Argomenti a sostegno della necessaria centralità del principio del favor lavoratoris

lavoratoris nell’individuazione della legge applicabile ai contratti di lavoro

marittimo.

Il considerando 23 del regolamento Roma I, invero, evidenzia in via generica l’opportunità di proteggere le categorie sociali ritenute più deboli «tramite regole di conflitto di leggi più favorevoli ai loro interessi di quanto non lo siano le norme generali». L’enunciazione di quest’ultimo obiettivo sembra, quindi, suggerire che l’introduzione di considerazioni materiali nella redazione delle tecniche di coordinamento di cui all’art. 8 non riguardi esclusivamente l’ipotesi in cui sia intervenuta un’electio iuris, contrariamente a quanto sostenuto dall’opinione maggioritaria e dalla prassi nazionale ed europea82 che ritiene che il principio della legge più favorevole al lavoratore trovi spazio unicamente in quest’ultima circostanza.

80 _{Solo in Belgio il sistema di regole di diritto internazionale vieta la frode alla legge all’art. 18}

della Loi portant le Code de droit international privé del 16 luglio 2004.

A tal proposito, la dottrina non sembra orientata a favore dell’inserimento di un divieto espresso nell’ambito della (futura?) codificazione delle c.d. questioni generali del diritto internazionale privato in un regolamento Roma “0”. CfrK.SIEHR,Fraude à la loi and European Private International Law cit., p. 537 s. Allo stato attuale, inoltre, l’unica proposta presentata in merito a tale codificazione non prevede alcun divieto di fraus legis, cfr. P. LAGARDE, Embryon der Règlement portant Code européen de droit

international privè, in Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 2011, p. 673

ss.

81 _{K.SIEHR,Fraude à la loi and European Private International Law cit., p. 536.}

82 _{Si vedano, anche per gli ulteriori riferimenti dottrinali, L.MERRETT, Employment Contracts cit.,}

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Tuttavia, le argomentazioni a sostegno di questa posizione ancora oggi dominante non sono particolarmente solide e, soprattutto, si dimostrano ancora meno convincenti se contestualizzate nell’ambito dell’applicazione dei criteri di collegamento oggettivi rispetto ai contratti di lavoro marittimo.

L’esigenza di certezza e prevedibilità del diritto, infatti, giustifica una generale esclusione dell’elemento del favor lavoratoris nell’operazione di determinazione della legge applicabile in mancanza di scelta: valutazioni in merito al grado di protezione offerto dai differenti ordinamenti che vengono in rilievo minerebbero all’obiettivo fissato dal legislatore comunitario al considerando 6 del regolamento Roma I. Sennonché, questo sistema di regole è guidato anche da un altro fine, richiamato poc’anzi in riferimento al considerando 23, quello della protezione della parte ritenuta più debole: la coesistenza di entrambi gli obiettivi richiede una sorta di bilanciamento, alla luce del quale è ragionevole che possa realizzarsi una compressione in termini di certezza e prevedibilità del diritto per permettere la protezione di una categoria sociale ritenuta debole. Per converso, è indubbiamente irragionevole che si realizzi il risultato opposto, per cui l’impiego oggettivo – e quindi dal risultato certo e prevedibile – dei criteri forniti dai par. 2 e 3 dell’art. 8 si risolverebbe a vantaggio della parte contrattuale più forte ed a totale detrimento della tutela del lavoratore: questo scenario si concretizza nell’ambito dei contratti di lavoro marittimo, un contesto nel quale – come si è visto nei paragrafi precedenti – l’armatore/datore può facilmente predeterminare il collegamento con lo Stato che prevede un regime più favorevole ai suoi interessi e, notoriamente, meno protettivo di quelli del marittimo, il tutto senza che sia stata accordata l’inclusione nel contratto di un’apposita clausola di electio iuris.

Rome I Regulation cit., p. 649 s.. In giurisprudenza non si può omettere di richiamare la presa di posizione

della Corte di giustizia nel caso Schlecker. I giudici di Lussemburgo hanno fatto proprio l’approccio dell’Avvocato generale, affermando che «poiché l’obiettivo dell’articolo 6 della Convenzione di Roma è assicurare una migliore tutela al lavoratore, tale disposizione deve garantire che sia applicata al contratto di lavoro la legge del paese con il quale tale contratto presenta il criterio di collegamento più stretto. Orbene, tale interpretazione non deve necessariamente condurre, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 36 delle sue conclusioni, all’applicazione in tutti i casi della legge più favorevole al lavoratore», cfr. Corte giust., sent. del 12 settembre 2013, causa C-64/12, Schlecker, ECLI:EU:C:2013:551, punto 34. Per completezza, si riporta anche quanto richiamato dalle conclusioni dell’Avvocato generale, ad opinione del quale «l’osservanza del principio del favor lavoratoris è garantita dall’applicazione delle disposizioni imperative della legge che, tra le leggi potenzialmente applicabili, presenta il collegamento più stretto con il contratto di lavoro, e non necessariamente di quella che risulta più vantaggiosa per il lavoratore», cfr. Conclusioni dell’Avvocato generale, 16 aprile 2013, causa C-64/12, Schlecker, ECLI:EU:C:2013:241, punto 36 in particolare, ma anche punti 32 e 37. L’analisi di questa pronuncia sarà oggetto del prossimo paragrafo.

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La differenza di trattamento operata dalle norme di conflitto e del quale il lavoratore è destinatario in termini di protezione si giustifica proprio alla luce dell’esercizio dell’autonomia privata: poiché la parte contrattuale più forte ha di fatto il potere di imporre al soggetto più debole le proprie preferenze in merito alla disciplina applicabile al loro rapporto, è coerente che il diritto internazionale privato imponga dei limiti attraverso il ricorso alla tecnica delle considerazioni materiali e alle norme imperative semplici. A ben vedere, però, la mancanza di optio legis può essere il risultato di valutazioni di opportunità, che portano a ritenere più conveniente non accordarsi sulla legge applicabile: in altre parole, l’assenza di una scelta coincide è - a ben vedere – frutto anch’essa di una scelta, quella di non determinare la legge applicabile attraverso l’esercizio dell’autonomia privata. 83 _{Per quanto tale affermazione possa suonare}

lapalissiana, una più attenta riflessione sulla mancanza di electio iuris evidenzia il rischio di ricadute particolarmente gravi nel caso in cui vi sia un’asimmetria di poteri e di informazioni tra le parti, circostanza quest’ultima nella quale è più che meramente probabile che la “scelta di non scegliere” avvenga unilateralmente e, attraverso una non- opzione, il datore di lavoro scelga indirettamente, piegando i criteri di collegamento ai suoi interessi, la legge applicabile. Questo scenario si aggrava ulteriormente a causa della mancanza di correttivi e rimedi, alla stregua quantomeno di quelli previsti dall’art.8, par. 1, che permettano di salvaguardare la posizione del lavoratore in termini di standard minimi di tutela, determinando, in ultimo, ricadute pesanti nel contesto del lavoro marittimo già duramente afflitto dalla piaga del social dumping.

Si pone, quindi, con particolare insistenza l’interrogativo circa un’applicazione dei criteri oggettivi che miri alla migliore protezione piuttosto di accontentarsi della tutela che si ritiene sia astrattamente fornita da criteri di collegamento disegnati su misura per individuare la legge più idonea a regolare i rapporti di lavoro. L’esigenza di un better law

approach si impone maggiormente nell’ambito dei contratti di lavoro nautico, dove si

assiste al fallimento della protezione fornita dalla lex loci laboris in qualità di legge più vicina al marittimo.

Ciononostante, sempre per ragioni di certezza e prevedibilità del diritto, non è altrettanto possibile – e tanto meno si ha l’ambizione di suggerire – che valutazioni sul

favor influenzino l’applicazione oggettiva dei criteri di collegamento: un giudizio di

83 _{F.POCAR, La protection de la partie faible en droit international privé, in Recueil des Cours}

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comparazione circa la migliore protezione offerta tra le leggi potenzialmente applicabili costituisce una soluzione impraticabile per l’operatore giuridico, soprattutto rispetto ai rapporti di lavoro marittimo che presentano contatti con una moltitudine di Stati.

In medio stat virtus: è possibile salvaguardare tutti gli obiettivi perseguiti dal

sistema Roma I, indicando all’interprete il fattore di collegamento o gli elementi di connessione che permettono di localizzare il rapporto nell’ordinamento più genuinamente connesso alla fattispecie e che, probabilmente per tale ragione, si distingue per la legislazione più tutelativa degli interessi del lavoratore marittimo rispetto alla moltitudine di leggi che presentano elementi di contatto con la fattispecie.

La logica del favor, che guida questa soluzione, è una conseguenza indiretta dell’annullamento dello spazio di manipolazione di cui gode proprio l’armatore, il quale, come più volte ripetuto, tende a pre-localizzare la fattispecie in ordinamenti che incentivano un abbassamento del livello di tutela. Invero, le condotte manipolative poste in essere dal datore di lavoro trovano spazio proprio perché sono impiegati criteri di collegamento che non implicano un forte legame con un determinato Stato nell’ambito dei rapporti di lavoro marittimo. Ma quando le norme di diritto internazionale privato e gli operatori giuridici in generale «utilizzano criteri di collegamento che meglio corrispondono alla natura ed alle caratteristiche del rapporto, nonché alle aspettative delle parti che quel rapporto hanno originariamente creato e «pensato», allora si riducono anche le possibilità di un uso interessato o addirittura abusivo dei meccanismi del diritto internazionale privato e processuale considerato nel suo insieme».84 In altre parole, questo approccio parte dal pregiudizio negativo – ma abbastanza provato dalla realtà dei fatti – che le norme sui conflitti di legge in materia di rapporti di lavoro non individuino fattori di connessione adeguati ai numerosi profili di peculiarità del lavoro marittimo, potenzialmente idonei, piuttosto, a tradire l’obiettivo di protezione della parte debole. Questa logica, quindi, assume un ruolo più centrale nelle fattispecie contrattuali in esame per evitare di essere totalmente disattesa, in quanto la mera presunzione che le regole speciali fissate all’art. 8, parr. 2 e 3 garantiscano la protezione della parte presuntivamente più debole non è sufficiente.

Idealmente, la soluzione orientata al favor lavoratoris permetterebbe un grado soddisfacente di certezza del diritto e prevedibilità delle soluzioni, grazie innanzitutto ad

84 _{Così l’Avvocato generale Tesauro nella causa Tatry, sebbene in materia di criteri di competenza}

giurisdizionale. Cfr. Conclusioni dell’Avvocato generale del 13 luglio 1994, causa C- 406/92, Tatry/Maciej

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una semplificazione del normale processo di applicazione delle norme di conflitto a protezione della parte debole: quest’ultima, infatti, si persegue attraverso una complicata indagine che passa attraverso l’individuazione della legge competente, delle sue norme inderogabili convenzionalmente in caso di scelta e della eventuale sussistenza di lois de

police a cui dare la precedenza.85 _{La tutela del lavoratore marittimo può essere raggiunta}

più facilmente, qualora il funzionamento dei criteri di collegamento miri effettivamente ad individuare il diritto che offre la protezione migliore al lavoratore: sarà più facile identificare le norme imperative semplici in caso di scelta e il ricorso a lois de police potrebbe non essere necessario. Questo, inoltre, potrebbe avere l’effetto di incentivare le parti ad una scelta non essendoci lo spazio per tattiche decettive:86 _{ciò, a sua volta,}

spingerebbe i differenti ordinamenti nazionali a modificare le legislazioni in materia giuslavoristica per garantire migliori standard di tutela così da evitare il ricorso alle norme imperative semplici della legge applicabile in mancanza di scelta e snellire, così, il lavoro dei propri giudici interni.

Al di là delle potenziali conseguenze positive di una soluzione per certi versi improntata al better law approach, che coincide con la predeterminazione (ma – attenzione – non da parte dell’armatore, come accade, purtroppo) degli elementi rilevanti indispensabili per individuare la legge più favorevole agli interessi del marittimo, permane ancora oggi silenzio normativo e giurisprudenziale sul punto.

Pertanto, partendo proprio dalla base ideologica fornita dalle riflessioni oggetto di questi ultimi paragrafi, i prossimi passaggi del presente lavoro si focalizzeranno proprio sulle possibili soluzioni in linea con un equilibrato bilanciamento tra certezza del diritto e protezione del lavoratore marittimo. A tal fine, si anticipa, sono state rintracciate due possibili strade percorribili per garantire questo risultato: da una parte, il ricorso (diretto) a clausole di salvaguardia o di eccezione come quella stabilita all’art. 8, par. 4 del regolamento Roma I; dall’altra, un ulteriore – e forse testardo – tentativo di promuovere una differente interpretazione del criterio della lex loci laboris.

85 _{Ancora F.POCAR, La protection de la partie faible cit., p. 404.}

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7. Considerazioni generali sul principio del collegamento più stretto di cui