L’azione del CESR e il valore della soft law

Secondo quanto emerso dalla analisi che precede, la funzione del CESR nell’ambito del Livello 3 della Procedura Lamfalussy si limita alla emanazione di raccomandazioni, standards e guidelines destinate agli Stati membri allo scopo di fornire una interpretazione comune della normativa comunitaria e, conseguentemente, di indirizzare il tempestivo ed armonico recepimento della stessa.

Tali regole, di per sé non dotate di una forza cogente, possono essere pacificamente

la cui vocazione normativa non riesce a realizzarsi, in quanto, contenendo disposizioni di estrema vaghezza, sono inidonee ad essere tradotte in divieti precisi ed esigibili.91

I best efforts, ad esempio, invitano i destinatari della regola a tenere determinati comportamenti “nella misura del possibile”, oppure ad agire in un determinato settore “tenendo conto” di determinate linee guida, oppure a “sforzarsi” per realizzare “gradualmente” o “progressivamente” un dato risultato.

Con le raccomandazioni, allo stesso modo, le istituzioni internazionali invitano gli Stati membri ad agire in un determinato modo, programmano azioni future e così via; tali atti, tuttavia, sono qualificati dalle stesse istituzioni come non obbligatori.

Gli standards, infine, nascono come semplici regole di buona condotta che assumono, di volta in volta, la forma dei “principles”, molto generali e flessibili, ovvero delle “methodologies” o “guidelines”, più dettagliati e specifici in modo da garantire un maggiore grado di osservanza.92

Il Financial Stability Forum, nell’ambito del Compendium of Standards93_{, così}

definisce tali regole: “Standards are guidelines or principles that set out what are widely accepted as good principles or practices in a given area… International

91 _{Sul punto, cfr. L.CONDORELLI, Fonti (Dir. Int.), Dizionario di Diritto Pubblico, diretto da S.}

CASSESE, vol. III, Giuffré, 2006, ad vocem; G.ABISAAB, Cours général de droit international public, in

Recueil des cours, VII, 1987, p. 205 e ss.; D. ZARING, Informal Procedure, Hard and Soft, in

International Administration, IILJ Working Paper 2004/6, in www.iilj.org.; I. SEIDL-HOHENVELDERN,

International Economic “Soft Law”, in Collected Courses of the Hague Academy of International Law (1979), II, p. 167-245; M.REISMAN, The Concept and Functions of Soft Law in International Law, in

Essays in Honour of Judge Taslim Olawale Elias, vol. I, 1992; F.FRANCIONI, International Soft Law: a

contemporary assessment, in Fifty Years of international Court of Justice, 1996; H.HILLGENBERG, A

Fresh Look at Soft Law, in European Journal of International Law, vol. 10, n. 3, 1999, p. 499 e ss.; D.E. HO, Compliance and International Soft Law: Why do Coutry Implements the Basle Accord?, in Journal of

International Economic law, vol. 5, 2002, p. 647; E.O’HAGAN, Too Soft to Handle? A Reflection of Soft

Law in Europe and Accession States, in Journal of European Integration, vol. 26, 2004, p. 379 e ss.

92 _Gli

standards sono stati uno strumento di autodisciplina commerciale fin dall’inizio della civiltà, in quanto erano utilizzati allo scopo di determinare le condizioni di offerta e di commerciabilità dei prodotti, facilitando così gli scambi. È ciò che avveniva nel Medioevo, con la nascita spontanea, tra i mercanti, della lex mercatoria ed è ciò che accadde, nel secolo scorso, con la creazione dei Memoranda of Understanding. In alcuni casi, standards industriali e tecnici sono il naturale prodotto di una evoluzione tecnica; in altri casi, invece, essi sono il risultato di un attento studio e di un accordo tra esponenti del mondo produttivo e delle associazioni. Sul punto, si v. F.DIALTI, Principali differenze e somiglianze tra

standards e norme aventi valore di legge nel settore della regolamentazione finanziaria, in Diritto del Commercio Internazionale, fasc. 3-4, 2005, p. 535 e ss.; T.PADOA-SCHIOPPA, Self vs. Public Discipline in the Financial Field, lezione tenuta alla London School of Economics il giorno 20 maggio 2002, p. 4.

93 _Il

Compendium of Standards è un corpus comune di regole, elaborato dal Financial Stability Forum, che raccoglie gli standards economici e finanziari, internazionalmente riconosciuti come important for sound, stable and well funcioning financial systems, elaborati dai financial standard setting bodies compresi tra i membri del FSF stesso.

standards are generally accepted by the international community by being objective and relatively free of national biases… Standards are not an end in themselves but a means to promoting sound financial systems and sustain economic growth”.

La particolare caratteristica degli standards risiede nel fatto che tali regole, come rilevato da autorevole dottrina94, sono destinate a convincere piuttosto che a costringere, giacché, a differenza della legge formale, hanno carattere volontario.

Di conseguenza, un sistema di standards richiede, per essere efficace, una diffusa adesione da parte dei destinatari95, considerata l’assenza di qualunque conseguenza sanzionatoria correlata alla loro mancata o erronea applicazione, salva la presenza di sanzioni di fatto adottate dal mercato o da organismi ufficiali.

D’altra parte, standards elaborati da soggetti sforniti di rappresentatività sarebbero per ciò solo privi di valenza precettiva.

Un sistema di regolazione fondato sulla soft law, dunque, sembrava essere destinato a fallire, soprattutto in un settore, come quello del mercato finanziario, caratterizzato dalla presenza di innumerevoli discipline nazionali, tutte diverse tra loro, e da una elevata competitività.

Sarebbe, infatti, difficile enucleare principi generali che possano essere adeguatamente ed uniformemente recepiti dai vari destinatari, soprattutto in considerazione della assenza di valore cogente degli stessi. I soggetti che producono tali standards, inoltre, sono privi della legittimazione democratica della quale sono investiti gli organi legislativi.

Anche nel settore finanziario, invece, si è assistito, soprattutto negli ultimi anni, ad una crescente diffusione degli standards, sia a livello nazionale, sia a europeo ed internazionale, come sistema di regole flessibili, in grado di fornire una guida alla produzione della normativa nazionale.

Peraltro, è necessaria una precisazione in ordine alla natura di tali standards.

Mentre, infatti, gli standards prodotti dagli organismi internazionali costituiscono l’unica fonte di regolazione possibile, in considerazione del deficit di legittimazione che

94 _{N.BRUNNSON,B.JACOBBSON, A world of standards, Oxford, 2000.}

95 _{Il sistema di produzione delle regole globali solleva il noto problema del deficit democratico, sul}

quale si v., per tutti,N.BRUNNSON,B.JACOBBSON, A world of standards, cit.; D.KERWER, Rules that many use: standards and global regulation, in Governance, vol. 18, no. 4, 2005.

caratterizza tali organismi, quelli emanati a livello nazionale e a livello europeo svolgono la funzione di integrare e completare le disposizioni contenute della hard law.

In altre parole, gli standards emanati dal CESR nell’ambito del Livello 3 della Procedura Lamfalussy altro non sono se non “interpretazioni conformi” a disposizione degli Stati membri che si trovino ad emanare misure esecutive dei regolamenti o a recepire nei rispettivi ordinamenti le direttive di primo e secondo livello.

Sulla base di tali considerazioni, dunque, si dovrebbe escludere il carattere vincolante dei pareri del Comitato; questa è la ragione che aveva più volte spinto il CESR a sollecitare una revisione della terza fase e ad attribuire valore cogente alle raccomandazioni e alle linee-guida emanate dal medesimo Comitato.

Si deve, tuttavia, rilevare che gli standards, al ricorrere di determinati presupposti, possono divenire, di fatto, vincolanti ed essere dotati di maggiore autorevolezza delle norme poste dalla pubblica autorità, se quest’ultima non esercita i poteri che le sono attribuiti per farla rispettare.

Si deve, infatti, rilevare che la circostanza secondo cui la fase di elaborazione degli standards sia caratterizzata dalle pubbliche consultazioni con gli operatori del mercato, destinatari degli standards, determina due ordini di conseguenze: in primo luogo, la partecipazione dei privati conferisce legittimazione alle regole prodotte e, in secondo luogo, attribuisce alle stesse un contenuto tecnico qualitativamente elevato e condiviso dagli operatori del mercato.

La struttura degli standards, inoltre, si adatterebbe maggiormente al contesto in continua evoluzione dei mercati finanziari, che necessita di regole flessibili.

Un approccio fondato su regole dettagliate piuttosto che su principi potrebbe, veiceversa, favorire una migliore comprensione dello standard ed una uniforme interpretazione dello stesso, ma non consentirebbe la flessibilità richiesta dal settore.96

96 _{In tal senso, C.NOBES, Des standards fondés sur des règles ou sur des principes, in Revue}

Sezione IV – Quarta fase: l’enforcement della Commissione europea