Capitolo II – Riconoscimento della procedura di insolvenza

Tale capitolo riguarda il terzo corollario su cui si basa l’intero impianto normativo comunitario in tema di insolvenza ossia il riconoscimento automatico delle decisioni riguardanti lo svolgimento di una procedura concorsuale aperta in uno Stato membro.

207 _{Il terzo dunque deve provare la sussistenza di un collegamento idoneo a rendere applicabile, secondo}

le norme di conflitto del giudice adito, la legge di uno Stato membro differente da quello di apertura ed il suo contenuto.

208 _{Sul punto si veda De Cesari P., op. cit., pag. 303 e ss.}

209 _{Vincre S., in Il regolamento CE sulle procedure di insolvenza e diritto italiano, in Riv. Dir. Proc., 2004,}

pag. 217 nota 8, evidenzia come negli art. 6 e 14, in particolare, ma anche in altre manca la specificazione dell’operatività del collegamento con una specifica normativa, sia essa comunitaria o extracomunitaria, andando a creare un dibattito circa la portata della norma, taluni parlano di portata “universale” altri di mera svista del legislatore. Questo discorso potrebbe dunque essere ampliato alla maggior parte delle norme del Regolamento che, attraverso una dicitura ambigua, rendono davvero labile il confine tra quello che effettivamente il legislatore ha voluto imporre e quanto invece sia frutto di una mera svista o ancora reso necessario da ragioni di politica comunitaria.

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Il legislatore però compie un’importante distinzione tra le decisioni che possono essere oggetto di riconoscimento automatico, prevedendo delle conseguenze diverse a seconda del tipo di decisione che il giudice di uno Stato membro pone in essere.

Prima di tutto tratta della decisione di apertura di una procedura principale o secondaria, questa se presa da un giudice competente ai sensi dell’articolo 3 è riconosciuta210 _{in modo automatico in tutti gli altri Stati membri senza alcuna}

ulteriore formalità, lo è anche in tutti gli ordinamenti che ostano l’assoggettamento di un soggetto ad una procedura di insolvenza211_{. Dalla}

lettura di questo articolo, alla luce anche di quanto dichiarato al considerando n. 22) è chiaro come, anche se non espressamente previsto, tale automaticità valga anche per l’efficacia esecutiva di tali decisioni, non poteva essere altrimenti visto il principio di fiducia reciproca sul quale si basa l’intero impianto. Il successivo art. 17 prevede che gli effetti derivanti dal riconoscimento e dall’esecuzione automatica del provvedimento di apertura di una procedura principale ai sensi della Lex Concursus sono estesi in tutti gli Stati membri salvo quanto espressamente disposto dal Regolamento stesso e fintanto che, in detti altri Stati, venga aperta una procedura secondaria. Per quanto riguarda la decisione di apertura di una procedura secondaria evidentemente (essendo per sua natura una procedura territoriale) questa non potrà produrre effetti negli altri Stati membri ma, coerentemente, con quanto previsto per l’apertura della procedura principale, tali effetti non potranno essere contestati dagli Stati212_.

Unico limite posto al principio del riconoscimento automatico della decisione è quella dell’ordine pubblico come sancito dall’articolo 26. Gli effetti oggetto di tale disposizione sono quelli espressamente previsti dai singoli ordinamenti interni e che vanno a disciplinare la singola procedura, si tratta quindi di tutte quelle conseguenza che subisce il debitore ma anche il ceto creditorio e

210 _{Questo in particolare significa che nello Stato membro, diverso da quello in cui la decisione è stata}

pronunciata, non è necessario alcuna decisione giudiziaria volta a consentire a chiunque ne sia interessato ad avvalersene.

211 _{La qualità di non commerciante o la qualità di piccolo imprenditore non sono causa di irriconoscibilità}

della decisione che apre una procedura concorsuale in capo a tali soggetto in uno Stato membro diverso da quello in cui essi risiedono.

212 _{Il testo dell’art. 17 c. 2 seconda parte definisce quello che ad una prima lettura potrebbe sembrare un}

limite in realtà comporta un’estensione dell’efficacia di una procedura secondaria, tale ambiguità è a causa, anche questa volta, del linguaggio utilizzato dal legislatore: “Qualsiasi limitazione dei diritti dei

creditori, in particolare una dilazione di pagamento o la remissione di un debito risultante da tale procedura, può essere fatta valere per i beni situati nel territorio di un altro Stato membro soltanto nei confronti dei creditori che vi hanno acconsentito.”. Pertanto, posto che la procedura estende per sua

natura i propri effetti nel solo ambito territoriale, sembra che tale disposizione estenda tali effetti ad altri Stati membri qualora ci sia il consenso dei creditori.

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specularmente l’assunzioni dei poteri gestionali da parte del curatore, oltre ovviamente a tutti agli effetti prodotti sui contratti pendenti alla data di apertura e sugli atti pregiudizievoli ai creditori. Il legislatore comunitario sul punto fornisce una serie di disposizioni comuni, riguardanti in particolare i poteri esercitabili dal curatore nel territorio di tutta la Comunità. Come di consueto la lettera dell’articolo 18 (disciplinante per l’appunto i poteri del curatore) non è chiarissima213 _{ma l’interpretazione generalmente accettata}

dalla dottrina214 _{è quella secondo cui la legge dello Stato di apertura determina}

l’esistenza dei poteri del curatore mentre la legge dello Stato che ha riconosciuto la decisione determina le modalità con le quali tali poteri possono essere esercitati. Altre disposizioni comuni riguardano le forme di pubblicità215

attuabili dal curatore per informare dell’apertura della procedura (artt. da 21 a 23) ma anche disposizioni riguardanti la ripetizione dei pagamenti ottenuti dai creditori dopo l’apertura della procedura nonché la liberazione del soggetto, che non informato, adempie la propria obbligazione in capo al debitore. Con le disposizioni degli articoli 20 e 24 quindi il legislatore ha voluto assicurare la parità di trattamento dei creditori, essendo queste le disposizioni ritenute irrinunciabili per il raggiungimento di tale obiettivo devono essere assicurate in ogni Stato indipendentemente dalla legislazione interna.

Diverso invece è il disposto relativo alle altre decisioni che intervengono nel corso dello svolgimento di una procedura. L’art. 25 prevede infatti che per le decisioni riguardanti lo svolgimento e la chiusura della procedura nonché tutte quelle che derivano direttamente dalla stessa e che le sono strettamente connesse216_{, sono riconosciute in maniera automatica in tutti gli Stati membri}

ma, a differenza delle decisioni di apertura, la loro esecuzione non lo è. Per queste è richiesto un procedimento di delibazione ai sensi degli articoli da 31 a 51 (eccezione per l’art. 34 c.2) della Convenzione di Bruxelles, oggi quindi del Regolamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2012, riguardante la competenza e l’esecuzione delle decisioni in

213 _{Il comma incriminato di poca chiarezza è il 3 e così enuncia: 3. “Nell’esercizio dei propri poteri, il}

curatore deve rispettare la legge dello Stato membro nel cui territorio intende agire e in particolare le modalità di liquidazione dei beni. Tali poteri non possono includere l’impiego di mezzi coercitivi, il diritto di decidere su una controversia o una lite.”

214 _{Vedasi De Cesari P, op. cit., pag. 291.}

215 _{La pubblicità di apertura di una procedura dovrà evidentemente rifarsi a quanto disposto all’interno}

di ogni singolo Stato su richiesta del curatore ovvero qualora questo sia obbligatoriamente previsto.

216 _{Non è richiesto, perché siano assoggettate a tale disposto, che siano pronunciate dal medesimo}

giudice che ha provveduto ad emanare le decisioni d apertura, svolgimento e di chiusura della procedura. L’emanazione può derivare da qualsiasi giudice, il collegamento alla procedura deve riguardare esclusivamente l’oggetto della decisione.

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materia civile e commerciale217_{, quanto qui disposto è particolarmente}

interessante soprattutto per quel che concerne le decisioni riguardanti provvedimenti conservativi. In ciascuno Stato possono esser fatti valere provvedimenti a tutela del patrimonio del debitore previsti da altri ordinamenti anche nel caso risultino essere dissimili od anche attuabili con modalità diverse rispetto a quelli nazionali218_{. Per tutte le altre decisioni si applicherà la norma}

generale sia per quanto riguarda il riconoscimento sia per quanto riguarda l’esecuzione. Gli Stati membri però non sono obbligati a riconoscere e rendere esecutive tutte queste decisioni ogni qual volta ponga in essere una limitazione della libertà personale o del segreto postale, ossia palesemente contrari all’ordine pubblico come sancito anche dall’art. 26.

Le limitazioni poste al riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni concorsuali sono evidentemente poste al minimo, il riferimento alla contrarietà all’ordine pubblico è da considerare nella sua più stretta accezione del termine proprio, deve riguardare esclusivamente le violazioni ai principi del giusto processo nonché tutte quelle di diritti fondamentali quali le libertà personali. Sono quindi da escludere qualsiasi eccezione fondate sulla violazione dei disposti in merito ai presupposti soggettivi per l’assoggettabilità ad una procedura, quale ad esempio la qualità di imprenditore civile o del piccolo imprenditore.