LA FATTISPECIE
Sommario: 3.1. L’ambito di applicazione: la nozione di operazione. – 3.1.1. In particolare: le operazioni a favore del socio unico. - 3.2. Gli adempimenti formali richiesti.- 3.2.1. La menzione nel libro degli amministratori. – 3.2.2. La data certa. - 3.3. Il caso dell’unipersonalità sopravvenuta. - 3.4. La società unipersonale e la disciplina della direzione e coordinamento.
3.1. L’ambito di applicazione: la nozione di operazione
Le norme che disciplinano i rapporti tra società unipersonale e socio unico, nei due contesti tipologici della s.p.a. e della s.r.l., hanno un contenuto perfettamente speculare, con la conseguenza, quindi, che la disciplina che trova applicazione è la medesima, così come coincidente è anche l’estensione delle due fattispecie.
Le norme in esame impongono limiti formali a due diverse categorie di atti, ovvero i contratti e le operazioni a favore del socio unico.
Il riferimento alle <<operazioni>> è una novità introdotta dal legislatore italiano, giacché la Dodicesima Direttiva CEE si era occupata di dettare delle regole che trovassero
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applicazione esclusivamente ai contratti stipulati tra la società ed il socio unico. 208
Fin dalla prima formulazione della disciplina 209, il legislatore italiano aveva invece percepito la necessità di ampliare l’ambito di applicazione delle regole prescritte oltre i limiti fissati dalla fonte comunitaria, con l’obiettivo di conferire alle previsioni in esame la maggior ampiezza e capacità precettiva possibile. 210
Nell’individuazione concreta della fattispecie, già ad una prima analisi, si può riscontrare come maggiori problemi sorgano nel momento in cui occorre tracciare i confini della nozione di operazione, giacché si tratta di un termine dotato di scarso rigore tecnico-giuridico, all’opposto di quanto accade per la definizione di contratto, fornita dall’art. 1321 c.c. in modo sufficientemente chiaro. 211
Taluni hanno avanzato un dubbio, riferibile ai contratti, riguardo la necessità di estendere o meno l’obbligo della forma scritta anche al contratto preliminare: l’art. 1351 c.c. impone, infatti, a pena di nullità, che il contratto preliminare sia redatto con la medesima forma richiesta per il definitivo. Tuttavia, a partire dall’intervento di riforma attuato nel 2003, è ormai accertato che la violazione della forma prescritta per
208 Utilizzando il termine “patti”.
209 Quella introdotta con il Decreto Legislativo 3 marzo 1993 n. 88,
attuativo della direttiva 89/667/CEE
210 G. Iudica, Contratti con il socio unico-il commento, I Contratti, 1993
pag. 481
211 “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o
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i contratti con il socio unico non ne provoca la nullità 212, non essendo prescritta ad substantiam, ma solo ai fini dell’opponibilità dell’atto ai creditori sociali.
Se queste sono le premesse, ne consegue che una sanzione di questo tipo non potrà essere associata al vizio di forma del preliminare, che è nullo qualora venga violata la forma prescritta ai fini della validità del contratto definitivo. 213 L’individuazione del corretto significato da associare al termine “operazioni” ha suscitato dubbi negli interpreti, chiamati a riempire di significato tecnico un’espressione che di per sé ne è priva e che si presta, conseguentemente, a letture diverse.
Ovviamente, non si tratta di una questione puramente descrittiva. Una corretta individuazione dell’oggetto è strumentale a comprendere quali siano gli atti che, se compiuti dalla società o dal socio, sono assoggettati al vincolo di forma ad regularitatem.
Scarsamente utile è risultata a tale proposito la Direttiva, dove si parla soltanto dei “patti” con il socio unico ed il termine operazioni è utilizzato come ripetitivo della prima nozione, laddove il legislatore comunitario permette di esentare dagli
212 Salvo il caso in cui l’invalidità derivi dalle regole di diritto comune
che impongano una forma ad substantiam.
213 S. Patriarca ne I contratti tra la s.r.l. e il suo unico socio,
Contratti,1995 pag. 437, il quale non esclude, tuttavia, che il contratto
preliminare possa rientrare comunque per altra via nell’ambito di applicazione della norma, stante la sua formulazione molto ampia.
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obblighi di forma quelli “correnti conclusi a condizioni normali.” 214
Quindi quella di affiancare ai contratti le operazioni a favore del socio unico è una scelta interna, argomentata dal legislatore in questi termini: “È sembrato, inoltre, opportuno fare riferimento, oltre che ai “contratti” tra società e socio (unico), di cui parla la direttiva, anche alle “operazioni” a favore del socio unico (…) per dare alla norma una fattispecie più ampia e, quindi, assicurare una disciplina più rigorosa e garantista della posizione dei terzi.” 215 Un dato certo è,
dunque, che lo scopo che ha mosso tale introduzione è stato quello di garantire tutele maggiori, ma nulla si dice quanto alla portata della nozione controversa.
Secondo una prima interpretazione, l’intento del legislatore sarebbe stato quello di ricomprendere in tale nozione rapporti contrattuali, ma che non avessero come parti stipulanti il socio unico e la società.
La situazione di riferimento è quella in cui, seppur il negozio non venga stipulato tra quei soggetti determinati, gli effetti dello stesso si ripercuotono a favore del socio. L’esempio tipico, al riguardo, è rappresentato dalla fideiussione che la società stipuli con un creditore del socio stesso 216: in questo caso è evidente, in primo luogo, che il socio unico, pur non essendo parte del contratto, ottiene benefici da tale operazione
214 Art. 5 comma 2 Direttiva 89/667/CEE
215 Art. 6 Relazione allo schema di decreto legislativo
216 C. Angelici, Società unipersonali: l’esperienza comparatistica,
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e, secondariamente, che si tratta di benefici che vanno a discapito dell’interesse all’integrità del patrimonio sociale. Se ci si limitasse ad imporre l’obbligo di documentazione ai soli contratti tra socio unico e società, un’operazione come questa, che ha lo stesso coefficiente di pericolosità per i terzi, potrebbe essere esonerata da qualunque vincolo di forma e, conseguentemente, violare le esigenze di trasparenza che atti di questo genere richiedono.
Gli effetti concreti di una scelta di questo tipo si andrebbero a ripercuotere su coloro i quali sono stati considerati destinatari primari delle garanzie associate a questo tipo di rapporti: i creditori sociali pignoranti si potrebbero vedere opposte queste operazioni, che provocano una lesione dei loro interessi, in termini di erosione della garanzia patrimoniale, speculare a quella prodotta dai contratti direttamente stipulati con il socio, se facesse difetto una previsione del tenore degli Artt. 2362 comma 5 e 2478 comma 3 c.c.
Gli eventuali futuri soci potrebbero trovare il patrimonio sociale compromesso da operazioni di questo tipo, senza che ve ne sia traccia nel libro degli amministratori o in un atto avente forma scritta. 217
Partendo da queste considerazioni, tuttavia, si può ampliare ulteriormente la visuale e dare alla fattispecie una portata
217 E, conseguentemente, in ragione dei risultati raggiunti quanto
all’applicabilità della disciplina del conflitto di interessi nella società unipersonale, senza poter fruire di tale emersione forzata per sottoporre a controllo le operazioni medesime, per verificare se presentino irregolarità in tal senso.
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ancora più vasta, per cui la scelta di affiancare le operazioni ai contratti potrebbe essere il frutto dell’intento del legislatore di fare riferimento ai rapporti extracontrattuali che possono instaurarsi tra società e socio unico, andando così a coprire ogni rapporto economico che possa legare il socio e la società
218: sarebbero perciò ricompresi nell’ambito di applicazione
di tali norme anche i rapporti nascenti da negozio unilaterale o da atto non negoziale, ovvero tutti i fatti giuridicamente rilevanti che si ripercuotono nella sfera patrimoniale della società e del socio, inclusi quelli che abbiano una qualificazione giuridica plurima o incerta. 219 Si può parlare in generale di “contatti” tra la società unipersonale e il socio unico.220
È dibattuto se la disciplina trovi applicazione a tutti i contatti tra tali soggetti o soltanto a quelli che prescindono dalla causa
societatis.
Parte della dottrina, infatti, ritiene che sia necessario effettuare una distinzione tra queste due diverse categorie,
218 C. Ibba, La società a responsabilità limitata con un solo socio
(Commento al d.lg. 3 marzo 1993 n. 88) nei "Quaderni di diritto
commerciale europeo" a cura di Angelici e Marasà, Giappichelli, Torino, 1995. pag. 100, che individua quale unico limite quello dell’espressione “a favore”.
219 Così F. Tassinari, La società a responsabilità limitata con unico
socio, in Giur. Comm., 1994 pag. 727 che quindi esclude quegli atti che
hanno una ripercussione solo indiretta sulla sfera patrimoniale di una delle parti, come gli atti a favore della società che si riflettono per questo motivo sulla fera patrimoniale del socio.
220 Espressione utilizzata da V. Di Cataldo, I contatti tra la società a
responsabilità limitata unipersonale e il socio unico: prime proposte interpretative, Giur. Comm.,1995 pag. 340 che riteneva limitativa la
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dovendosi sottoporre agli obblighi di documentazione esclusivamente quei rapporti in cui il socio è considerato come un soggetto esterno, perché la necessità di predisporre una disciplina specifica deriverebbe proprio dalla circostanza che quel contraente, pur presentandosi alla società alla stregua di un terzo indifferenziato, di fatto non lo è e può quindi abusare del proprio status all’interno dell’operazione. 221 All’opposto, altri ritengono che una distinzione di questo tipo non dovrebbe essere effettuata: qualunque rapporto tra il socio unico e la società deve essere sottoposto agli obblighi di documentazione, poiché nel testo normativo non esistono riferimenti ad una distinzione di questo tipo e, conseguentemente, l’intento del legislatore sarebbe quello di ricomprendere anche le operazioni che derivano dal diritto societario. 222
221 G. Scognamiglio ne La disciplina della s.r.l. unipersonale: profili
ricostruttivi, in Giur. Comm., 1994 pag. 259 afferma che i rapporti
rilevanti ai fini dell’applicazione di questa disposizione sono esclusivamente quelli che secondo il diritto tedesco sarebbero qualificati
individualrechtlich, perché caratterizzati dalla qualificazione del socio
come terzo contraente. Sulla stessa linea anche V. Di Cataldo, I contatti
tra la società a responsabilità limitata unipersonale e il socio unico: prime proposte interpretative, Giur. Comm., 1995 pag. 340 “La norma
si riferisce solo a contratti ed operazioni non societarie, la cui giustificazione causale è estranea al rapporto che lega il socio alla società.” ; Francesco di Tarsia di Belmonte, Le società a responsabilità
limitata con un solo socio, Riv. Notariato, 1996 pag. 803.
222 I. Capelli, Le società con un solo socio, Università degli studi
dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, CEDAM,
2012 pag. 270: “ la circostanza che veda il socio unico quale destinatario di operazioni a favore dello stesso in seguito ad un rapporto strettamente connesso con la causa societatis non comporta alcuna disapplicazione della norma che impone gli obblighi di documentazione.” L’autrice riporta a titolo esemplificativo di operazione a vantaggio del socio che
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Una menzione particolare meritano gli atti di adempimento, di incerta collocazione all’interno di tale fattispecie. Si tratta degli atti di esecuzione di atti dispositivi già conclusi in precedenza, e proprio tale circostanza è foriera di dubbi. Si può forse sostenere che, stante la volontà del legislatore di ricomprendere in questa fattispecie quante più ipotesi possibili di contatti tra il socio unico e la società, con lo scopo di incrementare la tutela garantita ai terzi, gli atti di adempimento non potrebbero essere esclusi dal suo ambito di applicazione. Anche la fase di esecuzione potrebbe infatti essere potenzialmente sede di abusi da parte del socio unico, ed è noto come l’obiettivo del legislatore sia quello di arginarli tutti. 223
In realtà, la dottrina prevalente esclude che anche gli atti di adempimento, quali ad esempio i pagamenti di obbligazioni in precedenza assunte, debbano risultare da atto scritto ai fini dell’opponibilità ai creditori sociali. In primo luogo, poiché,
abbia la sua fonte nel diritto societario la remunerazione del socio unico amministratore.
223 Tesi sostenuta da I. Capelli, Le società con un solo socio, Università
degli studi dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, CEDAM, 2012 pag. 272 la quale si concentra sulla connessione con la
scelta di non applicare la deroga per le operazioni normali concluse a condizioni correnti, ammessa dall’art. 5 della Direttiva, che sarebbe frutto della manifesta volontà del legislatore di non escludere dall’ambito di applicazione di tali regole nessun tipo di operazione; M. Mastrogiacomo, Le società unipersonali: problemi operativi, in Riv.
Dott. Comm., 1994 pag. 741, secondo cui le esigenze di tutela
dell’interesse sociale rimangono inalterate anche nella fase dell’esecuzione: “la certezza di un pagamento fatto a se stesso deve essere riscontrabile attraverso un atto scritto o una trascrizione sull’apposito libro.”
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trattandosi di atti esecutivi che fanno riferimento ad una pattuizione precedente, si fondano su un atto che sarà, quello sì, soggetto agli oneri di documentazione. 224
Seppur di dubbia interpretazione, in ogni caso occorre sottolineare che il termine <<operazioni>>, impiegato in tale ambito, non è in realtà del tutto nuovo nel contesto del diritto societario, come lo stesso legislatore ha rilevato nella Relazione allo schema di decreto legislativo n. 88 del 1993 sottolineando il nesso con l’art. 2391 c.c. 225
Sulla base del nesso esistente con la norma dedicata al conflitto di interessi (degli amministratori di s.p.a), taluni hanno dedotto che devono essere ricompresi nella fattispecie tutti gli atti che siano potenzialmente idonei a determinare un conflitto di interessi tra il socio unico e la società. 226
3.1.1. In particolare: le operazioni a favore del socio unico
Secondo l’opinione prevalente, dunque, la nozione di operazione ricomprende un gran numero di atti: gli oneri
224 Inoltre, è innegabile che andare a sottoporre anche questa categoria
di atti agli obblighi di documentazione comporta un aumento smisurato degli adempimenti formali richiesti e, conseguentemente, degli oneri gravanti sul socio unico.
225 “(…) riprendendo una terminologia già presente nel Codice civile (ed
in particolare nell’art. 2391 relativo proprio al conflitto di interessi degli amministratori”
226 I. Capelli, Le società con un solo socio, Università degli studi
dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, CEDAM,
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formali imposti al socio unico che abbia rapporti con la società aumentano di conseguenza.
Tuttavia, pur assumendosi l’interpretazione più ampia possibile di tale nozione, si incontra un limite di tipo testuale, giacché non tutte le operazioni intercorse tra la società e il socio sono sottoposte a tali regole: il denominatore comune è che deve trattarsi di operazioni a favore del socio. La ratio della scelta del legislatore di escludere dal campo di operatività della norma le operazioni che vadano a favore della società si comprende considerando che, in via generale, tutte le regole dettate in materia di contatti tra il socio unico e la società mirano ad evitare comportamenti abusivi del socio, che possano ledere altri interessi, quali quello dei creditori sociali o degli eventuali futuri soci: se l’operazione va a favore della società, viene meno il timore che il socio se ne possa essere abusivamente per avvantaggiato a discapito dell’interesse sociale.227228
227 Secondo V. Di Cataldo, I contratti tra la società a responsabilità
limitata unipersonale e il socio unico. Prime proposte interpretative, in Giur. Comm., 1995, pag. 345 l’applicazione della disciplina potrebbe
essere estesa anche alle operazioni a favore della società quando queste siano caratterizzate da un rapporto bilaterale, da un vincolo di tipo sinallagmatico, in ragione di un’analogia con i contratti. Lo stesso autore, tuttavia, dubita della reale necessità di sottoporre alla medesima regolamentazione le operazioni che avvantaggiano la società.
228 Non tutti gli autori condividono la scelta del legislatore di separare
queste due tipologie di operazioni, sottraendo dagli obblighi formali quelle che vadano a favore della società. G. Scognamiglio ne La
disciplina della s.r.l. unipersonale: profili ricostruttivi, in Giur. Comm.
N. 2/1994 pag. 259 ritiene che tale esclusione sia effettuata “senza una reale giustificazione.”
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L’obiettivo perseguito con tale disciplina è, dunque, quello di sottoporre al vincolo di forma qualunque titolo sulla base del quale il socio unico possa vantare un diritto “contro” la società, sia esso un contratto ovvero altra operazione che lo abbia avvantaggiato. 229
Anche la locuzione in esame, così come quella di <<operazioni>> che la precede, non è provvista di una definizione tecnica.
Il che ha generato dubbi interpretativi nella ricerca di un confine tra operazioni favorevoli.
L’espressione “a favore del socio” richiama la terminologia impiegata dal legislatore in un altro contesto, quello regolato dagli artt. 1411 e ss. c.c. che disciplinano il contratto a favore di terzo. 230
Si esclude, tuttavia, che possano utilizzarsi ai fini dell’individuazione dei confini della fattispecie in esame i risultati raggiunti dall’attività ermeneutica nell’ambito del contratto a favore di terzo, giacché in tale contesto l’espressione è riferita ad ipotesi caratterizzate dall’attribuzione al terzo di un beneficio non temperato da alcun obbligo, onere o altro peso a suo carico: in altri termini, nella figura ora richiamata, si producono in via esclusiva effetti vantaggiosi per il terzo. 231
229 M. S. Spolidoro, La legge sulla s.r.l. unipersonale, Società,1993 pag.
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230 Art. 1411 comma 1 c.c.: “ È valida la stipulazione a favore di un
terzo qualora lo stipulante vi abbia interesse.”
231 In ragione del principio di relatività degli effetti del contratto,
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Certamente, ai fini dell’applicabilità degli artt. 2362 comma 5 e 2478 comma 3 c.c. è necessario che gli effetti favorevoli dell’operazione ricadano nella sfera patrimoniale del socio unico. Ma alla norma viene data un’interpretazione più ampia, che impone di prendere in considerazione il complesso degli effetti prodotti dall’operazione. 232. Partendo da tale impostazione, si ammette la possibilità che l’operazione venga considerata favorevole per il socio anche quando, mediatamente, vengano prodotti effetti che ricadono in modo negativo nella sua sfera giuridica, avvantaggiando la società, purché tali effetti negativi siano compensati dal risultato complessivo dell’operazione: le finalità perseguite da tale disciplina consentono, dunque, di estendere la fattispecie fino a ricomprendere tutte le operazioni che possano dirsi lato
sensu favorevoli al socio. 233
Possono considerarsi, in conclusione, rientranti nella fattispecie operazioni quali la rinuncia da parte della società
dagli effetti di un contratto concluso da altri: la deroga alla regola secondo cui il contratto non produce effetti rispetto ai terzi si giustifica perché in capo al terzo si producono effetti esclusivamente favorevoli.
232 C. Ibba La società a responsabilità limitata con un solo socio
(Commento al d.lg. 3 marzo 1993 n. 88) nei "Quaderni di diritto
commerciale europeo" a cura di Angelici e Marasà, Giappichelli, Torino, 1995. pag. 101 secondo cui occorre dare alla norma un’interpretazione più ampia possibile, per cui per verificarne l’applicabilità occorrerà guardare agli effetti complessivi dell’operazione e verificare se a beneficiarne in definitiva sia il socio unico.
233 Si tratta di tutte le operazioni che potrebbero in astratto dar luogo ad
un conflitto di interessi e che conseguentemente devono emergere per contrastare ogni possibile abuso. I. Capelli, Le società con un solo socio,
Università degli studi dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, CEDAM, 2012 pag. 269
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ad un diritto vantato nei confronti del socio, il contratto a favore di terzo dove la società figuri come stipulante ed il socio come terzo, la fideiussione stipulata dalla società con il creditore del socio unico e più in generale atti costitutivi di garanzie prestate a terzi a favore del socio. 234 235
3.2. Gli adempimenti formali richiesti
Dai contratti ed operazioni tra socio unico e società derivano esigenze di trasparenza, in quanto rapporti potenzialmente strumentali al perseguimento di scopi abusivi.
Il legislatore ha dunque ben presente la necessità di far emergere contatti di questo tipo, per arginare il più possibile i rischi che possano derivare da una totale “oscurità” sugli stessi.
Il bisogno di provvedere ad una precisa documentazione di tutti i rapporti tra la società unipersonale ed il suo unico socio deriva dall’esigenza di accertare la specifica giustificazione dell'atto compiuto e la sua inerenza all'oggetto sociale. 236 Lo strumento della documentazione fa sì che tali rapporti possano essere ricostruiti successivamente, di modo che
234 C. Angelici, Società unipersonali: l’esperienza comparatistica, Le
Società N. 7/1993 pag. 893
235 Contro tale interpretazione estensiva Tassinari, La società a
responsabilità limitata con un unico socio, Giur. Comm. N. 4/1994 pag.
728 secondo cui, perché possa considerarsi rientrante nella fattispecie considerata, l’operazione deve essere direttamente vantaggiosa per il socio, escludendosi dunque le operazioni intercorse tra la società ed un terzo dall’ambito di operatività della disciplina.
236 R. D. Cogliandro, La società a responsabilità limitata unipersonale: