L’individuazione della legge applicabile ai contratti di lavoro marittimo attraverso

La lettura dell’art. 8, par. 4 compiuta dalla Corte di giustizia, costituisce sicuramente il caposaldo per poter argomentare in favore di un ricorso diretto alla clausola di salvaguardia per determinare il diritto competente a disciplinare i contratti di lavoro marittimo.

La base di queste considerazioni, in particolare, è costituita dall’assunto per cui la sussistenza di un luogo di lavoro abituale non integra condizione sufficiente per escludere l’impiego di siffatta clausola. Rispetto alle fattispecie particolari di cui si occupa il presente lavoro, è stato altresì osservato che, nella circostanza in cui il marittimo sia impiegato su rotte internazionali, non è assolutamente infrequente che nessuno dei fattori rilevanti per applicare i criteri di collegamento oggettivi si basi sull’esistenza di un vincolo genuino con l’ordinamento individuato. In queste circostanze, più che essere meramente opportuno, diventa un’esigenza fare affidamento sul giudice, il quale è chiamato caso per caso a ricercare il collegamento più stretto. Ad ulteriore sostegno di ciò, si aggiunga che il ricorso diretto alla clausola di salvaguardia, considerato proprio il potere discrezionale del giudice, svuoterebbe di contenuto i tentativi dell’armatore di piegare gli elementi rilevanti utili a stabilire una connessione con l’ordinamento.

Alla luce di queste considerazioni, non stupisce che l’uso del criterio del collegamento più stretto di cui all’art. 8, par. 4 integri la soluzione privilegiata da quella parte di dottrina che è fermamente contraria all’impiego dell’art. 8, par. 2 nella veste di

lex banderae.

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Questa clausola, infatti, può essere qualificata alla stregua di correttivo a fattispecie oggetto di strategiche manipolazioni, rispetto alle quali non sia possibile rinvenire un vincolo genuino con l’ordinamento individuato dai criteri di collegamento oggettivi.95 In questi casi, la ricerca dei punti di contatto svolta dal giudice rispetto alla fattispecie concreta mira a sopperire all’assenza di sostanza che caratterizza il legame tra contratto ed ordinamento oggettivamente individuato: al termine di questa indagine, infatti, potrebbe trovare comunque applicazione la lex loci laboris o la legge del Paese in cui è situata la sede che ha proceduto all’assunzione ma nella veste di legge più strettamente collegata alla fattispecie.96

Il ricorso al meccanismo di salvaguardia è suscettibile di essere ancora più diretto se si supera la gerarchia tra le norme di conflitto di cui ai par. 2 e 3, per cui è sufficiente che gli elementi di contatto tra luogo di lavoro abituale e lo Stato in cui si ritiene localizzato siano “fittizi” per giustificare l’indagine compiuta dal giudice rispetto al caso concreto, omettendo ogni valutazione rispetto all’applicabilità della legge del Paese della sede di assunzione: in altre parole, nel caso in cui la bandiera battuta dalla nave costituisca l’unico elemento di connessione della fattispecie con l’ordinamento di immatricolazione, il criterio della lex loci laboris decade ed il giudice ricerca direttamente la legge applicabile più vicina al contratto mediante l’art. 8, par. 4.97

Sebbene un tale approccio sia criticabile per ragioni sistematiche che impongono comunque l’attivazione, in queste circostanze, della norma di conflitto di cui all’art. 8, par. 3,98 si tratta di una soluzione ad ogni modo giustificata da ragioni teleologiche di tutela della parte debole, poiché si basa sulla presunzione per cui la legge del luogo di

95 _{H. JESSEN,A.BLOCK, Seafarers’ Rights and Maritime Employment Contracts cit., p. 271.} 96 _{S.M.CARBONE,L.SCHIANO DI PEPE, Conflitti di sovranità e di leggi nei traffici marittimi tra} diritto internazionale e diritto dell’Unione europea, Torino, 2010, p. 164 e J.BASEDOW, The Law of

Open Societies - Private Ordering and Public Regulation of International Relations, in Recueil des Cours

360, 2012, p. 399 s., riportano a tal proposito l’esempio della giurisprudenza tedesca, la quale rispetto al marittimo cittadino inglese, assunto in Gran Bretagna ed impiegato a bordo di nave battente bandiera tedesca, operante nella rotta tra Paesi Bassi ed Inghilterra, ha giustificato l’applicazione della legge inglese a causa dei numerosi punti di contatto con questo ordinamento, piuttosto che solo in qualità di legge del luogo in cui si è proceduto all’assunzione del marittimo. Cfr. Bundesarbeitsgericht, sent. del 24 agosto 1989, n. 72.

97 _{L.CARBALLO PIÑEIRO, International Maritime Labour Law cit., p. 198; J.BASEDOW, The Law} of Open Societies cit., p. 400, il quale richiama a sostegno di questa tesi la prassi – sebbene risalente –

tedesca: il giudice nazionale, infatti, ha riconosciuto l’applicazione della legge tedesca nella circostanza in cui il marittimo e l’armatore condividessero la stessa cittadinanza a scapito della legge della bandiera, poiché frutto della scelta del primo di immatricolare la propria nave nel registro di Cipro. Cfr. Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, sent. del 17 luglio 1980, n. 51.

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assunzione non sia protettiva del lavoratore marittimo perché intrinsecamente rientrante sotto il controllo dell’armatore. Sempre secondo questa logica, i profili di peculiarità che distinguono i rapporti di lavoro nautico permettono di superare qualunque osservazione di natura sistematica: si tratta di fattispecie contrattuali, infatti, rispetto alle quali è ontologicamente complesso trovare un luogo di lavoro abituale a causa della mobilità intrinseca che caratterizza questo impiego e della debolezza che contraddistingue, il più delle volte, il collegamento tra la nave e l’ordinamento di cui batte la bandiera. Si tratta, infine, di una lettura pienamente coerente con la giurisprudenza della Corte di giustizia in materia.

Al di là di critiche basate su argomenti sistematici, i principali dubbi sollevati dall’impiego diretto della clausola di salvaguardia concernono l’ontologica assenza di qualunque automatismo che caratterizza il funzionamento del criterio del collegamento più stretto, la cui ricerca poggia per definizione su valutazioni da compiersi caso per caso: il risultato di un generoso ricorso a questa clausola rispetto ai contratti di lavoro marittimo può, infatti, comportare un’importante compressione in termini di certezza giuridica e prevedibilità delle soluzioni.99 Per non sacrificare totalmente questi principi, a cui mira il sistema Roma I, e, contestualmente, salvaguardare l’obiettivo di tutelare la parte presuntivamente più debole del rapporto, un possibile rimedio consiste nell’indicazione dei fattori che normalmente il giudice dovrebbe tenere in considerazione nel ricercare la legge applicabile al rapporto ai sensi dell’art. 8, par. 4.

Per aumentare il grado di prevedibilità e certezza, quindi, alla lista – non esaustiva – fornita a suo tempo dalla Corte nel caso Schlecker si possono aggiungere ulteriori elementi di contatto che sono suscettibili di venire in rilievo rispetto ai rapporti di lavoro marittimo. Tra questi possono sicuramente essere significativi nella ricerca del collegamento più stretto la nazionalità delle parti, 100 così come la residenza abituale o il domicilio del lavoratore;101 _{ancora, possono rilevare alla stregua di elementi}

complementari la nazionalità della nave in qualità di centro socio-economico del rapporto

99 _{L. CARBALLO PIÑEIRO, Employment, Maritime, in J. BASEDOW et al. (eds.), Max Planck} Encyclopedia of Private International Law, Oxford, 2017, p. 641 ss., p. 648.

100 _{Così, L.CARBALLO PIÑEIRO, International Maritime Labour Law cit., p. 209.}

101 _{Non mancano, nella prassi nazionale, esempi in cui la cittadinanza o la residenza abituale del}

marittimo siano stati utilizzati alla stregua di criteri di collegamento oggettivi, cfr. S.M.CARBONE,L. SCHIANO DI PEPE, Conflitti di sovranità e di leggi nei traffici marittimi cit., p. 158 ss. Tuttavia, a causa della sempre più frequente presenza di equipaggi di convenienza, proveniente proprio da Paesi fornitori di mano d’opera a basso costo, il ricorso a questi criteri al posto della lex banderae, produrrebbe il medesimo effetto a detrimento della tutela dei marittimi.

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e così anche il luogo in cui il contratto è stato concluso,102 fino a tenere in considerazione anche la lingua in cui è stato redatto quest’ultimo; 103 _{può, altresì, non essere indifferente}

tenere in considerazione l’esistenza di una rotta regolare104 _{o di uno o più porti dai quali}

normalmente la nave opera prima di tornare a navigare.105

Quest’ultimo fattore, in particolare, è suscettibile di assumere una portata significativa nell’ambito della categoria di contratti qui in esame in ragione del legame socioeconomico tra i rapporti di lavoro e l’ordinamento individuato, al punto di essere qualificato alla stregua di criterio di collegamento oggettivo.