Il ruolo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia di pratiche commerciali scorrette

A norma dell’articolo 27, comma 2, è disposto che l’Autorità, ai fini dell’accertamento dell’illiceità delle pratiche commerciali scorrette, potrà avvalersi di poteri esecutivi e investigativi di cui al Regolamento numero 2006/2004/CE, riguardante la cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa.

L’AGCM potrà inoltre avvalersi dell’ausilio della Guardia di Finanza, per accertare il valore IVA e dell’imposta sui redditi.

Un importante istituto, che trova fondamento nel secondo comma dell’articolo 27 è costituito dalla possibilità, per il responsabile del procedimento, di invitare il professionista a eliminare i profili di scorrettezza della pratica, prima di darne avvio.

L’esercizio di questo potere, detto moral suasion, è espressamente disciplinato nel Regolamento sulle procedure istruttorie dell’Autorità e rappresenta, inoltre, uno strumento estremamente efficace per ampliare la tutela dei consumatori per fattispecie

che non presentano dei profili di elevata gravità, ottenendo la rimozione della pratica prima di avviare un oneroso procedimento istruttorio.

Lo strumento di moral suasion consente dunque il decongestionamento dell’attività amministrativa, che in passato è risultata particolarmente ingessata dalla necessità di attivarsi anche per casi non gravi.

Il comma 3 prevede che l’Autorità, nei casi di particolare urgenza, possa disporre la sospensione provvisoria delle pratiche commerciali scorrette attraverso un atto motivato. Suddetta misura cautelare si è rivelata estremamente efficace laddove si considerino i tempi brevi di realizzazione di una pratica commerciale scorretta e i tempi necessari per la conclusione del procedimento.

La sospensione può essere disposta soltanto d’ufficio, contestualmente all’avvio del procedimento o nel corso dello stesso. Sarà il collegio a disporla a seguito del contraddittorio con le parti, oppure potrà disporla con atto motivato anche senza acquisire memorie di parte, laddove ricorrano particolari esigenze di celerità.

È ammesso dunque che in tali casi il provvedimento cautelare sia adottato inaudita altera parte, salvo poi essere confermato o revocato a seguito del contraddittorio.

Il provvedimento dev’essere necessariamente motivato e immediatamente eseguito;

dell’avvenuta esecuzione se ne darà comunicazione da parte del professionista all’Autorità, la quale potrà disporre sanzioni pecuniarie nel caso in cui l’operatore pubblicitario reiteri la pratica scorretta sospesa.

Il responsabile del procedimento comunica l’avvio dello stesso alle parti, e ne informa gli altri soggetti interessati che abbiano presentato istanza di intervento. In ragione di ciò, la comunicazione potrà essere effettuata tramite bollettino pubblicato sul sito Internet dell’Autorità.

L’Autorità ha potere di disporre ispezioni, richiedere informazioni, disporre perizie, analisi statistico-economiche e consultazioni di esperti.

Sotto il profilo dell’esercizio dei diritti di difesa, è consolidato l’orientamento secondo il quale per comunicare l’avvio del procedimento sarà sufficiente che questo atto contenga gli elementi essenziali utili al professionista per individuare la pratica oggetto di accertamento.

È previsto, virgola, ex articolo 27, comma 5, che il professionista fornisca prove circa l’esattezza dei dati connessi alla pratica commerciale. Se tale prova è omessa, o viene ritenuta insufficiente, se ne dedurrà l’inesattezza dei dati: la ratio dell’istituto è quella della “prossimità” (la prova viene addossata al soggetto che può, per la situazione in cui si trova, fornirla con maggior facilità).

Essenziale risulta la tutela del contraddittorio con il professionista: l’onere della prova non assolto fa derivare ex lege l’inesattezza dei dati.

È necessario sottolineare che nel Regolamento l’inversione dell’onere della prova è disposta dal responsabile del procedimento e non dal collegio, come avveniva sotto la precedente disciplina.

Il professionista sarà onerato di provare, con allegazioni fattuali, che non poteva ragionevolmente prevedere l’impatto della pratica commerciale sui consumatori più deboli.

L’articolo 27, comma 2, riguardo alla fase decisoria, prevede tre possibilità: a) gli impegni; b) l’inibitoria; c) l’adeguamento della confezione; d) l’ordine di pubblicazione dell’estratto del provvedimento; e) la sanzione.

Per ciò che concerne gli impegni, l’articolo 27, comma 7, prevede la possibilità di ottenere dal venditore o fornitore responsabile delle infrazioni l’impegno a porre fine all’infrazione stessa e disporne la pubblicazione.

L’istituto degli impegni si caratterizza per essere fortemente derogatorio rispetto alle regole generali sul procedimento sanzionatorio, essendo l’unico motivo per chiudere il procedimento avviato, senza procedere all’accertamento della violazione contestata nel provvedimento di avvio.

Distinguiamo impegni idonei, atti a far venire meno i profili di illegittimità della pratica commerciale, impegni parzialmente idonei, in cui la autorità fissa un termine al professionista per un’eventuale integrazione e, nei casi di manifesta scorrettezza della pratica commerciale o di inidoneità degli impegni stessi a eliminarla, l’Autorità delibera il rigetto degli stessi.

L’Autorità deve disporre la pubblicazione dell’impegno assunto dal professionista a cura e spese di quest’ultimo.

L’inibitoria è il provvedimento attraverso il quale l’Autorità ordina la cessazione della diffusione della pratica; essa inoltre potrà esercitare potere inibitorio anche con riguardo alle pratiche scorrette non più in diffusione.

Nell’inibitoria è contenuta una puntuale indicazione delle modifiche da apportare alla pratica commerciale scorretta, al fine di eliminarne i profili di illiceità.

Il comma 10 dell’articolo 27 prevede che l’Autorità possa, nei casi riguardanti comunicazioni commerciali inserite sulle confezioni dei prodotti, la possibilità di adottare un provvedimento di sospensione provvisoria o accertamento della violazione, assegnando al professionista un termine per l’adeguamento al provvedimento.

Seguirà l’ordine di pubblicazione di un estratto del provvedimento o della dichiarazione rettificativa a spese del professionista.

Infine, sono previste delle sanzioni pecuniarie che l’AGCM può irrogare al professionista responsabile della violazione, elevando il massimo edittale a 5 milioni di euro. I criteri di quantificazione della sanzione si limitano a indicare la gravità e la durata, l’importanza del professionista in riferimento alle dimensioni dell’impresa, la capacità di penetrazione fra il pubblico dei consumatori, nonché la debolezza dei destinatari e l’entità del pregiudizio per i consumatori.

5.5 La disciplina delle clausole vessatorie; tutela amministrativa contro le clausole