L’ILLECITO DELL’AMMINISTRAZIONE COME IPOTESI DI DIRITTO PRIVATO SPECIALE
43 BGH, III ZR 32/10, 04.11.2010.
Nel rinviare la causa alla Corte d’appello competente per il rinnovo dell’istruttoria, la Corte federale precisava che su ogni amministrazione coinvolta nel procedimento incombeva un dovere di protezione nei con- fronti dell’istante45, rilevante ai sensi del § 839 BGB46.
Tuttavia, indipendentemente dall’esito favorevole dell’azione ammi- nistrativa, ai fini dell’accertamento della responsabilità dell’ammini- strazione, occorreva verificare se il privato fosse titolare di un interesse qualificato all’emanazione tempestiva del provvedimento richiesto e, in caso affermativo, se la determinazione tardiva dell’amministrazione di- strettuale non risultasse scusabile in quanto giustificata da corrette e condivisibili ragioni di prudenza47.
4. La fattispecie di cui all’enteignungsgleicher Eingriff
A differenza dell’Amtshaftung, l’azione per quasi-espropriazione (enteignungsgleicher Eingriff) non trova un riferimento espresso nel diritto positivo in quanto è stata elaborata dalle Corti in via pretoria per proteggere le illegittime interferenze del potere pubblico nel godimento ed esercizio dei diritti reali o di impresa.
La domanda di riparazione in caso di quasi-espropriazione non ri- chiede la colpevolezza dell’agente, ma solo una lesione illegittima del diritto del danneggiato da parte di una misura pubblica a carattere auto- ritativo (hoheitliche Maßnahme).
45 «Vielmehr bestehen zwischen den Beamten der am Baugenehmigungsverfahren
mitwirkenden Gemeinde und dem einzelnen Bauwilligen besondere Beziehungen, die es rechtfertigen, eine Amtspflichtverletzung gegenüber dem Bauwilligen dann anzu- nehmen, wenn die Beamten der Gemeinde das nach § 36 Abs. 1 BBauG erforderliche Einvernehmen versagen, obwohl das Bauvorhaben nach den §§ 33 bis 35 BBauG zuläs- sig ist».
46 «Überschreitet die Gemeinde im Rahmen ihrer Mitwirkung im Baugenehmi-
gungsverfahren ihre Befugnisse und versagt sie unberechtigt ihr Einvernehmen, so verletzt sie damit eine ihr auf Grund der oben geschilderten besonderen Beziehung dem Bauwilligen gegenüber obliegende Amtspflicht und macht sich – falls die weiteren Vo- raussetzungen des § 839 BGB vorliegen – schadensersatzpflichtig».
L’amministrazione deve aver pregiudicato direttamente l’interesse del privato, costringendolo a sopportare uno svantaggio eccessivamente gravoso e ingiusto rispetto agli altri consociati.
Il limite dell’azione è dato dal fatto che essa può essere invocata so- lo per la tutela di alcuni interessi: la giurisprudenza ritiene per esempio risarcibili i danni conseguenti ad un provvedimento illegittimo e limita- tivo dell’attività economica, esclusivamente quando questo abbia com- portato la totale impossibilità di esercitare l’attività d’impresa e non, invece, quando abbia causato la mera riduzione dei guadagni attesi che, a questi fini, viene considerata una perdita meramente economica.
Così, in un caso48 del 1960, si è ritenuto risarcibile il danno sofferto
da un commerciante ambulante cui era stato interdetto da un’ammini- strazione locale di vendere i propri prodotti all’interno del territorio comunale in mancanza di autorizzazione. Tale condizione era stata di- chiarata illegittima dal giudice amministrativo e aveva permesso il ri- sarcimento del danno da lesione illecita ed ingiusta dell’attività econo- mica.
A conclusioni opposte si è invece giunti in una controversia decisa49
nel 1990, in cui ad una azienda dolciaria era stato imposto, da parte del- l’autorità competente ad effettuare i controlli sugli alimenti a uso uma- no, il divieto di commercializzare un prodotto alimentare considerato contraffatto e adulterato in quanto rivestito da una glassa che aveva solo l’apparenza del cioccolato, ma che era invece un mero surrogato com- posto da grassi vegetali.
L’impresa era stata costretta, quindi, a modificare la composizione e il ciclo produttivo del prodotto con conseguente aumento dei costi di produzione.
Alcuni anni dopo, la disciplina in base alla quale era stato elevato il provvedimento afflittivo veniva dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale tedesca poiché eccessivamente limitativa della libertà economica.
Il titolare dell’azienda intentava quindi una azione risarcitoria contro l’amministrazione pubblica, adducendo una lesione ingiusta della pro-
48 BGH, 25 aprile 1960, III ZR, n. 55/59. 49 BGH, 7 giugno 1990, III ZR, n. 74/88.
pria attività di impresa che gli aveva causato danni ingenti dal punto di vista economico.
La Corte federale confermava il rigetto dell’azione risarcitoria per quasi-espropriazione, sostenendo che l’azione pubblica ritenuta illecita in quanto attuativa di una fonte rivelatasi incostituzionale non aveva impedito del tutto l’esercizio del diritto di condurre l’attività economi- ca, ma aveva comportato un mero aumento dei costi di produzione e, di conseguenza, una diminuzione dei guadagni attesi.
Tali interessi non potevano trovare riparazione nell’ambito della
enteignungsgleicher Eingriff.
5. Le ricadute processuali dei modelli di responsabilità: il principio della Primärrechtsschutz
Come anticipato, l’ordinamento tedesco tende a considerare la tutela risarcitoria contro la pubblica amministrazione come un minus50 rispet-
to ai rimedi inibitori, costitutivi e di condanna che consentono al sog- getto leso di rivolgersi al giudice amministrativo e di evitare la produ- zione o l’aggravamento del danno, eliminando tempestivamente le con- seguenze pregiudizievoli della condotta lesiva.
Ciò vale per gli interessi oppositivi che possono avvantaggiarsi dei rimedi inibitori preventivi (vorbeugende Unterlassungsklage), della tu- tela demolitoria (Beseitigungsanspruch) e di quella ripristinatoria (Fol-
genbeseitigungsanspruch), ma anche, e forse con ancora maggior evi-
denza, per gli interessi pretensivi cui l’ordinamento processuale ammi-
50 In questo senso, C. F
RAENKEL-HAEBERLE, op. cit., 133 che richiama sul punto
S. PFAB, Staatshaftung in Deutschland: die Reformaufgabe und ihre Vorgaben in der
rechtsstaatlichen Garantie des Artikel 34 Grundgesetz und durch die Erfordernisse des Gemeinschaftsrechts, München, 1997, 57 e E. SCHMIDT-AßMANN, Einführung, n. 231,
in E. SCHMIDT-AßMANN, F. SCHOCH (a cura di), Verwaltungsgerichtsordnung, Kom-
mentar, München, 1996. In tema si rinvia all’analisi approfondita svolta da F. CORTESE,
nistrativo garantisce, oltre alle misure cautelari atipiche, diverse azioni specifiche tra cui l’azione di adempimento (Verpflichtungsklage)51.
Il principio in parola prende il nome di Primärrechtsschutz, ovvero primato della tutela o protezione primaria.
Storicamente, anche l’affermazione della Primärrechtsschutz è con- nessa al riconoscimento dei principi dello stato di diritto nei rapporti giuspubblicistici.
Si voleva infatti che la tutela assicurata ai privati fosse effettiva e conforme a quanto viene oggi sancito nell’art. 19, co. 4, GG per cui «chiunque sia leso nei propri diritti da un pubblico potere deve poter accedere alla tutela giurisdizionale».
Nell’ordinamento previgente valeva, infatti, l’adagio “dulde und li- quidiere” (letteralmente tollera e poi chiedi la liquidazione) ricondotto ai §§ 74 e 75 del codice generale prussiano del 1794, che disciplinava- no il diritto all’indennizzo dovuto a chiunque fosse costretto a veder sacrificato un proprio bene o diritto per il perseguimento dell’interesse comune.
In quel contesto, al privato non era consentito tutelare il proprio in- teresse secondo le regole e i principi del diritto comune, dal momento che era data prevalenza ai valori della giustizia redistributiva rispetto ad un approccio egoistico di difesa del proprio patrimonio giuridico.
Tuttavia, con l’avvento del nuovo codice civile tedesco e con l’indi- viduazione del diritto di tutelare i propri interessi in modo diretto anche contro gli atti dell’autorità, quello nato come un approdo garantistico del cittadino rispetto all’esercizio del potere pubblico è divenuto un onere funzionale a diversi obiettivi.
Quanto all’Amtshaftung, il par. 3 del § 839 BGB nega espressamen- te che la fattispecie risarcitoria possa sussistere se il danneggiato abbia colposamente o dolosamente omesso di scongiurare il danno attraverso gli specifici rimedi giurisdizionali previsti dall’ordinamento.
Per un verso, si è ritenuto che nell’impianto ancora sostanzialmente arcaico dell’articolo in parola la disposizione introducesse una sorta di
51 In tema, C. F
RAENKEL-HAEBERLE, op. cit., 132, sottolinea che «analizzando la
letteratura sull’argomento si ricava l’impressione che nelle fattispecie in cui è in gioco l’interesse ad un provvedimento ampliativo risulti particolarmente accentuato il primato di una tutela primaria così articolata e differenziata».
privilegio per l’amministrazione (Beamtenprivileg) in linea con quanto stabilito nel par. 1, ove si afferma che, in caso di comportamento non doloso del pubblico dipendente, il soggetto leso è tenuto ad esperire in via preventiva ogni altro strumento di tutela che gli consenta di ottenere una compensazione per la lesione subita.
Per altro verso e forse più correttamente, la previsione di cui al par. 3 è stata ricondotta al principio di diligenza e buona fede oggettiva (Treu und Glauben), centrale nel diritto civile tedesco in quanto impone la corresponsabilità della parte danneggiata che non potrebbe trarre un vantaggio monetario da un danno che essa stessa ha contribuito a pro- durre, mantenere o addirittura ad aggravare non esperendo rimedi più efficaci del risarcimento52.
Parafrasando il contenuto di una recente decisione della Corte fede- rale, l’intento del legislatore è quello di garantire un diritto al risarci- mento del danno esclusivamente a coloro che perseguono i propri inte- ressi in buona fede facendo in modo di evitare il danno medesimo. L’ordinamento non potrebbe, infatti, consentire che il prezzo della loro inattività sia posto a carico della controparte ovvero, nel caso di specie, dello Stato.
In altre parole, il principio sotteso alla disposizione del codice civile, che privilegia la tutela primaria rispetto a quella risarcitoria, impone a chi si veda leso da un atto autoritativo illegittimo di contestarlo.
Fatti salvi i casi di impossibilità o irragionevolezza della previa im- pugnazione, è pertanto negata alla parte danneggiata la libertà di scelta del rimedio che ritiene più conveniente53.
52 Non è un caso che spesso venga applicato per analogia quanto previsto dal § 254
BGB in tema di concorso di colpa, per cui se un danno è riconducibile anche alla re- sponsabilità del danneggiato, la quantificazione dell’obbligazione risarcitoria andrà commisurata al comportamento negligente di ambo le parti. Così W. ERBGUTH, Primär-
und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht, in Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 2002, 221 ss. e in particolare 228.
53 Sul punto si veda BGH, 4 luglio 2013, III ZR 201/12, punto 27 della motivazio-
ne: «Der Gesichtspunkt des Schutzes der Beteiligten vor der Notwendigkeit, wegen einer (möglicherweise) rechtswidrigen Amtshandlung mehrere Verfahren parallel zu führen, ist jedoch für § 839 Abs. 3 BGB nicht ausschlaggebend, auch wenn dies ein nützlicher Nebeneffekt sein mag. Das gesetzgeberische Anliegen, das der Regelung des § 839 Abs. 3 BGB zugrunde liegt, besteht vielmehr darin, nach Treu und Glauben nur
In un certo senso, nel contesto del § 839 BGB, la tutela primaria e quella secondaria sono intese come mezzi complementari, dal momento che la responsabilità finisce per entrare in gioco quando la tutela garan- tita dal giudice amministrativo non è stata in grado di eliminare o pre- venire completamente il danno sofferto.
Nella seconda metà del secolo scorso, si è posta la questione se il principio valesse anche per le ipotesi di quasi-espropriazione.
In una decisione del 1981 nel noto caso Naßauskiesung, il Tribunale costituzionale ha escluso anche per questi casi un diritto di scelta tra l’impugnazione del provvedimento e la riparazione del danno. L’inter- pretazione dell’atto limitativo della proprietà e il controllo sulla sua legittimità spettavano ai Tribunali amministrativi54, cosicché la mancata
contestazione del provvedimento doveva precludere l’accesso alla tute- la risarcitoria, considerata secondaria e complementare.
5.1. Il problema dell’atto amministrativo non contestato: i limiti all’ac- certamento incidentale della illegittimità e il principio di autonomia del giudizio risarcitorio
La decisione del 1981 non è importante solo per aver esteso al regi- me della quasi-espropriazione il principio della Primärrechtsschutz.
demjenigen Schadensersatz zuzubilligen, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maße für seine eigenen Belange einsetzt und damit den Schaden abzuwenden sich be- müht. Es soll nicht erlaubt sein, den Schaden entstehen oder größer werden zu lassen, um ihn schließlich, gewissermaßen als Lohn für eigene Untätigkeit, dem Beamten oder dem Staat in Rechnung zu stellen; § 839 Abs. 3 BGB stellt damit eine besondere Aus- prägung von § 254 BGB dar (Senatsurteil vom 29. März 1971 - III ZR 98/69, BGHZ 20 56, 57, 63). Daneben ist die Deutung getreten, dass § 839 Abs. 3 BGB die schadenser- satzrechtliche Sanktion des ihm vorausliegenden Gebots darstellt, den Primärrechts- schutz in Anspruch zu nehmen, die Vorschrift somit die sekundäre Schadensersatz- pflicht in den Nachrang verweist (Münch-KommBGB/Papier, 5. Aufl., § 839 Rn. 330; Ossenbühl/Cornils aaO S. 94). Wer durch hoheitliches Unrecht Schaden erleidet, muss sich unmittelbar gegen den schädigenden Hoheitsakt wenden, soweit dies möglich und zumutbar ist. Ein Wahlrecht steht dem Geschädigten nicht zu (dies. aaO)».
Essa, infatti, ha avuto una portata più generale nella misura in cui ha tentato di introdurre un elemento ulteriore della dottrina in parola, che è stato però fortemente contestato dalla giurisprudenza civile successiva.
Secondo il Tribunale costituzionale, la natura sussidiaria della ripa- razione per equivalente era una conseguenza necessaria in base ai prin- cipi generali del diritto amministrativo sostanziale tra cui, in particola- re, quello che sancisce la definitività dei provvedimenti non impugnati e che riconosce loro una forza vincolante paragonabile a quella di una sentenza passata in giudicato.
Per questo motivo, l’atto non contestato, e con esso la sua legittimi- tà, non avrebbe potuto essere rimesso in discussione nell’ambito di al- cun giudizio civilistico.
Su tale profilo, la giurisprudenza civile ha manifestato forti perples- sità fino a ritenere che il primato della tutela specifica consiste in un onere di azione (c.d. Anfechtungslast) che trova il suo fondamento nel bilanciamento tra buona fede ed effettività della tutela e non nella cer- tezza delle situazioni giuridiche regolate dal diritto pubblico.
Non potrebbe contemplarsi dunque un modello di rigida pregiudizia- lità tra le azioni quando, per esempio, l’impugnazione del provvedi- mento risulti troppo onerosa per l’interessato, le prospettive di accogli- mento del ricorso non possano essere valutate con facilità o il danneg- giato ometta in buona fede di contestare una condizione di illegittimità che, data la complessità dell’azione amministrativa, non era facilmente riconoscibile.
In questi casi, per le Corti ordinarie la tutela risarcitoria può essere esperita anche a fronte di un provvedimento definitivo che il privato abbia omesso di contestare in un giudizio amministrativo.
La definitività formale del provvedimento non impugnato (formelle
Bestandskraft) è una variabile indipendente dall’accertamento della sua
legittimità, su cui solo il giudice amministrativo55 può pronunciarsi con
forza di giudicato e che potrebbe, per esempio, essere messa ancora in discussione attraverso l’esercizio dell’autotutela amministrativa56.
55 In questo senso BGHZ, 113, 17 (20), 15 novembre 1990.
56 Nel diritto amministrativo tedesco è presente l’istituto dell’annullamento d’uffi-
In altre parole, l’incontestabilità del provvedimento non rende il suo contenuto paragonabile al giudicato in senso sostanziale di una sentenza di merito, tenuto conto che il procedimento amministrativo non è assi- stito da garanzie equiparabili a quelle del processo giurisdizionale.
L’accertamento della legittimità o meno dell’atto potrebbe per que- sto essere svolto in via incidentale dal giudice civile al fine di valutarne la portata nell’ambito della fattispecie risarcitoria57.
Il giudizio in materia di responsabilità rimane, infatti, del tutto auto- nomo rispetto alla tutela invocabile di fronte alle Corti amministrative.
Come visto, l’elemento centrale del primo si concentra sulla natura dell’interesse leso, cui devono poter essere ricondotti causalmente i danni sofferti.
Uno dei casi più noti in argomento è la decisione del BGH del 5 no- vembre 199058.
La fattispecie riguardava la restituzione di un contributo che il pro- prietario di un fondo aveva dovuto versare all’amministrazione per l’ampliamento di un canale. Il privato aveva provveduto prontamente a pagare la somma e l’atto era divenuto definitivo.
Tuttavia, in un secondo momento, quest’ultimo veniva a conoscenza che il calcolo del contributo era stato compiuto in modo erroneo, de- terminando un ammontare più elevato di quanto effettivamente dovuto. Ritenendo l’atto illegittimo, il privato presentava un ricorso per ve- dere accertata la responsabilità dell’amministrazione conseguente alla violazione dei doveri d’ufficio.
In quell’occasione, la Corte ha sottolineato che se la responsabilità di cui al § 839 BGB consiste nella violazione dei doveri inerenti alla funzione manifestatasi nell’emanazione di un atto amministrativo ille- gittimo ed erroneo, i tribunali civili possono pronunciarsi sull’illegitti- mità del provvedimento senza essere influenzati dalla natura definitiva dell’atto e dalla validità giuridico-formale dei suoi effetti.
mutata a favore dell’amministrato o si individuino nuovi mezzi di prova che avrebbero dovuto condurre ad una decisione più favorevole nei confronti di quest’ultimo.
57 Sul punto, G. B
EAUCAMP, Überprüfung bestandskräftiger Verwaltungsakte durch
die Zivilgerichte, in D.V.Bl., 2004, 352 ss.
Il potere del giudice di procedere con l’accertamento dell’illegittimi- tà in via incidentale sussiste anche quando il danneggiato abbia omesso di richiedere in via pregiudiziale l’annullamento del provvedimento al giudice amministrativo.
Per la Corte, infatti, le due procedure hanno oggetti diversi.
Il fine dell’azione risarcitoria non è quello di mettere in discussione gli effetti del provvedimento amministrativo, ma di stabilire se ci sia stata una lesione illecita dell’interesse privato quale conseguenza della violazione dei doveri inerenti alla funzione.
Questo controllo deve ritenersi possibile anche se, nel frattempo, la validità degli effetti dell’atto è divenuta incontestabile59.
Tuttavia, a ben guardare, le conclusioni della Corte nel caso di spe- cie sembrano essere influenzate da un elemento non trascurabile.
L’omessa impugnazione dell’atto a efficacia istantanea è stata con- siderata scusabile in quanto il privato non aveva a disposizioni i mezzi e gli strumenti adeguati per apprezzare tempestivamente l’errore com- piuto dall’amministrazione nell’elaborazione del calcolo. A questo pro- posito, appare suggestiva l’affermazione contenuta nella sentenza per cui non si può colpevolizzare il danneggiato per non essere stato «più intelligente del funzionario»60.
Si ritorna quindi ad applicare il principio di diligenza e buona fede oggettiva che è alla base del rapporto tra i rimedi.
59 Così anche BGHZ 127, 223, 13 ottobre 1994. 60 Punto 25 della motivazione.
CAPITOLO IV