L’atipicità degli apporti di opere e servizi nella società per

Tuttavia, le direttive del legislatore delegante hanno trovato diversa applicazione nella società per azioni e nella società a

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In tal senso, E. GINEVRA, Conferimenti e formazione del capitale sociale nella costituzione della s.r.l., in Rivista soc., 2007, p. 120 ss., l’Autore ritiene che il progressivo abbandono del sistema del capitale possa trovare conferma da quanto accade nel sistema americano, orientato verso “meccanismi alternativi di regolamentazione dell’equilibrio finanziario tra soci e creditori, basati sulla concreta verifica di ratios finanziari variabili o sull’effettuazione di periodici insolvency test”.

responsabilità limitata, in ragione del fatto che la seconda Direttiva comunitaria pone vincoli all’azione del legislatore interno riguardo al solo tipo azionario⁶⁴.

Il decreto attuativo della delega ha comunque confermato la necessità per quanto riguarda le società per azioni, di rispettare l’effettiva formazione del capitale sociale, confermando il modello legale che attribuisce preferenza ai conferimenti di liquidità. Il conferimento, infatti, ai sensi dell’art. 2342, comma 1, c.c. deve farsi in denaro, se non viene stabilito diversamente nell’atto costitutivo, così imponendo che i conferimenti in natura, la cui acquisizione è più complessa, atteso l’obbligo di accertarne l’effettivo valore, debbano essere previsti espressamente nell’atto costitutivo.

Inoltre, il legislatore ha ribadito, ai sensi dell’art. 2342, ultimo comma, che non rientrano nel novero delle entità conferibili le prestazioni di opera e servizi, in considerazione delle difficoltà di una valutazione oggettiva attendibile e dell’aleatorietà delle utilità ricavabili⁶⁵.

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Nella proposta di Direttiva elaborata dalla Commissione europea si afferma che “nei rapporti fra i soci il capitale rappresenta l’ammontare iniziale dei conferimenti che permettono la costituzione della società; nei rapporti della società con i terzi è un patrimonio di garanzia. Per assolvere efficacemente a questa duplice funzione, esso deve avere una certa consistenza nella società per azioni”. Il capitale sociale viene quindi individuato come strumento di tutela per entrambe le categorie di soggetti, e, in particolare, con riferimento ai terzi, garanzia in senso proprio. In, particolare, l’art. 7, della Direttiva 77/91/CEE prevede espressamente al primo periodo che “il capitale sottoscritto può essere costituito unicamente da elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica” e al secondo periodo che “tali elementi dell’attivo non possono tuttavia essere costituiti da impegni di esecuzione di lavori o di prestazione di servizi”.

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Come osservato da F. TASSINARI, Corporate governance, op. cit., p. 127, il precetto di cui all’art. 2464, comma 2, c.c., secondo cui possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, non è stato riprodotto per le società azionarie, pure in presenza di un esplicito invito in tal senso da parte del legislatore delegante, perché il legislatore delegato ha temuto di prendere una posizione così netta in una materia coperta da vincolo comunitario, preferendo rimettere all’interprete la soluzione di ogni questione, anche al fine di non sconfessare l’operato del legislatore del D.Lgs. n. 30/1986, che aveva attuato in Italia la citata seconda Direttiva comunitaria all’insegna del rigore.

In tale prospettiva, come rilevato, tra i principi della legge delega di riforma del diritto societario erano ricompresi sia quello relativo all’acquisizione di “qualsiasi elemento utile”, sia quello concernente la necessità di garantire l’effettiva formazione del capitale sociale nonché la proporzionata partecipazione dei soci, nella piena autonomia privata di regolazione delle proprie scelte contrattuali.

Entrambi i principi trovano bilanciamento nelle norme elaborate dal legislatore delegato che, al fine di rispettare il limite delle entità conferibili di cui al citato art. 2342, c.c., all’art. 2346, comma 6, ha espressamente disciplinato la possibilità per la società per azioni di emettere strumenti finanziari partecipativi “a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi”.

La nozione di “apporto”, cui fa riferimento il comma 6 per indicare quanto dovuto dal socio o dal terzo, è assai ampia ed indica in modo generico e atecnico la prestazione sinallagmatica dovuta alla società in cambio dell’emissione dello strumento finanziario⁶⁶.

Tale prestazione deve comunque considerarsi, anche per il risalto che viene dato nel testo del comma, come immancabile e perciò condizionante la fattispecie degli strumenti in questione.

Per questo al termine apporto deve attribuirsi il significato, ad esso proprio, di genus rispetto alla species dei conferimenti imputati al capitale sociale, come emerge anche dal raffronto tra i commi quinto e sesto dell’art. 2346 c.c.; il comma quinto, infatti, dispone a tutela dell’integrità del capitale sociale che il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale, mentre il comma successivo disciplina le ulteriori utilità apportabili in società che, proprio in quanto estranee al capitale, consentono ai soggetti apportatori di beneficiare dell’emissione di strumenti finanziari.

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In particolare, gli apporti di opera e servizi possono ricomprendersi tra quelli che sono stati definiti “conferimenti in natura atipici”⁶⁷, vale a dire conferimenti, nell’accezione più ampia che li identifica come qualsiasi attribuzione patrimoniale idonea alla soddisfazione di un interesse sociale⁶⁸, non suscettibili di essere imputati a copertura del capitale nominale, né di dare luogo all’iscrizione in bilancio di una posta del patrimonio netto indisponibile.

Attraverso i conferimenti in natura atipici si intende in ogni caso realizzare l’acquisizione al patrimonio sociale di entità utili o addirittura essenziali per lo svolgimento dell’attività d’impresa, infatti, detti conferimenti, suscettibili di valutazione economica, soddisfano, ai sensi dell’art. 1174 c.c. l’interesse del creditore (la società), in quanto sono utili per lo svolgimento dell’attività sociale.

Tuttavia, tali apporti non possono essere iscritti al capitale sociale, in quanto non suscettibili di una valutazione tendenzialmente oggettiva o non sono iscrivibili all’attivo del bilancio d’esercizio, in quanto non incrementano direttamente il patrimonio sociale.

Al fine di individuare una nozione di opera e servizi si potrebbe ritenere che l’opera costituisce una modificazione dello stato preesistente di una cosa, il risultato di un’attività lavorativa, mentre il servizio assume una connotazione negativa, identificandosi nella mancanza di materia da trasformare.

In particolare, il conferimento di opera potrebbe ricomprendere sia l’attività personale di un soggetto orientata alla realizzazione di un bene, sia il bene risultato di questa attività, a condizione che l’elemento del lavoro sia prevalente rispetto al risultato oggettivo di esso, come avviene nelle fattispecie nelle quali un determinato bene, materiale o immateriale, non possa aversi senza l’attività di quel determinato

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Per un’analisi dei conferimenti in natura atipici si rinvia a M. MIOLA, I conferimenti in natura, op. cit., p. 224 e ss.

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soggetto e senza l’intermediazione delle sue conoscenze. Il conferimento di servizi avrebbe ad oggetto, invece, la prestazione di attività lavorativa considerata in quanto tale e per le utilità da essa immediatamente conseguibili; in tal senso, rientrerebbe nel novero di questa categoria quell’ampia tipologia di attività che è possibile equiparare all’attività di un lavoratore subordinato.

In questa prospettiva esempi di conferimenti in natura atipici sono le prestazioni a carattere duraturo d’opera o di servizi, quali il diritto d’autore, il nome commerciale, apporti di tecnologie o di procedimenti non brevettabili (know how). Più in generale, sono suscettibili di conferimento le prestazioni di fare, oppure le prestazioni che consistono in un risparmio di spesa e che, quindi, non sono idonee ad incrementare immediatamente il patrimonio sociale, come la prestazione di garanzie, la rinuncia allo svolgere attività in concorrenza, la rinuncia all’autorizzazione a produrre un certo bene per consentire alla società costituenda l’ottenimento di quella autorizzazione, la fornitura di liste di clienti o i risultati anche negativi di specifiche ricerche⁶⁹.

L’ottica del legislatore è, dunque, quella di mutare il criterio di individuazione del possibile oggetto del conferimento, che non è più quello statico della natura del bene o diritto conferito, bensì, quello, dinamico, della sua funzionalità per la società.

Con l’ammissione dei conferimenti in natura atipici l’esigenza di un’effettiva formazione del capitale sociale non è più riferita analiticamente al singolo conferimento, ma viene valutata globalmente,

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Dubbi possono sorgere per i diritti derivanti da apporti di cose generiche, future o altrui, infatti ritenendo estensiva la nozione di opera e servizi, ancorché la titolarità del bene non sia disponibile al momento della sottoscrizione, il socio potrebbe conferire l’attività necessaria per il suo conseguimento mediante polizza o fideiussione, demandano al mercato, bancario o assicurativo, la valutazione sull’attendibilità del conferimento medesimo. Sul punto, cfr. D. U. SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario. Autonomia privata e norme imperative nei dd.lgs. 17 gennaio 2003, nn. 5 e 6, Milano, 2003, p. 197.

cosicché si apre la possibilità che tale effettività risulti assicurata con riferimento alla cifra totale del capitale sociale e che la ripartizione tra i soci delle azioni tenga conto anche di apporti utilizzabili per l’attività sociale, pur se, non possedendo i requisiti all’uopo necessari, non imputabili di per sé a capitale. Si distingue, in sostanza, tra la formazione del capitale in quanto tale e la definizione dei criteri di assegnazione ai soci delle sue frazioni rappresentate dalle partecipazioni azionarie⁷⁰.

Il divieto per le società per azioni, posto dall’art. 7 della seconda Direttiva comunitaria, di conferire al capitale opere e servizi troverebbe giustificazione nella volontà del legislatore comunitario e, quindi, nazionale, di impedire l’imputazione al capitale di prestazioni che sono considerate di difficile valutazione e che non sono idonee a tutelare la società contro il pericolo dell’inadempimento da parte del socio, dato che il conferimento di attività continuativa, a differenza di quanto accade per il denaro, non consente una parziale esecuzione, già all’atto della stipulazione del contratto di società, a garanzia dell’adempimento⁷¹.

Né tale divieto potrebbe essere aggirato attraverso una previsione statutaria che consenta la conversione degli strumenti finanziari in azioni, soprattutto nella fattispecie esaminata in cui detti strumenti siano stati emessi a fronte di prestazioni d’opera o di servizi;

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L’analisi della ratio dell’ammissibilità dei conferimenti in natura atipici trova riscontro nella relazione illustrativa al Disegno di legge Mirone del febbraio 2000, che ha preceduto la legge delega n. 366/2001; il disegno di legge e la relazione illustrativa sono pubblicati in Riv. soc., 2000, p. 14 e ss. La possibilità di un’assegnazione non proporzionale delle azioni era già stata intuita dal BORSARI, Codice di commercio del regno d’Italia, Torino, 1868, come osservato da G. B. PORTALE, Dal capitale assicurato, op. cit., p. 153.

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Per quanto concerne la ratio del divieto di conferibilità al capitale delle opere e servizi cfr., G.B. PORTALE, I conferimenti in natura atipici nella S.p.A., Milano, 1974, p. 44 e ss.; G. SPATAZZA, Conferimento di beni in godimento e capitale sociale, Milano, 1991, p. 94 e ss; A. PISANI MASSAMORMILE, Conferimenti in S.p.A. e formazione del capitale, Napoli, 1992, p. 69; G. FERRI jr., Investimento e conferimento, Milano, 2001, p. 338.

detta conversione potrebbe, al più, essere possibile per la parte dei servizi già effettuati dal titolare di strumenti finanziari ed a fronte dei quali sia già maturato il diritto all’ottenimento di un corrispettivo⁷².

Restano, quindi, ammissibili nella società per azioni unicamente i conferimenti “tipici” che comportano l’immediato acquisto, da parte della società, della titolarità reale e della disponibilità materiale dell’oggetto del conferimento, perché solo in queste fattispecie, pur non potendosi escludere del tutto che l’inadempimento del socio impedisca l’effettiva acquisizione dei valori reali programmati, è possibile circoscrivere questo evento ad alcune delimitate ipotesi marginali.

2.2 Tipicità del conferimento di opere e servizi nella società a