LA DISCIPLINA
Sommario: 2.1. La tutela dei terzi – 2.1.1. I rischi che corrono i creditori sociali.- 2.1.2. L’operatività delle regole in caso di crisi della società.- 2.1.3. Rapporti con i rimedi di diritto comune.- 2.2. I crediti del socio unico nei confronti della società.- 2.3. Il conflitto di interessi nei contratti tra società e unico socio.- 2.3.1. Il conflitto di interessi.- 2.3.2. Individuazione degli interessi in conflitto: cosa si intende per interesse sociale e quali sono i soggetti tutelati.- 2.3.3. L’applicabilità delle norme sul conflitto di interessi nella società unipersonale.- 2.3.4. Il contratto con se stesso.- 2.3.5. Il contratto con il socio unico di s.r.l.
2.1 La tutela dei terzi.
2.1.1 I rischi che corrono i creditori sociali.
È noto come tutti i soggetti che instaurano rapporti economici con una società sono esposti a rischi, giacché nell’esercizio dell’attività economica prescelta è in primis la società ad essere sottoposta ai pericoli connessi all’incertezza dei suoi risultati, che si ripercuotono su chi vanti delle pretese nei confronti del patrimonio sociale.
Tuttavia, quando la società è costituita da un unico socio l’integrità patrimoniale è sottoposta a rischi ulteriori, poiché il patrimonio sociale potrebbe venire compromesso a favore di quello personale del socio unico. Questi potrebbe utilizzare la società come uno strumento a sua disposizione, per soddisfare interessi personali: mancando altri soci, mancano interessi contrastanti e viene dunque meno quella forma di
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tutela indiretta per i creditori sociali che si sostanzia nella possibilità di azioni dei soci di minoranza, volte ad ostacolare dall’interno comportamenti abusivi, con il fine di tutelare i propri interessi. 80
Dunque, i creditori sociali sono sottoposti al rischio di rimanere insoddisfatti a causa di una riduzione patrimoniale imputabile ad operazioni compiute dal socio unico per realizzare un suo interesse personale.
Le operazioni in esame, idonee ad intaccare la solidità patrimoniale, possono essere ricondotte a due tipologie diverse: a) l’assunzione di obbligazioni da parte della società nei confronti del socio ovvero nei confronti di terzi a garanzia del socio medesimo (ed in questo caso il danno per i creditori sociali si sostanzia nel concorso di ulteriori soggetti che vantano pretese sullo stesso patrimonio, che comporta la riduzione delle possibilità di soddisfazione); b) il trasferimento attuale di ricchezza dal patrimonio sociale al patrimonio individuale del socio stesso (che produce una lesione agli interessi dei creditori in termini di diretta riduzione della garanzia patrimoniale).
Nonostante i rischi connessi a questo tipo di operazioni, il legislatore ha predisposto una soluzione da cui è possibile dedurre che tali rapporti sono considerati come uno strumento
80 C. Angelici, Società unipersonale: l’esperienza comparatistica,
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irrinunciabile per il funzionamento della società unipersonale.
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Motivo per il quale se è vero, da una parte, che risulta necessario tutelare la posizione dei creditori rispetto a potenziali lesioni dei loro interessi, dall’altra, tale forma di tutela non può sostanziarsi in un divieto assoluto che impedisca al socio unico di instaurare rapporti esterni con la società, poiché si tratterebbe di una soluzione probabilmente idonea a realizzare lo scopo prefissato, ma contestualmente adatta a compromettere il normale andamento e gli interessi della società. Dunque, nel complesso, si tratterebbe di una soluzione contrastante con il principio del minimo mezzo, in base al quale per raggiungere un determinato risultato occorre arrecare il minor pregiudizio possibile.
Non è possibile individuare ab origine contratti che siano dannosi per la società, per i creditori nonché per eventuali futuri soci.
Per questo motivo, il legislatore ha optato per soluzioni che consentano al socio unico di gestire senza vincoli la propria società e di poter intrattenere tutti i rapporti necessari con essa, ma dall’altra parte consentano poi ai terzi di avere una tutela contro i possibili utilizzi abusivi di questi strumenti. La disciplina della società con un solo socio nella sua fase operativa si concentra sugli obblighi predisposti a tutela
81 I. Capelli, I contratti tra società e socio unico nella società a
responsabilità limitata unipersonale, Università degli studi dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, Varese,
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dell’esigenza di trasparenza 82, strutturati in modo tale che l’assenza di soggetti che all’interno della società possano ostacolare i comportamenti abusivi di uno di essi venga colmata fornendo quante più informazioni possibili verso l’esterno, a tutela dei terzi che vengono così messi in condizione di conoscere in primis la situazione di unipersonalità e l’identità dell’unico socio.83
Il legislatore impone, infatti, di dare pubblicità della situazione di unipersonalità (ovvero della ricostituita pluripersonalità) e dell’identità del socio unico, prevedendo un obbligo in capo agli amministratori e contestualmente un onere in capo al socio stesso. Qualora gli amministratori non adempiano, il socio unico ha l’onere di provvedervi in via autonoma, giacché altrimenti incorrerebbe nella particolare sanzione che il legislatore ha predisposto per la violazione di talune prescrizioni in tema di società unipersonale: la responsabilità illimitata del socio per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui la violazione stessa si è protratta.84
82 I. Capelli, Le società con un solo socio, Università degli studi
dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, CEDAM,
2012 pag. 114
83 Conoscere l’identità di chi sia titolare dell’intero pacchetto azionario
ovvero dell’intera partecipazione potrebbe essere utile ai terzi per valutare se concedere credito alla società ovvero per monitorare i rapporti diversi da quelli imputabili allo status di socio che intercorrano tra questi e la società stessa.
84 In particolare le norme di riferimento sono l’art. 2325, comma 2 c.c.
per la s.p.a. e l’art. 2462 c.c. per la s.r.l. che collegano la sanzione della responsabilità illimitata alla violazione rispettivamente degli artt. 2342 e 2464 c.c. in tema di conferimenti e degli artt. 2362 e 2470 c.c. in materia di pubblicità.
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In controtendenza rispetto all’evoluzione che ha subito la società unipersonale, dunque, riemerge un’ipotesi di responsabilità illimitata del socio unico, che però in questo caso è prescritta solo a titolo “sanzionatorio” e non come regime ordinario della società unipersonale 85: c’è quindi una differenza fondamentale rispetto alla situazione precedente in cui la responsabilità illimitata del socio unico era un elemento strutturale delle società unipersonali ed anche rispetto a quella visione per cui la responsabilità limitata era considerata alla stregua di un beneficio, un’eccezione rispetto alla responsabilità patrimoniale personale del socio, e le regole in esame venivano definite come i “biglietti d’ingresso” per accedervi.86
Ad oggi, infatti, la società unipersonale ha raggiunto il pieno riconoscimento come ente che può fare a meno della pluralità dei soci, senza che ciò debba trovare un correttivo nella responsabilità patrimoniale dell’unico socio. Le ipotesi in cui il socio unico venga chiamato a rispondere personalmente per le obbligazioni sociali non sono più considerate alla stregua di un contrappeso per l’utilizzo di uno strumento tipicamente
85 Dalla natura sanzionatoria della responsabilità illimitata deriva il
divieto di estensione analogica ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste dal legislatore ai sensi dell’art. 14 disp. prel. cod. civ.
86 M. S. Spolidoro, La legge sulla s.r.l. unipersonale, Società, 1993 pag.
97. In questa visione dunque quello della responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali sarebbe il regime ordinario, cui si sostituisce la responsabilità limitata nel solo caso in cui vengano rispettate le prescrizioni imposte dal legislatore.
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pluripersonale da parte di un unico soggetto, ma esclusivamente come una sanzione.
La conseguenza è, dunque, che, salvo violazione delle regole preposte al buon funzionamento di tale strumento, l’unico socio gode sempre del regime ordinario di limitazione della responsabilità.
Questa sanzione ha, senza dubbio, una portata fortemente afflittiva per il socio unico, ma contestualmente fornisce una maggiore tutela per i terzi lesi nel loro “diritto alla trasparenza”, giacché questi potranno soddisfare le proprie pretese 87 su due patrimoni, quello sociale e quello del socio unico, che risponde comunque per un debito altrui. 88
Tali adempimenti sono dunque il frutto della necessità di tutelare i terzi che entrano in contatto con una società costituita da un solo socio, giacché conoscere la situazione di unipersonalità consente loro di ponderare, sulla base degli interessi e dei rischi in gioco, se instaurare rapporti economici con quella società o meno, tenendo conto della maggiore pericolosità che le viene associata e che concerne anche le operazioni che il socio può compiere con se stesso esercitando un potere incondizionato.
87 Purché le stesse si fondino su un titolo sorto nel momento in cui la
violazione di queste prescrizioni è stata integrata: la responsabilità del socio unico non può infatti essere fatta valere per le obbligazioni sorte in un periodo diverso, a testimonianza della portata esclusivamente sanzionatoria di questo regime.
88 Fermo restando che il patrimonio personale del socio unico può essere
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Altra norma frutto dell’esigenza di trasparenza è l’art. 2250, comma 4 c.c. che impone che negli atti e nella corrispondenza della società sia indicato se questa ha un unico socio, ma non l’identità dello stesso, anche se in questo caso alla violazione non è associata la sanzione della responsabilità illimitata. Dunque, tali norme possono essere ricondotte nell’insieme di regole predisposte dal legislatore per la tutela dei terzi tramite l’imposizione di obblighi di trasparenza alle società con un solo socio. In tale categoria rientrano anche quelle introdotte per la disciplina dei contratti e delle operazioni che vedano il socio unico come controparte.
Se comune è la ratio di questo complesso di norme, coincidente dunque con la tutela dei terzi, differenze sono però ravvisabili nella disciplina.
L’atto costitutivo, gli atti e la corrispondenza della società sono conoscibili dai terzi, che sono invece impossibilitati ad accedere al documento che formalizza il contratto tra socio unico e società.
Il legislatore si è solo assicurato che del rapporto tra società e socio “ resti comunque traccia” 89, suscitando qualche perplessità in relazione all’effettiva tutela che la norma garantisce ai creditori sociali. Questi non vengono informati durante la vita della società della possibilità che siano pendenti rapporti tra la stessa e il suo socio unico, ovvero che
89 S. Patriarca, I contratti tra socio unico e società, I Contratti , 1995
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altri rapporti di questo tipo si siano perfezionati in passato 90, con la conseguenza che i creditori sociali si potrebbero vedere opporre contratti di cui non potevano conoscere l'esistenza. 91 Questa circostanza ha portato taluno a concludere che la previsione di tale forma ad regularitatem non sia posta a tutela dei creditori sociali, ma diretta in via più generale ad evitare comportamenti irregolari in una situazione, quale quella di unipersonalità, in cui è maggiormente probabile una condotta in conflitto di interessi.92
Dall’analisi delle regole che il legislatore ha prescritto per tutelare i creditori sociali rispetto ai patti tra socio unico e società emerge che le stesse si atteggiano non già come veri e propri strumenti di tutela quanto come degli indicatori della potenziale pericolosità di queste operazioni. 93 94
90 A differenza di quanto avviene ad esempio in Germania dove qualora
sussista la possibilità che il socio unico amministratore instauri rapporti negoziali con la società questa possibilità deve essere espressamente menzionata dallo statuto, e quindi resa nota ai terzi.
91 Come immagina C. Ibba ne La società a responsabilità limitata con
un solo socio (commento al d.lgs. 3 marzo 1993 n. 88) a pag. 111 tale
situazione potrebbe essere superata qualora fosse istituito un registro apposito tenuto dalla società ma consultabile dai terzi.
92 D. Restuccia, S.r.l. unipersonale: problemi risolti e questioni ancora
aperte, Riv. Not., 2011, pag. 1343
93 I. Capelli, Le società con un solo socio, Università degli studi
dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, CEDAM,
2012 pag. 225
94 Come rilevava G. Iudica, I contratti con il socio unico- il commento,
I Contratti, 1993 pag. 481, nonostante la disciplina dei contratti tra socio
unico e società (dettata dall’abrogato art. 2490 bis c.c., norma in vigore al momento del commento dell’autore) non tutelasse appieno i creditori sociali , in via generale è tuttavia innegabile che l’imposizione della forma scritta di tali rapporti abbia comportato miglioramenti notevoli in termini di tutela accordata ai soggetti che entrano in contatto con una società costituita da un unico socio. Il rischio di abusi in questo campo
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2.1.2 L’operatività delle regole in caso di crisi della società.
Le prescrizioni formali dettate per tali operazioni acquisiscono un’effettiva utilità per i creditori sociali quando deve essere risolto un conflitto tra questi e l’unico socio che avanzi pretese sul patrimonio sociale in qualità di terzo. La regola che impone la documentazione assume particolare rilevanza in caso di crisi della società che determini il fallimento dell’impresa 95 ovvero anche di instaurazione
dell’azione esecutiva da parte di uno o più creditori.
risultava più intenso quando, non essendo istituzionalizzata la società unipersonale, nella prassi venivano costituite società di comodo con l’obiettivo di mascherare la qualità di imprenditore individuale. Mentre, allo stato attuale, qualora la simulazione della situazione di unipersonalità venisse rilevata, il socio sostanzialmente unico si troverebbe a rispondere illimitatamente per le obbligazioni sociali sorte fino a quel momento non avendo adempiuto agli obblighi di pubblicità.
95 Il socio unico non è sottoposto a fallimento qualora fallisca la società,
anche nel caso in cui abbia violato gli obblighi di pubblicità e di conferimenti che il legislatore sanziona con la responsabilità illimitata. Il socio è chiamato a rispondere esclusivamente delle obbligazioni sorte nel periodo in cui la violazione si è protratta. L’art. 147 L. Fall. sancisce la regola dell’estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili ma non trova applicazione in questo caso e si applica solo a quelle società che siano stabilmente costituite da soci a responsabilità illimitata com’è testimoniato dal dato testuale in base al quale l’estensione automatica del fallimento è prodotta da “La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del Codice Civile”, quindi società in nome collettivo, società in accomandita semplice e società in accomandita per azioni. “La norma non è estensibile ai soci occasionalmente responsabili delle obbligazioni contratte per accadimenti specifici e storicamente delimitabili” Cassazione civile, sez. I, 14/04/2010, n. 8964.
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In caso di fallimento, per rendere opponibili ai creditori gli atti compiuti tra il socio unico e la società gli stessi devono risultare da iscrizione nel libro degli amministratori ovvero da atto scritto avente data certa anteriore rispetto alla dichiarazione di fallimento, ai sensi di quanto prescritto dall’art. 45 l. fall.96 con il quale il legislatore ha stabilito che un atto dispositivo del fallito compiuto prima del fallimento sia comunque inefficace verso i creditori se non sono state tempestivamente eseguite le relative formalità. 97
Questo comporta che se vi fosse stato un trasferimento di ricchezza a favore del socio unico non risultante da un atto formalizzato secondo quanto prescritto dagli artt. 2362 ult. comma e 2478 ult. comma c.c. prima della dichiarazione di fallimento, il curatore dovrebbe considerare facenti parte del patrimonio sociale beni e crediti che in funzione dei rapporti negoziali non formalizzati dovrebbero invece considerarsi estranei e facenti parte della sfera patrimoniale personale del socio unico, e inopponibili tutte le obbligazioni assunte (sempre senza rispettare le relative formalità prima della
96 “Le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se
compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento, sono senza effetto rispetto ai creditori.”
97 Che la disposizione sia orientata a tutelare i creditori sociali
specialmente in caso di crisi della società è confermato anche dalla Relazione ministeriale al d.lgs 6/2003 che espressamente prevede “si è così dettata una disposizione che potrà assumere particolare rilievo per la tutela dei creditori, come agevolmente si comprende considerandone la portata anche e soprattutto in sede di applicazione dell'art. 45 della legge fallimentare.”
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dichiarazione di fallimento) nei confronti del socio unico o a favore dello stesso.
Qualora, invece, uno o più creditori sociali instaurassero l’azione esecutiva nei confronti della società, la disciplina dei contratti con il socio unico si inserirebbe in un sistema più ampio, arricchendo la disciplina generale dettata in materia di pignoramento, nello specifico integrando quelle che sono le regole generali in tema di condizioni di efficacia degli atti dispositivi compiuti in pendenza di pignoramento, contenute nell’art. 2914 c.c. 98
Il combinato disposto della disciplina dei rapporti con il socio unico e di quella dettata in tema di pignoramento produce una deroga alla disciplina generale, limitata però solo a determinate categorie di atti. In primo luogo concerne esclusivamente quelli che comportano un attuale trasferimento di ricchezza e non l’assunzione di un’obbligazione da parte della società (sia essa nei confronti dello stesso socio ovvero di un terzo a garanzia del socio) e, secondariamente, soltanto a taluni di essi.
L’art. 2914 c.c. si occupa, infatti, di dettare diverse condizioni di opponibilità, differenziandole a seconda dell’oggetto dell’atto dispositivo. 99
98 I. Capelli, Le società con un solo socio, Università degli studi
dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, CEDAM,
2012 pag. 284
99 Non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei
creditori che intervengono nell'esecuzione, sebbene anteriori al pignoramento:
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Per quanto riguarda le ipotesi in cui il trasferimento di ricchezza si sostanzi nell’alienazione di un bene immobile ovvero nella cessione di un credito, il concorso con la disciplina speciale dei rapporti con il socio unico non determina alcuna deroga alle regole di diritto comune. Il trasferimento di un bene immobile, ovvero di un bene mobile registrato, avvenuto prima del pignoramento, è inopponibile al creditore pignoratizio qualora sia rispettata l’anteriorità della trascrizione del pignoramento rispetto alla trascrizione del negozio. Per quanto concerne la cessione dei crediti, invece, l’inopponibilità della stessa è determinata dall’ anteriorità del pignoramento rispetto alla notifica dell’accettazione al debitore ceduto. Si tratta, in entrambi i casi, di atti che richiedono comunque una data certa, richiesta anche per l’opponibilità dell’ alienazione di universalità di beni mobili, e che, anzi, assoggettano il negozio ad una disciplina più rigorosa rispetto a quella dettata per i rapporti con il socio unico. 100
1) le alienazioni di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri, che siano state trascritte successivamente al pignoramento; 2) le cessioni di crediti che siano state notificate al debitore ceduto o accettate dal medesimo successivamente al pignoramento;
3) le alienazioni di universalità di mobili che non abbiano data certa; 4) le alienazioni di beni mobili di cui non sia stato trasmesso il possesso anteriormente al pignoramento, salvo che risultino da atto avente data certa.
100 In questi casi, infatti, la mera menzione nel libro degli amministratori
non sarà sufficiente per opporre l’atto al creditore pignoratizio, ma sarà comunque necessario un adempimento ulteriore, quale ad esempio la trascrizione dell’atto di trasferimento di un immobile nei registri immobiliari.
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All’opposto, condizione perché il trasferimento di un bene mobile sia opponibile al creditore pignorante (e quindi gli renda impossibile aggredire lo stesso con l’azione esecutiva) è, secondo la disciplina ordinaria, che il trasferimento del possesso del bene sia avvenuto anteriormente rispetto al pignoramento stesso, ovvero che l’alienazione risulti da un atto avente data certa. Dunque, la disciplina generale consente al debitore esecutato di avvalersi di due alternative diverse per poter sottrarre il bene all’azione esecutiva, alternative che nel caso dei contratti con il socio unico non possono trovare applicazione.
Nel caso in cui debitore sia la società e l’avente causa dell’alienazione sia il socio unico il solo trasferimento del possesso non esonera il bene dall’azione esecutiva: per rendere opponibili ai creditori i contratti e le operazioni con il socio unico, infatti, gli artt. 2362 comma 5 e 2478 comma 3 impongono che gli stessi risultino dal libro degli amministratori o da un atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento, per cui dal combinato disposto delle norme in esame deriva che se il trasferimento materiale non è accompagnato da un atto scritto con data certa anteriore al pignoramento, ovvero dall’iscrizione nel libro degli amministratori, il creditore potrà rifarsi anche sul bene il cui