Una nuova definizione di COMI

La seconda novità apportato dal nuovo testo normativo consiste in una revisione della normativa che stabilisce la competenza giurisdizionale, questo attraverso la statuizione di una definizione europea autonoma di COMI, una nuova disposizione in tema di presunzione ma soprattutto imponendo l’obbligo, per il giudice adito, di verificare la propria competenza d’ufficio. Il legislatore comunitario ha cercato di dare una risposta significativa soprattutto in tema di Forum shopping pretestuoso e fraudolento233, obiettivo fortemente sentito anche in occasione della redazione della prima versione ma che poi non si è tradotto in una norma effettivamente capace di contrastare tali trasferimenti elusivi. Il legislatore si è dimostrato particolarmente attento al tema, posto che la statuizione di una tale norma richiede un attento bilanciamento tra interessi contrapposti, si tratta infatti di individuare il labile confine tra quella che è un diritto inviolabile e quello che è una frode, confine questo che sembra essersi ancor più assottigliato a causa di un impianto normativo troppo generalizzante e superficiale che lascia al giudice la libertà/onere di interpretare l’intero impianto. Proprio da questo punto si è partiti per cercare di trovare una soluzione più convincente, ovvero dall’analisi del concreto realizzo di tali comportamenti, delle prassi poste in essere, degli stratagemmi e delle lacune normative sfruttate ed per contro, un’attenta indagine della prassi giurisprudenziale affermatasi tanto a livello comunitario che nazionale. Si è dunque assistito ad una sorta di legittimazione di quello che la giurisprudenza ha assunto come regola tacita nell’affrontare situazioni di crisi transfrontaliera. Come spesso accade però, pur avendo i migliori propositi, i risultati tardano ad arrivare e anche la soluzione qui proposta sembra non convincere completamente.

Il nuovo art. 3 contiene, come anticipato, una nozione autonoma di COMI non articolata e che richiama gli elementi già indicati come essenziali per la

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individuazione del centro degli interessi principali contenuti nel considerando n. 13 del precedente disposto. Secondo il nuovo articolato dunque deve essere inteso come “il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in

modo abituale e riconoscibile ai terzi”. La definizione continua, quindi, a basarsi

sui criteri della riconoscibilità e dell’abitualità della gestione da parte dei terzi, i quali, facilitati anche dalle nuove disposizioni in tema di pubblicità, devono essere in grado di individuare inequivocabilmente il foro competente ad aprire una procedura principale. Già a questo punto è possibile notare un punto debole della soluzione, una definizione del genere senza gli opportuni chiarimenti circa la sua corretta interpretazione234 _{non risolve i problemi del}

passato: non si capisce ad esempio se sia sufficiente un’attività meramente interna o se invece è necessaria un’attività diretta sul mercato e quindi esterna. L’articolo prosegue riprendendo la presunzione già prevista ma andando a colmare quel vuoto lasciato dalla completa omissione di un cd. periodo sospetto legale. Ad oggi quindi la presunzione di coincidenza tra COMI e sede legale sussiste solo se il trasferimento della sede legale è intercorso nei tre mesi precedenti la domanda di apertura di una procedura d’insolvenza. Viene introdotta la medesima presunzione sia per le persone fisiche esercenti un’attività imprenditoriale o professionale indipendente sia per i consumatori. Per i primi sussiste una presunzione di coincidenza tra COMI e sede principale di attività, purché il trasferimento della sede sia intercorso nei tre mese antecedenti l’istanza di apertura di una procedura, mentre per i secondi si presume coincidenza tra COMI e residenza abituale, questa volta però il periodo sospetto è esteso a sei mesi. L’articolo null’altro aggiunge ma il considerando n. 30, fornisce utili indicazioni in merito ai criteri da seguire al fine di fornire una prova contraria. Sul punto è importante sottolineare che, pur in assenza di un esplicito richiamo, il considerando è redatto sulla scorta di quanto sancito dalla Corte di Giustizia Europea in occasione del caso Interdill, fa un espresso richiamo ai criteri enunciati proprio in quella sentenza per il superamento della presunzione. Nel caso di una società dunque “tale presunzione dovrebbe poter essere respinta se l'amministrazione centrale della società è situata in uno Stato membro diverso da quello della sede legale e una valutazione globale di tutti gli elementi rilevanti consente di stabilire che, in maniera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di controllo della società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi, sono situati in tale altro Stato membro.”

234 _{Il considerando 28 riprende negli stessi termini quanto disposto nell’articolo senza dare quindi alcuna}

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Lo stesso fornisce anche alcuni esempi di superamento di tale presunzione qualora il soggetto sia una persone fisica che non esercita un'attività imprenditoriale o professionale indipendente:

• la maggior parte dei beni del debitore è situata fuori dallo Stato membro di residenza abituale del debitore,

• se può essere stabilito che il principale motivo dello spostamento era aprire una procedura d'insolvenza nell'ambito della nuova competenza giurisdizionale e se l'apertura di tale procedura comprometterebbe gravemente gli interessi dei creditori i cui rapporti con il debitore avevano avuto luogo prima dello spostamento.

Passiamo ora al criterio di competenza per l’apertura di una procedura secondaria, sul punto non sono state apportate modifiche rilevanti in quanto il testo dell’articolo 3 è rimasto del tutto invariato, quel che risulta essere modificata è la definizione contenuta nell’art. 2 n. 10), per “dipendenza deve

intendersi qualsiasi luogo di operazioni in cui un debitore esercita o ha esercitato nel periodo di tre mesi anteriori alla richiesta di apertura della procedura principale d'insolvenza, in maniera non transitoria, un'attività economica con mezzi umani e con beni”. È evidente come anche in questo caso il legislatore

abbia voluto colmare il vuoto interpretativo lasciato dal precedente disposto, tra le altre infatti quel che aveva nella pratica comportato maggiori problemi era la quantificazione del carattere non transitorio dell’attività. Sicuramente la delimitazione ad un lasso temporale ben specifico porterà maggiore certezza nell’applicazione anche se problemi ermeneutici continueranno a sussistere posto che ulteriori criteri e/o interpretazioni non sono fornite nei considerando. Di seguito sono inseriti una serie di articoli volti a garantire la certezza del diritto in tema di giurisdizione, in particolare il nuovo articolo 4 prevede per il giudice adito ad aprire una procedura d’insolvenza di verificare d’ufficio la propria competenza ai sensi dell’art. 3, ma non solo secondo il considerando 32 il giudice viene investito anche del potere di esigere dal debitore “ulteriori prove a

sostegno delle sue asserzioni e, se consentito dalla legge applicabile alla procedura d'insolvenza, dare ai creditori del debitore l'opportunità di esprimersi sulla questione della competenza”. Di tale indagine deve fare espresso

riferimento indicando i motivi a sostegno della sua competenza in occasione della decisione di apertura e di conseguenza specificando di quale tipologia si tratti: principale, secondaria o territoriale. L’articolo non finisce qui, al secondo

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comma infatti prevede che, in assenza della decisione del giudice, a tale compito di verifica possa surrogarsi l’amministratore della procedura.