dei diritti fondamentali ad opera della Corte di Lussemburgo si svolse indisturbata all'interno della Comunità Europea arrivando indenne al momento copernicano della caduta del muro di Berlino.
L'ordinamento comunitario non era insensibile alla tematica dei diritti fondamentali, la cui cultura era ormai diffusa e penetrata a fondo nell'organizzazione grazie all'attività giurisprudenziale dei giudici europei.
In quel periodo la marcata operazione di attivismo giudiziale della Corte di Giustizia non solo è andata esente dalle rimostranze degli altri organi comunitari, ma soprattutto i “timori” delle Corti Costituzionali degli Stati Membri, custodi dei diritti fondamentali nei singoli Stati Membri, ovvero dei soggetti le cui prerogative sono state direttamente inficiate furono soffocati e le loro minacce mai messe in pratica.
L'ampliamento del parametro del sindacato della Corte di Giustizia, effettuato dalla stessa attraverso il ricorso alla fictio delle fonti non scritte, è stato infatti (non a torto) definito una rivoluzione tranquilla nonostante la tenuità degli elementi testuali dei Trattati su cui si è fondata l'operazione logico-giuridica estensiva48.
Tuttavia, qualcosa inizia a sgretolarsi alla fine degli Anni Ottanta, nonostante nessun attore istituzionale (né comunitario né nazionale) avesse mosso critiche all'affermazione curiale dell'appartenenza della tutela dei diritti fondamentali al nucleo del diritto comunitario non scritto, contribuendo indirettamente al consolidamento della linea giurisprudenziale in questione. In sede di revisione dei trattati, infatti, si avvertì la necessità di porre fine alla dissociazione tra una realtà sostanziale, di tutela pretoria dei diritti, e una realtà formale, di assenza di riferimenti espliciti nel tessuto normativo istituzionale dell'organizzazione internazionale.
Nel Trattato sull'Unione Europea, adottato a Maastricht nel 1992, con
cui si compie il salto di qualità verso l'integrazione politica49 troviamo infatti l'articolo F par. 2 che contiene l'avallo ufficiale dell'impostazione operativa fatta propria dalla Corte di Giustizia a partire dalla sentenza
Internationale Handelgesellschaft: "L'Unione rispetta i diritti fondamentali
quali sono garantiti dalla Convenzione di Roma del 1950 sui diritti dell'uomo e le libertà fondamentali, oltre che dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, come principi generali del diritto comunitario".
La disposizione in questione rappresenta una ratifica normativa a livello di Trattato istitutivo di un'operazione condotta fra le righe dello stesso ad opera della Corte di giustizia, l'articolo F par. 2, infatti, è la cucitura di quello strappo teorico e di quel problema formale che, se pur non evidenziato né dalle istituzioni europee né da parte degli Stati Membri, era comunque sussistente.
l'articolo 215 TCEE (oggi art 340 TFUE). La Corte di Giustizia fece riferimento sin da subito alla disposizione, indubbiamente andando oltre il suo ambito e il suo contenuto, in teoria dedicati alle "ipotesi limite" della responsabilità extra-contrattuale della Comunità e dei suoi agenti.
49 Il Trattato sull'Unione europea, firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, è entrato in vigore il 1 novembre 1993. Le finalità del trattato sono la preparazione della creazione dell'Unione monetaria europea e per un'unione politica, introducendo infatti l'istituto della cittadinanza europea. Tra le principali novità si segnalano infatti l'istituzione dell'Unione europea, organizzata secondo la struttura in pilastri; l'introduzione della procedura di codecisione, che conferisce al Parlamento maggiori poteri nel processo decisionale; nuove forme di cooperazione tra i governi dell'UE, ad esempio in materia di difesa, giustizia e affari interni. Indubbiamente, una certa accelerazione verso l'integrazione politica dell'Europa fu data anche dall'adozione del precedente Atto Unico Europeo, entrato in vigore il 1 luglio 1987, con cui si riformarono le istituzioni dell'organizzazione per preparare l'adesione di Portogallo e Spagna e semplificare il processo decisionale in vista della realizzazione del mercato unico.
Dietro l'aspetto di questa operazione di labor limae, la cui portata su di un piano concreto è stata definita in maniera quasi brutale inutile50, uno spunto di riflessione per converso utile è offerto dall'ambito in cui tale precisazione è avvenuta, la "sede costituente" dell'Unione europea, cioè la sede di revisione dei trattati, momento che maggiormente caratterizza la matrice intergovernativa del progetto europeo. Il volgere del secolo si accompagna, quindi, ad un atteggiamento degli Stati Membri mutato, meno lassista e ambiguo, più teso verso la riappropriazione dei propri spazi di competenza il loro atteggiarsi a padroni dei trattati investe, infatti, anche l'ambito della tutela dei diritti umani.
Il riferimento normativo ha trovato poi conferma nella successiva modifica dell'impianto dell'Unione europea, realizzata a distanza di un quinquennio con il Trattato di Amsterdam, istitutivo di uno spazio di libertà, giustizia e sicurezza51.
Il Trattato ha rafforzato il percorso della costruzione europea verso il rispetto dei diritti fondamentali, elevato a "principio fondativo" dell'Unione europea52 e a condizione necessaria per l'ingresso e la partecipazione di nuovi Stati membri.
Infine, qui viene formalizzata la rilevanza dei diritti fondamentali anche nei confronti degli Stati già aderenti all'organizzazione, poiché viene introdotto un meccanismo sanzionatorio, consistente nella sospensione di alcuni dei diritti derivanti dai Trattati, che si attiva a seguito di una
50 Da un punto di vista teorico, la menzione nel corpus normativo del Trattato dell'operazione giurisprudenziale costituisce una ratifica di tipo "costituzionale" (appunto a livello di trattato istitutivo) di un'operazione "costituzionale" eseguita dalla Corte di Giustizia; da un punto di vista pratico, non vi sono effetti concreti, ad eccezione di una ipotizzabile cristallizzazione della giurisprudenza formatasi e dello status quo, in particolare della preminenza e della rilevanza della CEDU nella ricostruzione dei diritti fondamentali. Si è osservato che operazione maggiormente utile sarebbe stata per contro quella di prevedere l'adesione alla CEDU dell'Unione oppure l'adozione di un nuovo ed inedito catalogo di diritti fondamentali. "L'adesione dell'Unione europea alla Convenzione
europea dei diritti dell'uomo. Una questione ancora aperta". V. SCIARABBA, op. cit.,
pagg. 96 e ss.
51 Il Trattato di Amsterdam, firmato il 2 ottobre 1997 ed entrato in vigore il 1 maggio 1999, ha riformato le istituzioni europee in vista dell'allargamento ad Est della membership e ha ampliato l'utilizzabilità della procedura di codecisione introdotta nel 1992.
52 Il Trattato di Amsterdam, nel modificare l'articolo F par. 2 del Trattato di Maastricht, prevede infatti che "l'Unione si fonda su principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, e dello Stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri".
violazione grave e persistente dei diritti fondamentali da parte di uno Stato Membro53.