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I CONTRATTI TRA SOCIETÁ
UNIPERSONALE E SOCIO
UNICO.
2 INDICE
1. CAPITOLO PRIMO: EVOLUZIONE STORICA
1.1. La Dodicesima Direttiva del Consiglio (89/667/CEE) sulla società unipersonale. pag.4
1.2. Il Decreto legislativo 3 marzo 1993 n. 8: l’art 2490 bis c.c.
pag.11 1.3. La riforma del 2003. pag.22
1.4. I rapporti tra società e soci. pag. 28 1.5. Profili comparatistici. pag.37
2. CAPITOLO SECONDO: LA DISCIPLINA
2.1. La tutela dei terzi. pag.46 2.1.1 I rischi che corrono i creditori sociali. pag.46 2.1.2 L’operatività delle regole in caso di crisi della società. pag.54 2.1.3 Rapporti con i rimedi di diritto comune. pag.61 2.2. I crediti del socio unico nei confronti della società. pag.64 2.3. Il conflitto di interessi nei contratti tra società e unico socio. pag.74 2.3.1. Il conflitto di interessi. pag.74 2.3.2. Individuazione degli interessi in conflitto: cosa si intende per interesse sociale e quali sono i soggetti tutelati. pag.80 2.3.3. L’applicabilità delle norme sul conflitto di interessi nella
società unipersonale. pag.91 2.3.4. Il contratto con se stesso. pag.103 2.3.5. Il contratto con il socio unico di s.r.l. pag.107
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3. CAPITOLO TERZO: LA FATTISPECIE
3.1. L’ambito di applicazione: la nozione di operazione. pag.111 3.1.1. In particolare: le operazioni a favore del socio unico. pag.119 3.2. Gli adempimenti formali richiesti. pag.123 3.2.1. La menzione nel libro degli amministratori. pag.133 3.2.2. La data certa. pag.137 3.3. Il caso dell’unipersonalità sopravvenuta. pag.140 3.4. La società unipersonale e la disciplina della direzione e
coordinamento. pag.146
CONCLUSIONI pag.156 BIBLIOGRAFIA pag.159 RINGRAZIAMENTI pag.170
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CAPITOLO PRIMO
EVOLUZIONE STORICA
Sommario: 1.1. La Dodicesima Direttiva del Consiglio del 21
dicembre 1989 in materia di diritto delle società, relativa alle società a responsabilità limitata con un solo socio (89/667/CEE.)- 1.2. Il Decreto Legislativo 3 marzo 1993 n. 88: l’art 2490 bis c.c – 1.3. La riforma del 2003- 1.4. I rapporti tra società e soci- 1.5. Profili comparatistici.
1.1. La Dodicesima Direttiva del Consiglio del 21 dicembre 1989 in materia di diritto delle società, relativa alle società a responsabilità limitata con un solo socio (89/667/CEE.)
Per lungo tempo nel nostro ordinamento l’istituto della società unipersonale è stato considerato come un fenomeno anomalo: la concezione della società era fortemente ancorata a quella di un ente costituito da due o più soggetti 1 e, come conseguenza, non veniva considerata in modo positivo l’idea che un soggetto privato potesse limitare la propria responsabilità economica, conferendo solo una parte del proprio patrimonio nella società e sottraendo in tal modo la restante dalla funzione di garanzia per le obbligazioni sociali. Dal principio generale sancito dall’art. 2470 c.c. discendeva infatti l'inammissibilità per l’imprenditore individuale di
1 Come era testimoniato dal dato normativo, giacché l’art. 2247 c.c. nella
sua formulazione originaria era rubricato “nozione di società”, proponendosi come norma che descriveva tutte le possibili declinazioni del fenomeno societario.
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scindere il proprio patrimonio da quello destinato all’attività d’impresa.
Agli estremi questa condotta veniva considerata quasi pericolosa 2, perché la situazione di dominio del socio unico è idonea a portare ad un abuso della personalità giuridica, al punto da richiedere una reazione di tipo “punitivo”.
La disciplina contenuta nel testo originario del codice civile del 1942 guardava infatti al fenomeno della unipersonalità con un atteggiamento di disfavore: in primo luogo era saldo il dogma della genesi contrattuale della società, da cui derivava che le uniche ipotesi di unipersonalità contemplate erano quelle sopravvenute a seguito di una costituzione frutto di iniziativa collettiva; in secondo luogo si prevedeva in questo caso una sostanziale deroga ad uno dei principi cardine delle società di capitali imponendo, come “sanzione” rispetto all’unipersonalità, la responsabilità illimitata dell’unico socio.
Era tuttavia già presente una prospettiva attraverso cui il fenomeno della società unipersonale poteva immettersi nel nostro ordinamento: quella indiretta, nella misura in cui l’Italia si era impegnata nel tempo a riconoscere persone giuridiche unipersonali tramite l’adesione a talune convenzioni internazionali. 3
2 I. Chieffi ne La nuova s.r.l. unipersonale, Società, 1994, pag. 526 la
definisce come “uno strumento pericoloso nelle mani dell’unico azionista (o dell’unico quotista)”.
3 Ad esempio, L. 18 giugno 1949, n. 385, Ratifica ed esecuzione del
Trattato di amicizia, commercio e navigazione, del Protocollo di firma, del Protocollo addizionale e dello scambio di Note conclusi a Roma, fra
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Con l’intervento del legislatore comunitario il cambio di prospettiva è radicale: si abbandona progressivamente l’atteggiamento di disfavore, si ammette la genesi unipersonale di una società e si dà una disciplina alla materia dei contratti tra la società e il suo unico socio, in ragione del fatto che la XII direttiva si colloca nel solco di una politica comunitaria improntata ad un atteggiamento di estremo favore per l'unipersonalità 4.
La linea direttrice seguita dal legislatore comunitario in materia societaria è quella dell’armonizzazione delle legislazioni nazionali con il fine di realizzare la libertà di stabilimento, in relazione alla quale “il Parlamento europeo e il Consiglio deliberano mediante direttive secondo la procedura legislativa ordinaria, previa consultazione del Comitato economico e sociale.” 5
In particolare “coordinando, nella necessaria misura e al fine di renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società a mente dell'articolo 54, secondo comma per proteggere gli interessi tanto dei soci come dei
l'Italia e gli Stati Uniti d'America, il 2 febbraio 1948.; L. 24 luglio 1951,
n. 1637, Ratifica ed esecuzione dei seguenti Accordi conclusi a Mosca,
fra l'Italia e l'Unione delle Repubbliche Sovietiche Socialiste, l'11 dicembre 1948: a) Trattato di commercio e navigazione; b) Statuto giuridico della rappresentanza commerciale dell'Unione delle Repubbliche Sovietiche Socialiste in Italia; c) Protocollo di firma.; L.
28 gennaio 1971, n. 220, Ratifica ed esecuzione della Convenzione sul
reciproco riconoscimento delle società e persone giuridiche, con protocollo, firmata a Bruxelles il 29 febbraio 1968.
4 V. Pisapia, Recepita la direttiva sulla società a responsabilità limitata
con un solo socio- il commento, Il Corriere Giuridico, 1993, Pag. 655
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terzi” 6, ai sensi del quale le società costituite in modo conforme alla legislazione di uno Stato membro e con la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’UE devono essere equiparate alle persone fisiche con la cittadinanza in uno Sato membro nell’applicazione della disciplina sulla libertà di stabilimento. La necessità di armonizzare le discipline interne in tema di società unipersonale era percepita in modo particolarmente forte in ragione del fatto che le legislazioni degli Stati membri erano molto eterogenee su questo istituto, poiché taluni Stati fino all’intervento della Direttiva lo ignoravano. 7
La Dodicesima Direttiva CEE si occupa di vari profili relativi alla disciplina della società unipersonale nell’ottica di uno sviluppo di questo istituto come strumento messo a disposizione delle piccole e medie imprese, e proprio in ragione di questa finalità si spiega perché destinatario privilegiato fosse la società a responsabilità limitata, che per le sue caratteristiche costituisce il tipo societario che tra le società di capitali risulta più conforme a questo obiettivo. L’art 6 della direttiva prevedeva, fin dalla sua entrata in vigore, la possibilità di estenderne l’applicazione anche alla società per azioni unipersonale, ma per quanto riguarda il
6 ART 50 TFUE comma 2 lett. g
7 “Per quanto riguarda la società unipersonale, le legislazioni di certi
Stati membri attualmente consentono la costituzione di questo tipo di società mentre altre continuano a prescrivere una pluralità di soci, prevedendo come sanzione in caso di riunione di tutte le quote in un’unica mano sia la dissoluzione della società, sia la responsabilità solidale del socio divenuto unico.” Relazione alla Proposta di Direttiva.
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nostro ordinamento tale possibilità è stata attuata solo con la riforma del diritto societario intervenuta nel 2003, mantenendosi per dieci anni una netta differenziazione tra la disciplina dei due tipi societari.
L’art. 5 della fonte comunitaria si occupa della materia dei contratti tra la società unipersonale e il socio unico, la cui disciplina ha subito variazioni lungo l’iter che ha portato all’approvazione del testo definitivo della direttiva.8
La tutela garantita dalla proposta di direttiva era più ampia di quella poi accordata nel testo entrato in vigore, prevedendo che “1. I patti stipulati tra il socio unico e la società sono redatti per iscritto. 2. La possibilità di un patto tra il socio unico e la società da lui rappresentata deve essere tuttavia prevista dallo statuto o dall’atto costitutivo.” 9
Nel passaggio al testo definitivo il secondo comma è stato eliminato, mantenendosi soltanto l’obbligo della forma
8 L’iter di approvazione della Dodicesima Direttiva è stato il seguente:
il 19 maggio 1988 la Commissione ha trasmesso la proposta n 88/E 173/10 al Consiglio, il 31 maggio al Parlamento Europeo. Il 29 settembre 1988 il Comitato Economico e Sociale ha formulato il suo parere. Il 15 marzo 1989 lo ha fatto il Parlamento Europeo. La Commissione ha trasmesso la proposta modificata al Consiglio Il 29 maggio 1989, al Parlamento Europeo il 6 giugno. Il 21 giugno il Consiglio ha adottato una posizione comune. Il 25 luglio la Commissione ha formulato le proprie osservazioni e ha trasmesso la posizione comune al Parlamento Europeo. L’11 ottobre il Parlamento Europeo ha proposto tre emendamenti. Il 4 dicembre la Commissione ha trasmesso al Consiglio la proposta riesaminata. Il 21 dicembre 1989 il Consiglio ha adottato la Dodicesima Direttiva (in G.U.C.E. , L. 395, 30 dicembre 1989,40).
9 Proposta modificata di dodicesima direttiva del Consiglio in materia
di diritto delle società, relativa alle società a responsabilità limitata con unico socio.
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scritta: “I contratti stipulati tra il socio unico e la società che egli rappresenta sono iscritti a verbale o redatti per iscritto.”10 andando quindi ad elidere quella parte della norma che consentiva ai terzi di ponderare se intrattenere o meno rapporti con la società, tenendo conto della possibilità che la stessa stipulasse contratti con il suo unico socio (con le conseguenze che tale possibilità comporta per i creditori sociali) e garantendo conseguentemente a tutte le società la possibilità di avere rapporti “esterni” con il socio unico. Dall’analisi delle modifiche apportate a tale disciplina emerge un atteggiamento del legislatore comunitario orientato verso il riconoscimento di una maggiore libertà del socio unico nella gestione di tali rapporti con la società, realizzata non solo eliminando l’obbligo di autorizzazione, ma anche andando a prevedere un’esenzione dalla disciplina (la cui applicazione è comunque rimessa alla discrezionalità degli Stati membri) per le “operazioni correnti concluse a condizioni normali”: operazioni di routine che, tuttavia, difficilmente sono inquadrabili e definibili in modo oggettivo ed univoco. Proprio in ragione di tale difficoltà di inquadramento taluni legislatori nazionali, tra cui quello italiano, non hanno recepito la suddetta esenzione sottoponendo ai vincoli formali sopracitati qualunque tipo di rapporto intercorso tra il socio unico e la “sua” società.
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La Dodicesima Direttiva viene recepita nel nostro ordinamento con il Decreto Legislativo 3 marzo 1993, n. 88 che costituisce un punto di rottura e di innovazione notevoli rispetto al passato, introducendo per la prima volta una società unipersonale in cui il socio unico gode della responsabilità limitata.
Proprio la responsabilità limitata dell’unico socio rende necessaria la regolamentazione dei contratti da questi stipulati con la società, in quanto il rischio di una confusione tra il patrimonio della società e quello dell’unico socio diventa ben più grave per i creditori sociali nella situazione in cui per le obbligazioni della società risponde esclusivamente la società con il suo patrimonio, perché tale confusione comporta un indebolimento dell’unica garanzia loro legalmente assicurata dall’ordinamento. 11 12 Nell’ottica precedente alla direttiva, in cui la responsabilità illimitata del socio unico costituiva il contrappeso della unipersonalità, il rischio in questione era invece più limitato, perché mentre il beneficio della responsabilità limitata costituisce un ostacolo che si frappone tra il creditore sociale e tutto ciò che è altro rispetto al patrimonio sociale, il socio unico illimitatamente responsabile sarebbe stato chiamato a soddisfare i creditori
11 A. M. Rilla, Società a responsabilità limitata con unico socio, Simone
editore, Napoli, 1996, 178
12 Sul rapporto tra responsabilità limitata del socio unico e maggiore
pericolosità degli atti da questi compiuti anche V. Garofalo, Gli atti tra
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stessi anche con i beni trasferiti nella sua sfera patrimoniale personale sottraendoli da quella sociale.
Tuttavia, probabilmente, questa non costituisce l’unica finalità tenuta a mente dal legislatore comunitario nell’elaborare tale disciplina, giacché, se così fosse, la forma scritta non dovrebbe essere richiesta nelle ipotesi in cui il socio risponde illimitatamente, quali quella in cui non abbia adempiuto agli obblighi pubblicitari riguardanti la situazione di unipersonalità. Considerando dunque che tale esenzione non è stata prevista sono state prospettate altre finalità, quali quella di proteggere la società da operazioni che il socio unico possa compiere in conflitto di interessi. 13 Tesi, questa, sostenuta anche sulla base della relazione alla proposta di direttiva in cui, nel commentare l’art. 5, la Commissione riconosce il rischio di un conflitto di interessi per ogni patto stipulato tra la società e i suoi soci e poi rileva come tale rischio si faccia più forte quando il socio sia unico. 14
1.2. Il Decreto Legislativo 3 marzo 1993 n. 88: l’art 2490 bis c.c.
13 I. Capelli, I contratti tra società e socio nella società a responsabilità
limitata unipersonale, Università degli studi dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, Varese, 2002. Pag. 53
14 “Qualsiasi patto tra una società unipersonale o pluripersonale e un
socio può far sorgere un conflitto di interessi, ciò che ha indotto tutti i legislatori a legiferare in materia. È evidente, tuttavia, che questo rischio è maggiore per la società unipersonale, per la quale è altresì indispensabile una certa trasparenza di questi patti come per le decisioni prese dal socio unico in luogo dell’assemblea dei soci. Questo è il motivo per cui, secondo la direttiva, anche questi patti devono essere redatti per iscritto.” Relazione alla Proposta di Direttiva.
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Una volta entrata in vigore la direttiva, compito del legislatore italiano era quello di conformare il diritto interno alle sue innovazioni e si evidenzia come l’attuazione delle prescrizioni da essa imposte è avvenuta esercitando nel modo più restrittivo tutte le opzioni concesse agli Stati membri. La Legge 19 febbraio 1992 n. 142 (legge comunitaria per il 1991) all’art. 17, nel dettare i principi e criteri direttivi da applicare nell’esecuzione alla direttiva suddetta, esclude infatti la possibilità di estendere il beneficio della responsabilità limitata al socio unico persona giuridica e alla persona fisica già socio unico di altra società, nonché di accogliere la possibilità prospettata dal legislatore comunitario di estendere l’applicazione della direttiva anche alla società per azioni. 15 Per la prima volta, dunque, nella disciplina delle società unipersonali si ha una diversificazione tra quanto previsto per la società per azioni e quanto previsto per la società a responsabilità limitata: fino ad allora gli artt. 2362 e 2497 c.c. avevano imposto per il titolare, rispettivamente, di tutte le azioni e di tutte le quote lo stesso regime di responsabilità illimitata, mentre dopo il recepimento della direttiva la disciplina della s.p.a. rimaneva inalterata e quella della s.r.l. mutava invece radicalmente.16
15 R. Rosapepe, La società a responsabilità limitata unipersonale,
Quaderni di diritto commerciale, Giuffrè, Milano, 1996 pag. 5
16 Effiong L. Ntuk, Società a responsabilità limitata unipersonale,
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La ratio di tale momento di distacco tra la disciplina dei due tipi di società di capitali si apprezza considerando che la Dodicesima Direttiva si è inserita espressamente nell’ambito del programma di azione per le piccole e medie imprese approvato dal Consiglio CEE nel 1986, con l’obiettivo di fornire gli strumenti giuridici più idonei al loro sviluppo 17 e, a livello interno, la scelta del legislatore sarebbe stata dettata quindi dalla considerazione che le imprese di minori dimensioni si suppongono maggiormente propense ad assumere la forma giuridica della s.r.l. rispetto a quella della s.p.a.18, anche se tale supposizione ha carattere economico più che giuridico, essendo possibile che un’impresa anche di medie dimensioni assuma la forma di una s.p.a.19
La mancata applicazione dell’art. 6 della direttiva, che consentiva l’estensione della disciplina alla s.p.a. unipersonale, e quindi l'attuazione della disciplina per la sola società a responsabilità limitata incontrò tuttavia delle critiche nella dottrina, secondo parte della quale risultava difficile individuare la ratio dell’assetto così creato 20, frutto della
17 “Considerando che il Consiglio ha approvato, con risoluzione del 3
novembre 1986, il programma di azione per le piccole e medie imprese;”
Dodicesima Direttiva CEE
18 G. Scognamiglio, La disciplina della s.r.l. unipersonale: profili
ricostruttivi, Giur. Comm., 1994 pag. 237
19 I. Capelli, I contratti tra società e socio unico nella società a
responsabilità limitata unipersonale, Università degli studi dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, Varese,
2002 pag. 67
20 C. Angelici, Società unipersonali: l’esperienza comparatistica,
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diffidenza verso l’esercizio individuale dell’impresa a responsabilità limitata.
Ai principi direttivi della Legge 19 febbraio 1992 n. 42 ha dato esecuzione il Decreto Legislativo 3 marzo 1993 n. 88 “Attuazione della direttiva 89/667/CEE in materia di diritto
delle società a responsabilità limitata con un unico socio” che
ha avuto una portata dirompente fin dal suo art. 1 che ha comportato la modifica della rubrica dell’art. 2247 c.c. da “Nozione di società” a “Contratto di società”, eliminando per sempre l’assioma della genesi esclusivamente contrattuale della società. Tale modifica, che segna una evidente apertura verso il fenomeno della unipersonalità che prima era ammesso soltanto nella sua forma sopravvenuta, non è stata universalmente condivisa e ha portato taluni a prospettare delle soluzioni alternative, quale la variazione del testo dell'art. 2247 c.c. e non della sua rubrica, mantenendo la parte che prevede che la società possa essere istituita da due o più persone e aggiungendo, nei casi ora previsti dal legislatore, la genesi tramite atto unilaterale. 21 22
Il decreto legislativo ha inserito nel codice civile l’art. 2490
bis (contratti con il socio unico), dando una rilevanza a tali
rapporti rimasti fino a quel momento privi di disciplina.
21 V. Pisapia, Recepita la direttiva sulla società a responsabilità limitata
con un solo socio- il commento, Il Corriere Giuridico, 1993, Pag. 655
22 Dal 1 gennaio 2004: Artt. 2328, comma 1 (per la s.p.a) e 2363, comma
1 (per la s.r.l.) c.c.: “La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale.”
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L’art. 2490 bis c.c. risulta essere una norma più ampia e severa rispetto a quella comunitaria 23 in primo luogo in ragione del fatto che non contiene alcun riferimento al profilo della titolarità dei poteri di gestione e si applica dunque a tutte le società unipersonali, anche a quelle la cui rappresentanza spetti ad un soggetto diverso dal socio unico che quindi non ricopre la carica di amministratore.
L’alterità fra socio unico ed amministratore non è stata ritenuta sufficiente ad eliminare la pericolosità dei suoi rapporti con la società, il che porta a ritenere che chi formalmente amministra è ritenuto una sorta di longa manus di chi, essendo unico socio, si serve di lui. 24
Dunque, anche nell’ipotesi in cui la proprietà e la gestione dell’impresa risultino scisse sul piano soggettivo permangono elementi di sospetto in ordine a queste operazioni, motivo per il quale si andrebbe incontro ad un notevole vuoto di tutela nel caso in cui questa grande fetta di ipotesi venisse sottratta dall’ambito di applicazione della norma: il socio unico avrebbe potuto facilmente nominare amministratore (tramite il meccanismo assembleare, che deve comunque rimanere operativo) un soggetto di fiducia e, così facendo, sottrarre i contratti stipulati con la società dall’ambito di applicazione della fattispecie dell’art. 2490 bis c.c. per ragioni meramente
23 R. Rosapepe, La società a responsabilità limitata unipersonale,
Quaderni di diritto commerciale, Giuffrè, Milano, 1996 pag. 100
24 C. Ibba, La società a responsabilità limitata con un solo socio
(Commento al d.lg. 3 marzo 1993 n. 88) nei "Quaderni di diritto
commerciale europeo" a cura di Angelici e Marasà, Giappichelli, Torino, 1995. Pag. 123
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formali, considerato che di fatto la situazione di dominio delle decisioni sociali non avrebbe subito alcun mutamento.
Si è osservato 25 che, nonostante nel testo della direttiva questo tipo di soluzione non venga adottato, la scelta operata dal legislatore italiano trova una giustificazione nel preambolo della citata direttiva, il quale prevede che “gli Stati membri sono liberi di elaborare norme per far fronte ai rischi che una società unipersonale può presentare data l’esistenza di un unico socio”. In definitiva, la scelta di non effettuare distinzioni tra l’ipotesi in cui la rappresentanza della società spetti al socio unico e l’ipotesi in cui la stessa spetti ad un soggetto diverso si spiega proprio per ragioni di contenimento dei rischi.
Nella formulazione dell’art 2490 bis c.c. il d.lgs. n. 88 del 1993 ha inserito tra gli atti sottoposti all’obbligo della forma scritta non solo i contratti tra la società e il socio, ma anche le operazioni a favore del socio unico 26, così da dotare la norma di una fattispecie ben più ampia, idonea a coprire ogni sorta
25 Kustermann, Osservazioni sulla s.r.l. unipersonale italiana, Società,
1993 pag. 733
26 “È sembrato, inoltre, opportuno fare riferimento, oltre che ai
“contratti” tra società e socio (unico), di cui parla la direttiva, anche alle “operazioni” a favore del socio unico, riprendendo una terminologia già presente nel codice civile (ed in particolare nell’articolo 2391, relativo proprio al conflitto di interessi degli amministratori), per dare alla norma una fattispecie più ampia e, quindi, assicurare una disciplina più rigorosa e garantista della posizione dei terzi.” Relazione allo schema di decreto
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di rapporto economico fra socio e società, compresi quelli di dubbia o incerta valutazione. 27
C’è un solo limite ed è quello rappresentato dalla locuzione “a favore del socio” 28, che esclude dall’ambito di applicazione le operazioni che non comportino vantaggi per il socio stesso, con la conseguenza che con tale formulazione il legislatore ha strutturato la fattispecie dell’art. 2490 bis c.c. in modo tale da comprendere tutte le ipotesi che possano in astratto dar luogo ad un potenziale conflitto di interessi. 29
Anche a seguito della riforma del diritto societario intervenuta con il Decreto Legislativo n. 6 del 2003, che ha introdotto quella che è l’attuale disciplina dei rapporti tra il socio unico e la società, è stato mantenuto il riferimento tanto ai contratti quanto alle operazioni, lasciando dunque aperto il dibattito sull’estensione e sul significato di tale locuzione. 30
Per quanto concerne i rapporti che intercorrono tra la norma comunitaria e la sua applicazione a livello interno, si può dunque riscontrare una generica maggiore severità nella norma elaborata dal legislatore italiano, che si apprezza anche per aspetti ulteriori: il legislatore infatti non ha dato
27 F. Tassinari, La società a responsabilità limitata con un unico socio,
Giur. Comm.,1994 pag. 707
28 C. Ibba, La società a responsabilità limitata con un solo socio
(Commento al d.lg. 3 marzo 1993 n. 88) nei "Quaderni di diritto
commerciale europeo" a cura di Angelici e Marasà, Giappichelli, Torino, 1995. Pag. 100
29 I. Capelli, I contratti tra società e socio nella società a responsabilità
limitata unipersonale, Università degli studi dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, Varese 2002. Pag. 125
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applicazione al secondo comma dell’art. 5 della direttiva, che permetteva la possibilità di esonerare dal vincolo della forma scritta le “operazioni correnti concluse a condizioni normali”, anche per le difficoltà connesse all’individuazione del significato di “condizioni normali” e “operazioni correnti” 31 che avrebbero portato ulteriori dubbi sul campo di applicazione della norma e quindi complicazioni aggiuntive in un settore, quello della società unipersonale, che già stava subendo numerosi mutamenti.
L’art. 2490 bis c.c. si limita ad imporre delle regole di tipo formale ai contratti e alle operazioni con il socio unico e non sancisce divieti assoluti circa la possibilità per il socio unico di avere la società quale controparte: la società unipersonale è la struttura scelta per l’esercizio dell’attività d’impresa con il beneficio della responsabilità limitata da parte di chi, nell’ottica del legislatore comunitario, nella società stessa avrà la sua unica fonte di guadagno e conseguentemente avrà interesse a che la società permanga vitale, con la conseguenza quindi che, pur permanendo un coefficiente di pericolosità, non si può escludere che l’interesse perseguito sia l’interesse sociale.
Nella norma in esame pertanto è possibile ravvisare esclusivamente dei limiti di tipo formale, giacché la stessa prevede che “i contratti tra la società e l'unico socio o le
31 I. Capelli, I contratti tra socio unico e società a responsabilità limitata
unipersonale, Università degli studi dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, Varese, 2002 pag. 60
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operazioni a favore dell'unico socio devono, anche quando non è stata attuata la pubblicità di cui all'art. 2475-bis, essere trascritti nel libro indicato nel n. 3 del primo comma dell'art. 2490 o risultare da atto scritto.” 32 ma non si preoccupa di associare alla loro violazione una sanzione.
Ad oggi è certo che la sanzione prevista in caso di violazione degli obblighi di forma sia l’inopponibilità ai creditori sociali dei contratti e delle operazioni concluse con il socio unico 33, ma il legislatore del 1993 non era stato per niente chiaro su questo punto.
Inevitabile conseguenza della mancanza di chiarezza del testo di una norma è la nascita di un dibattito in ordine al suo significato, così che venne lasciato agli interpreti il compito di individuare le sanzioni previste per la sua inosservanza. Neppure la direttiva è risultata essere utile in tal senso, in ragione del fatto che il testo della stessa si limitava a prevedere i vincoli formali sopracitati, rimettendo poi agli Stati membri il compito di determinare le sanzioni associate alla loro violazione in armonia con i principi di ciascun ordinamento.
In un primo momento, a ridosso dell’entrata in vigore dell’art 2490 bis c.c., si andò sviluppando la teoria secondo cui la forma scritta fosse prevista ad substantiam: nell’ipotesi in cui il contratto o l’operazione non avessero soddisfatto questo
32 Art 2490 bis comma 1 c.c. (abrogato) 33 Artt 2362 ult. comma, 2478 ult. comma c.c.
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requisito, la sanzione sarebbe stata la più grave, quella della nullità.
Si trattò tuttavia di una teoria con una vita breve, palesandosi in modo evidente una serie di lacune che impedivano di considerarla valida. Già a partire dall’argomento testuale, si rileva come l’art 2490 bis c.c. non prevedesse che gli atti in esame fossero redatti per iscritto, ma che dovessero “risultare da atto scritto”, formula che presuppone un atto già perfezionato a prescindere dall’impiego di una certa forma. 34
Accanto alla possibilità di far risultare il contratto o l’operazione da un atto scritto, inoltre, la norma ammetteva anche un’altra possibilità: quella di trascrivere i suddetti atti nel libro degli amministratori. La possibilità di surrogare la forma scritta con la trascrizione dunque impediva di ritenere che la forma suddetta fosse richiesta ad substantiam, perché avrebbe comportato l’attribuzione agli amministratori della possibilità di incidere sulla validità dell’atto. 35 36
La teoria in esame, dunque, fu presto superata da quella secondo cui la forma scritta sarebbe stata richiesta non già ad
34 I. Capelli, I contratti tra società e socio nella società a responsabilità
limitata unipersonale, Università degli studi dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, Varese, 2002 pag. 156
35 R. Rosapepe, La società a responsabilità limitata unipersonale,
Quaderni di diritto commerciale, Giuffrè, Milano, 1996 pag. 109
36 Anche M. Mastrogiacomo, Le società unipersonali: problemi
operativi, in Riv. dott. comm., 1994, pag. 737 confuta la teoria della
forma richiesta ad substantiam sulla base dell’alternativa offerta dal legislatore tra i due adempimenti formali: “ È chiaro che quando la legge parla di “trascrizione” intende riferirsi alla semplice registrazione che è cosa diversa dalla redazione di un contratto scritto e di conseguenza sottoscritto dalle parti, che è l’ipotesi alternativa.”
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substantiam quanto ad probationem: dunque il contratto di
per sé sarebbe stato in ogni caso valido, salva l’osservanza di eventuali forme ad substantiam previste nella disciplina di diritto comune, ma la carenza di forma scritta avrebbe impedito alle parti dello stesso di utilizzarlo come prova in sede giudiziaria.
Anche la teoria della forma richiesta ad probationem tuttavia presentava delle carenze: in primo luogo in ragione del fatto che nelle ipotesi in cui il legislatore richiede la forma scritta ai fini della prova lo fa espressamente nel testo della norma, prevedendo che il contratto “deve essere provato per iscritto”
37 ; in secondo luogo giacché quando la forma è richiesta ad
probationem l’obiettivo della stessa è quello di tutelare gli
interessi delle parti, in quanto consente loro di avere a disposizione uno strumento per rendere opponibile quanto pattuito alla controparte, nell’ottica della risoluzione di un conflitto sorto tra di esse. Nelle ipotesi in cui il socio unico stipuli un contratto con la società, invece, la situazione è radicalmente opposta: il timore è che tra le parti vi sia non già un conflitto, quanto un’intesa “eccessiva”, e la norma ad essi dedicata mira a regolare non il conflitto tra le parti, ma quello tra una parte e soggetti esterni. 38
La soluzione andava pertanto ricercata oltre le due categorie tradizionali, e fu individuata nella forma ad regularitatem:
37 Ad esempio negli artt. 1888, 1928, 1967, 2556, 2581, 2596, c.c. 38 V. Di Cataldo, I contratti tra la società a responsabilità limitata
unipersonale e il socio unico. Prime proposte interpretative, in Giur. Comm., 1995, pag. 340
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categoria dalle risultanze pratiche intermedie rispetto a quelle tradizionali: il contratto è di per sé valido, ma fino a quando rimane informale è inidoneo a produrre effetti nei confronti di terzi. 39
La forma scritta, secondo l’opinione preferibile, non costituisce dunque il “veicolo indispensabile della volontà delle parti nel momento in cui il negozio è posto in essere, essendo sufficiente che essa rivesta la successiva dichiarazione ricognitiva del negozio non formale.” 40
Tale forma “integrativa” dunque spiega il perché della previsione alternativa tra la risultanza da atto scritto e la trascrizione nel libro degli amministratori: sono entrambi atti di ricognizione di un negozio già validamente concluso, ma altrimenti inefficace verso i creditori sociali pignoratizi. 41 Quella della forma ad regularitatem è poi la soluzione che è stata accolta del legislatore del 2003, che, nel trasporre il contenuto dell’art. 2490 bis negli artt. 2362 ult. comma e 2478 ult. comma c.c. non ha ripetuto l’errore del 1993 e ha chiarito ogni dubbio sul punto.
1.3. La riforma del 2003.
39 S. Patriarca, I contratti tra la s.r.l. e il suo unico socio, in
Contratti,1995 pag. 437 (commento alla normativa)
40 M. Giorgianni, voce “Forma degli atti (dir. priv.)”, in Enc. del dir.,
XVII, Milano, 1968, 998
41 I Capelli, I contratti tra società e socio unico nella società a
responsabilità limitata unipersonale, Università degli studi dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, Varese,
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Attualmente i contratti tra la società unipersonale e il socio unico sono regolati dalla disciplina entrata in vigore con la riforma del diritto societario operata dal Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 6.
Con la riforma è stato abrogato l’art. 2490 bis c.c. che dal 1993 era stata l’unica norma dedicata ai contratti tra il socio unico e la società, e la disciplina in essa contenuta è stata trasposta negli artt. 2362 quinto comma e 2478 terzo comma c.c., che dettano, rispettivamente per la società per azioni e per la società a responsabilità limitata, quelle che sono le regole che trovano applicazione nell’ipotesi in cui il socio unico intrattenga tali rapporti con la società.
Già a primo impatto, dunque, è possibile rilevare una novità fondamentale introdotta dal legislatore del 2003: l’estensione della disciplina prevista per la società unipersonale a responsabilità limitata anche alla società per azioni unipersonale.
È noto come non si tratti di un’innovazione frutto di una decisione meramente interna, in quanto il legislatore comunitario aveva dato tale possibilità agli Stati membri già dall’entrata in vigore della direttiva. 42 L’Italia, tuttavia, aveva deciso di astenersi dal dare esecuzione a tale possibilità
42 “Quando uno Stato membro permette la società unipersonale, ai sensi
dell’articolo 2, paragrafo 1, anche per la società per azioni, si applica la presente direttiva.” Art. 6 Dodicesima Direttiva CEE.
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scegliendo di dettare, con l’art. 2490 bis c.c., una disciplina dedicata esclusivamente alla società a responsabilità limitata. Passati dieci anni dalla rivoluzione operata con il D.Lgs. n. 88 del 1993, si attuò un “doveroso adeguamento” alla stessa 43 effettuato con l’articolo 4, comma 2, lett. e) della legge delega n. 366/2001 che per la società per azioni sancisce “che sia consentita la costituzione della società da parte di un unico socio, prevedendo adeguate garanzie per i creditori”. Fu dunque evidente il cambio di orientamento del legislatore, che lo portò a superare la reticenza che aveva mosso la scelta di mantenere per la società per azioni il regime della responsabilità illimitata del socio unico e conseguentemente di non estendervi il resto della disciplina dettata dalla fonte comunitaria.
Dunque si passa da una norma unica a due norme separate e inserite ciascuna nel proprio contesto tipologico, ma dal contenuto perfettamente speculare.
Oltre all’estensione della disciplina alla società per azioni, novità già di per sé particolarmente rilevante, la riforma del 2003 incide anche su altri punti nella materia dei contratti tra socio unico e società.
Una delle principali problematiche lasciate aperte dall’art. 2490 bis c.c. era stata sicuramente quella della sanzione prevista per l’ipotesi in cui i formalismi richiesti non fossero
43 C. Ibba, Società per azioni e società a responsabilità limitata con un
solo socio, in La riforma del diritto societario (atti del convegno, Sassari,2-3 ottobre 2003), Milano, 2004 pag. 57
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stati eseguiti, in conseguenza del fatto che la norma nulla prevedeva in tal senso. Il legislatore del 2003 prende atto del problema e chiarisce espressamente qual è il fine delle prescrizioni formali: l’opponibilità ai creditori sociali.44 Si pone dunque fine al dibattito che aveva accompagnato l’entrata in vigore della norma, che si era comunque orientato verso la forma ad regularitatem.
Altra novità risiede nell’eliminazione di quello che era il secondo comma dell’art. 2490 bis c.c. dedicato ai crediti vantati dal socio nei confronti della società 45: la norma in
esame nello specifico vietava che tali crediti potessero essere assistiti da una causa di prelazione. Dunque dopo aver lasciato ampio spazio alla possibilità di avere rapporti contrattuali con la società il legislatore sopperiva ai pericoli che incombevano sui creditori sociali con un limite di tipo sostanziale: i crediti sorti a seguito di tali contratti o operazioni non potevano essere assistiti da cause di prelazione.46
La riforma non ha lasciato un vuoto di tutela in tal senso, poiché frutto della consapevolezza che i problemi che creano i crediti dei soci nei confronti della società e dei terzi sono equivalenti nelle società unipersonali ed in quelle
44 Per essere opponibili ai creditori sociali i contratti e le operazioni con
il socio unico devono risultare dal libro degli amministratori o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.
45 “I crediti dell'unico socio non illimitatamente responsabile nei
confronti della società non sono assistiti da cause legittime di prelazione.” Art. 2490 bis, secondo comma c.c. (abrogato)
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pluripersonali 47 ed ha introdotto per la società a responsabilità limitata una norma dal contenuto analogo, ma non coincidente, che trova applicazione a prescindere dal numero di soci: l’art. 2467 c.c., Finanziamenti dei soci: la norma prevede la postergazione rispetto agli altri creditori del rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società, quando questi siano effettuati alle condizioni previste dal secondo comma. 48
È stata altresì prospettata la possibilità di estendere la disciplina dettata per i finanziamenti dei soci delle s.r.l. anche alle società per azioni, in quanto, nonostante non vi sia una norma dedicata ai finanziamenti degli azionisti, la Corte di Cassazione ha asserito che il tipo societario prescelto non costituisce ostacolo all’applicazione dell’art. 2467 c.c. Al riguardo, infatti, secondo l’orientamento ormai consolidato, occorre verificare in concreto se una determinata società esprima un assetto dei rapporti idoneo a giustificarla, 49 ammettendo l’estensione della norma alle s.p.a. “chiuse”. 50 Nel complesso si può riscontrare come con la riforma del 2003 sia stata superata la visione penalizzante del fenomeno
47 I. Capelli, I crediti dei soci nei confronti della società e il rimborso
dei finanziamenti dei soci dopo la riforma, Riv. dir. priv., 2005, 99 ss.
48 “Ai fini del precedente comma s’intendono finanziamenti dei soci a
favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.” Art. 2467 comma 2 c.c.
49 Cass., sez. I, 7 luglio 2015, n. 14056
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dell’unipersonalità in ambito societario: quella visione che aveva sicuramente guidato i redattori del codice del 1942, ma che si era mantenuta anche nel recepimento della direttiva comunitaria con il d.lgs. n. 88 del 1993, nella misura in cui lo stesso apprestava una serie di limiti per quanto concerne i soggetti che potevano avere accesso al regime della responsabilità limitata nelle ipotesi di unipersonalità.
Limiti riguardavano sia le persone giuridiche sia, a determinate condizioni, le stesse persone fisiche. Per quanto concerne le persone giuridiche operava un limite di tipo assoluto: il socio unico persona giuridica non poteva mai beneficiare del regime della responsabilità limitata e doveva conseguentemente rispondere illimitatamente per le obbligazioni sociali; quanto alla persona fisica, si ammetteva la possibilità di beneficiare di tale regime solo nel caso in cui lo status di socio unico fosse limitato ad una sola società. La
ratio di tali limiti si spiegava partendo da quella concezione,
che aveva orientato già le scelte del legislatore comunitario, della società unipersonale come strumento finalizzato al sostegno delle imprese di piccole dimensioni, mentre le ipotesi in esame erano considerate come un “indice sintomatico” di dimensioni non piccole. 51
Cadendo anche tali limitazioni ed estendendo la disciplina già prevista per la s.r.l. anche alla s.p.a., con la riforma del 2003 si segna l’abbandono di quella visione negativa che aveva
51 F. Tassinari, La società a responsabilità limitata con un unico socio,
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caratterizzato il fenomeno dell’unipersonalità, a favore del suo riconoscimento in modo assoluto.
1.4. I rapporti tra società e soci.
Tra la società e i soci possono intercorrere non soltanto i tipici rapporti “interni”, quelli cioè che sorgono proprio in ragione dello status di socio, ma anche tutti i rapporti negoziali che la società può intrattenere con i terzi. 52
È evidente, tuttavia, che il socio, pur essendo soggetto terzo rispetto alla società, non può essere considerato alla stregua di qualunque altro soggetto dell’ordinamento, come una qualunque controparte della società.
I rapporti contrattuali tra socio e società hanno infatti una certa rilevanza sociale, per tale intendendosi “il coinvolgimento della qualità di socio nel concreto atteggiarsi dell’operazione stessa.” 53
È tuttavia necessaria una precisazione: non possono essere effettuate delle valutazioni assolute sull’incidenza che lo
status di socio può avere rispetto ai rapporti da questi
intrattenuti con la società (e la rilevanza sociale degli stessi, appunto), poiché inevitabilmente quanto maggiore è il peso esercitato all’interno della compagine sociale, tanto maggiore
52 Scotti Camuzzi, L’unico azionista, Trattato delle s.p.a. diretto da G.E
Colombo e G.B. Portale, UTET, Torino, 1991
53 I. Capelli, I contratti tra società e socio nella società a responsabilità
limitata unipersonale, Università degli studi dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, Varese, 2002 pag. 7
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sarà il coefficiente di pericolosità di tali operazioni e il rischio che le stesse siano carenti in quanto a trasparenza.
È questo il motivo per cui, quando la società si presenta con una compagine sociale unipersonale, trovano applicazione delle regole speciali, quelle degli artt. 2362 ult. comma e 2478 ult. comma c.c.: in questo caso non vi è quella garanzia rappresentata dalla presenza di interessi differenti facenti capo ai diversi membri della compagine sociale e tali norme risultano necessarie per evitare abusi dello strumento societario.54 L’assenza di altri soci nella compagine sociale fa
venir meno quella funzione di bilanciamento che questi potrebbero svolgere, avendo interesse ad evitare che si realizzi l’impoverimento del patrimonio sociale a vantaggio del patrimonio personale di uno di essi.
All’opposto rispetto alla posizione che riveste il socio unico, invece, è prospettabile quella di un azionista che detiene un pacchetto azionario di dimensioni minime in una s.p.a. aperta: nei rapporti contrattuali con la società la sua posizione si avvicinerà maggiormente a quella di un terzo indifferenziato. Questi non ha una effettiva incidenza nell’organizzazione sociale, è un socio “anonimo” che non sfrutterà la sua posizione all’interno della compagine sociale per fini diversi e contrastanti con l’interesse della società, che non ha un peso nella scelta di un determinato contraente e di determinate
54 Francesco di Tarsia di Belmonte, Le società a responsabilità limitata
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condizioni contrattuali, le quali probabilmente verranno definite prescindendo dal suo status di socio.
Anche il legislatore ha dimostrato di prendere atto della necessità di distinguere il socio da un terzo indifferenziato, dettando norme che hanno ad oggetto i contratti tra soci e società.
Vi sono determinati tipi di rapporti contrattuali tra il socio e la società in cui la rilevanza sociale è in re ipsa, deriva dallo stesso oggetto del contratto: ne è un esempio tipico l’acquisto di azioni proprie disciplinato dagli artt. 2357 e ss. c.c.
In questo caso vengono coinvolti determinati interessi sociali, viene coinvolto anche l’interesse degli altri soci alla parità di trattamento ed inoltre si palesa il problema primario connesso a siffatto tipo di rapporti: lo strumento contrattuale può essere utilizzato per soddisfare interessi del socio, rischio che potenzialmente si corre con ogni operazione che intercorra tra questi e la società, ma che in questo caso si caratterizza per il fatto che non occorre dimostrare che la posizione del socio sia differenziata rispetto a quella assunta da qualunque altro terzo, giacché tale circostanza deriva dall’oggetto stesso del contratto. 55
In altre circostanze, invece, l’elemento caratterizzante è proprio il fatto che controparte di quel rapporto potrebbe essere il socio così come qualunque altro soggetto, poiché è
55 C. Angelici, Note in tema di rapporti contrattuali tra soci e società,
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in questi casi che si apprezza appieno l’influenza che tale
status può assumere.
Sicuramente rilevante sotto questo profilo è l’art. 2343 bis c.c., norma relativa agli acquisti di beni da parte della società quando controparte contrattuale sia un socio o altri soggetti ad esso equiparabili quanto al ruolo assunto nella società, ovvero promotori, fondatori e amministratori.
La necessità di dettare una disciplina differenziata che trovi applicazione solo quando si tratta di controparti determinate testimonia dunque, in modo oggettivo, come il legislatore sia consapevole che, nonostante la situazione di formale terzietà dei soci e degli altri soggetti di cui all’art. 2343 bis c.c., di fatto una rilevanza sociale di tali rapporti sia presente. 56 La norma trova applicazione solo a determinate condizioni, ancora a testimoniare che occorre guardare caso per caso e non in modo assoluto a quelle che possono essere effettivamente le dinamiche dei rapporti con la società.
Il legislatore segue la stessa linea propria delle norme dedicate ai contratti tra società e socio unico, ovvero non pone alcun divieto alla stipulazione di questi contratti, onde evitare di creare dei limiti eccessivi rispetto a quelli che sono i pericoli da arginare e che si frappongano degli ostacoli rispetto all’ordinario svolgimento dell’attività sociale. Tuttavia, nonostante le due discipline siano accomunate da questa
56 I. Capelli, I contratti tra società e socio nella società a responsabilità
limitata unipersonale, Università degli studi dell’Insubria, Quaderni della facoltà di economia N. 43/220, Varese, 2002 pag. 11
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scelta, quella cioè della generale ammissione dei negozi analizzati, la soluzione poi concretamente utilizzata in questo caso è differente.
La soluzione formulata dal legislatore è infatti quella di sottoporre questi negozi a dei controlli, proprio per scongiurare il pericolo di un negozio non trasparente, in cui non avendo riferimenti oggettivi su quello che è il valore del bene, questo venga ad essere sopravvalutato causando una riduzione del patrimonio sociale, imputabile proprio all’influenza che quella specifica controparte può esercitare. Il controllo è duplice poiché è necessaria un’autorizzazione dell’assemblea ordinaria rilasciata sulla base della valutazione della relazione sulla stima del bene oggetto del contratto, che deve essere redatta da un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società. Nell’ipotesi in cui la norma in esame venga ad essere violata, la sanzione non comporta la frustrazione degli effetti del contratto: il contratto rimane valido ed efficace, ma gli amministratori e l’alienante saranno chiamati a rispondere dei danni cagionati alla società, ai soci e ai terzi, a testimonianza della volontà del legislatore
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di tutelare i terzi entrati in contatto con la società e di non travolgere gli effetti prodotti in capo ad essi. 57 58
L’art. 2343 bis c.c. non trova applicazione in modo incondizionato a qualunque acquisto effettuato dalla società, ma la portata della fattispecie è strutturata in modo tale che vi rientrino solamente quei contratti che per ragioni quantitative, qualitative e temporali possano essere considerati “pericolosi” per la società, lasciando tutti gli altri fuori dal suo ambito applicativo, per non gravare eccessivamente sul normale andamento dell’attività sociale.
In primo luogo l’applicazione della norma è circoscritta solo a determinati contraenti: i promotori, i fondatori, i soci e gli amministratori. Si tratta dunque di soggetti che, a livelli e per motivi diversi, non possono essere equiparati a terzi indifferenziati nei rapporti con la società.
Accanto al limite soggettivo il legislatore ne pone poi uno di tipo oggettivo: il corrispettivo dell’acquisto deve essere pari
57 “Con riferimento infine alla disciplina degli acquisti effettuati dalla
società ai sensi dell'art. 2343 bis, pur essa derivante dall'attuazione di obblighi comunitari volti a prevenire la possibilità di elusione della disciplina dei conferimenti, ci si è limitati alle correzioni tecniche possibili in considerazione dei suddetti obblighi comunitari. Tra esse merita in particolare di essere segnalata la nuova previsione dell'ultimo coma della disposizione, la quale, affermando una responsabilità degli amministratori e dell'alienante per i danni arrecati a seguito della violazione della norma, chiarisce che da essa non consegue l'invalidità dell'acquisto ed in tal modo, superando un dubbio interpretativo non univocamente fin qui risolto, rafforza la tutela dei terzi ed assicura che i beni acquisiti non possono essere sottratti, e proprio da chi ha violato la norma, alla loro garanzia.” Relazione al d.lgs. 9/2003
58 Non prevede dunque delle condizioni di opponibilità di tali negozi,
come invece gli artt. 2362 comma 5 e 2478 comma 3 c.c. fanno per i contratti con il socio unico.
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o superiore ad un decimo del capitale sociale. Qualora il corrispettivo dell’acquisto fosse inferiore, attivare l’iter autorizzativo prescritto dalla norma sarebbe superfluo, giacché l’operazione non sarebbe idonea ad incidere in modo rilevante sul capitale sociale.
La fattispecie pone anche un limite temporale, scaduto il quale l’iter autorizzativo non sarà più richiesto: due anni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese, decorsi i quali diventa meno probabile l’utilizzo di tale strumento per aggirare la disciplina sui conferimenti e perseguire interessi diversi da quello sociale.
L’iter autorizzativo non è sempre obbligatorio, poiché sono contemplate delle ipotesi in cui, stante l’ufficialità del valore del bene ovvero l’ordinarietà delle operazioni, l’acquisto può essere effettuato prescindendo dalle prescrizioni imposte dalla norma.59
Esenzioni di questo tipo sono utili a dimostrare come sia sufficiente che il contenuto del contratto non venga determinato sotto l’influenza del socio o degli altri soggetti individuati dalla fattispecie, stante la circostanza che in questo caso il valore del bene, seppur non sottoposto alla stima giurata e all’autorizzazione assembleare è comunque ancorato ad indici oggettivi.
59 “Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli acquisti
che siano effettuati a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società né a quelli che avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa.” Art. 2343 bis, IV comma c.c.
35
Una questione controversa è quella relativa al rapporto intercorrente tra la disciplina dettata per i contratti con il socio unico e quella dell’art. 2343 bis c.c.: nello specifico ci si è chiesti cioè se fosse configurabile l’applicabilità della norma in esame anche alla società unipersonale.
Effettivamente il concorso di entrambe le norme fornisce maggiori garanzie, considerato che le prescrizioni imposte hanno portata e ampiezza differenti.
Le maggiori garanzie fornite dalla norma sui c.d. acquisti pericolosi hanno portato anche taluno a ritenere che, nel caso in cui venga integrata la fattispecie dell’art 2343 bis c.c., non dovrebbero trovare applicazione le regole ulteriori previste per i contratti con il socio unico, perché l’iter autorizzativo e la relazione giurata darebbero al negozio un’evidenza tale da rendere superfluo l’obbligo della forma scritta. 60
Se si pensa alla società unipersonale, tuttavia, risulta essere fonte di dubbio l’efficacia di una procedura che richiede l’autorizzazione assembleare, che di fatto si sostanzia nell’autorizzazione del socio alla stipulazione di un contratto che lo veda come controparte.
Ad un’analisi più attenta, però, si riscontra come la norma abbia una sua propria efficacia anche quando il contraente sia il socio unico, poiché l’autorizzazione è successiva ad una relazione giurata di stima, che provenendo da un soggetto
60 S. Patriarca, I contratti tra la s.r.l. e il suo unico socio, I contratti,
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terzo qual è un esperto nominato dal tribunale ha una funzione che prescinde dalle dimensioni della compagine sociale. 61 Merita un accenno la teoria secondo cui, proprio in ragione della scarsa efficacia data dall’autorizzazione assembleare in una società unipersonale, alle ipotesi di unipersonalità dovrebbe applicarsi una disciplina solo parziale degli acquisti pericolosi, che richieda esclusivamente la stima dell’esperto giurato, ma non la fase dell’autorizzazione assembleare, considerata superflua. 62
In realtà, tuttavia, l’autorizzazione assembleare assume una funzione di garanzia anche qualora provenga dallo stesso socio unico contraente della società per una ragione che è connessa alla dinamicità della compagine sociale: la situazione di unipersonalità non è definitiva, è sempre possibile l’ingresso di nuovi soci. E nell’ipotesi in cui dovesse passarsi, in un momento successivo, ad una struttura societaria pluripersonale, la delibera assembleare potrà essere sottoposta al controllo degli stessi. Questa confluisce nel relativo libro sociale che è consultabile da tutti i soci e dunque anche da coloro i quali non avevano ancora acquisito tale
status nel momento in cui la delibera è stata ivi depositata. I
nuovi soci, dunque, potranno prenderne visione e, disponendo
61 R. Rosapepe, La società a responsabilità limitata unipersonale,
Quaderni di diritto commerciale, Giuffrè, Milano, 1996 pag. 103
62 Portale, La società unipersonale a responsabilità limitata, Lezione
tenuta nel corso di un seminario organizzato dall’Ordine dei notai del distretto di Piacenza, 1993
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di informazioni sulle operazioni compiute, operare un controllo a posteriori.
Inoltre la delibera in esame deve essere depositata, entro 30 giorni, presso l’ufficio del registro delle imprese, con la conseguenza che il complesso di queste previsioni funge da deterrente alla conclusione di contratti svantaggiosi per la società ed è idonea a svolgere tale funzione anche in caso di coincidenza tra autorizzante ed autorizzato. 63
1.5. Profili comparatistici.
La disciplina dei contratti tra società e unico socio è entrata nel nostro ordinamento per ragioni di armonizzazione degli ordinamenti degli Stati membri, per dare esecuzione al complessivo programma comunitario di armonizzazione della disciplina societaria finalizzato a creare condizioni comuni che consentissero alle società di esercitare appieno la libertà di stabilimento entro il territorio dell’Unione Europea. Dunque, si tratta di una materia che trova una sua regolamentazione anche negli altri Stati membri e che, avendo il legislatore comunitario lasciato ampi margini di discrezionalità nel recepire la disciplina, è stata disciplinata con soluzioni differenti. 64
63 C. Ibba, La società a responsabilità limitata con un solo socio
(Commento al d.lg. 3 marzo 1993 n. 88) nei "Quaderni di diritto
commerciale europeo" a cura di Angelici e Marasà, Giappichelli, Torino, 1995. Pag. 115
64 Raffale Torino, ne Diritto comunitario e diritto europeo delle società,
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Nel momento in cui la Dodicesima Direttiva CEE è entrata in vigore la situazione era quella per cui in taluni stati era già stata introdotta una disciplina della società unipersonale 65, mentre in altri, tra cui l’Italia, la situazione era opposta. Tale situazione di partenza, unita alla circostanza per cui la direttiva ha provveduto ad un’armonizzazione minima che lascia poi ampi margini agli Stati membri in termini di irrigidimento della disciplina, ha portato dunque ad un quadro attuale sicuramente armonizzato ma con apprezzabili differenze.
È un dato che il tipo s.r.l., nelle sue varianti nazionali, è sembrato essere in generale quello più idoneo alla struttura unipersonale, e questo in ragione del suo tradizionale impiego da parte di gruppi ristretti di soci.
Nell’ordinamento francese la possibilità di costituire una società unipersonale è stata introdotta con la legge n. 85/697 del 11/07/1985 66 sulle entreprises unipersonelles à
responsabilité limitée (EURL) con la quale è stato riscritto
l’art. 1832 code civil, rimasto immutato per oltre 160 anni,
Aggiornamento, Torino, Utet, 2007, nota come la scelta del legislatore
comunitario fare ampio ricorso a regole opzionali nell’elaborazione di talune direttive sia dovuta al fatto che l’armonizzazione del diritto societario ha incontrato un limite nelle materie in cui gli Stati membri avevano tradizioni giuridiche eterogenee.
65 In ordine cronologico avevano previsto una società unipersonale a
responsabilità limitata la Danimarca (1973), la Germania (1980), la Francia (1985), i Paesi Bassi (1986) ed il Belgio (1987). Mentre in Portogallo nel 1986 fu introdotta la possibilità di esercitare l’attività di impresa a responsabilità limitata destinando ad essa una parte del patrimonio.
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ammettendo la possibilità della costituzione unilaterale della società.
In ordine ai rapporti che intercorrono tra la società e i soci trova applicazione un limite di tipo sostanziale che prescinde dalla circostanza che il socio sia unico o meno: la società non può concedere prestiti, mutui ovvero avalli o fideiussioni per garantire il socio davanti a terzi. 67
Al di fuori di queste ipotesi sono sempre ammessi i negozi conclusi a condizioni normali, mentre per quelli che fuoriescono dall’ordinaria attività sociale viene applicata la disciplina generale della società a responsabilità limitata che concerne i contratti conclusi con i soci o con l’amministratore non socio.
L’amministratore o, se c’è, il revisore legale dei conti deve presentare all’assemblea un rendiconto sugli accordi che la società ha stipulato con l’amministratore o con i soci, per ottenerne l’approvazione.
Se manca il revisore legale dei conti, invece, i contratti stipulati con l’amministratore sono sottoposti ad approvazione preventiva.
Se manca la ratifica da parte dell’assemblea il contratto è comunque valido, ma ciò comporta la responsabilità del socio o dell’amministratore per i danni cagionati alla società. Quanto alla società unipersonale, opera una deroga rispetto alle suddette prescrizioni, ai sensi della quale nell’ipotesi in
67 Art. L223-21 Code de commerce per le EURL e art. L227-10 Code de
40
cui il socio unico contragga con la società, nei limiti dei negozi ammessi, si richiede la sola menzione del contratto nel libro delle decisioni. 68
La disciplina francese risulta inoltre meno rigorosa rispetto a quella italiana nella misura in cui ha recepito l’esenzione dagli obblighi formali, suggerita dall’art. 5 della direttiva, per le operazioni correnti e concluse a condizioni ordinarie. 69 70 In Belgio, dove la società unipersonale è stata per la prima volta disciplinata con la Legge 14 luglio 1987, i contratti con il socio unico trovano una specifica disciplina limitata al caso in cui questi sia contestualmente amministratore unico, nella misura in cui si prevede l’obbligo di presentazione di un rendiconto annuale e la responsabilità, verso la società e verso i terzi, per i danni eventualmente cagionati. 71
Merita menzione il fatto che nell’ordinamento belga la possibilità di un conflitto di interessi viene contrastata in modo più severo nell’ipotesi in cui la società sia pluripersonale, giacché in questo caso l’amministratore titolare di un interesse contrastante con quello della società è sottoposto ad obblighi di comunicazione ed informazione contestuali, non già ad un rendiconto meramente annuale. 72
68 Art. L223-19 Code de commerce
69 Art. L223-20 e artt. L227-11 Code de commerce
70 La stessa esenzione è prevista in altri ordinamenti quali quello del
Lussemburgo (Art. 220-2 comma 3 legge 10 agosto 195 modificata dalla L. 28 dicembre 1992) e quello belga.
71 Art. 261 Code des Sociétes 72 Art. 259 Code des Sociétes
41
Tra gli ordinamenti europei quello che merita maggiore attenzione, quanto alla sua regolamentazione dei contratti tra società e socio unico, è l’ordinamento tedesco, nel quale la soluzione formale predisposta dal legislatore comunitario è stata affiancata a quella già presente nel § 35 abs. 4
GmbH-Gesetz.
In Germania la disciplina delle società unipersonali, che hanno avuto grande diffusione nel territorio tedesco73, è stata introdotta con la GmbH-Novelle del 4 luglio 1980 con la quale è stata riconosciuta la possibilità di costituzione di una
Gesellschaft mit beschränkter Haftung (società a
responsabilità limitata) con un atto unilaterale, ma già dal 1892, anno dell’entrata in vigore della legge sulle GmbH, la giurisprudenza aveva riconosciuto la responsabilità limitata del socio quando l’unipersonalità fosse sopravvenuta. 74
La riforma del 1980 ha inoltre introdotto § 35 GmbH sulle
insichgeschäfte (operazioni del socio con sé stesso) che
richiama espressamente l’applicabilità del § 181 BGB per le ipotesi in cui il socio unico sia contestualmente amministratore unico della società e contragga con sé stesso.
73 “Quanto alle GmbH unipersonali, nel 1905 a Berlino, queste
rappresentavano il 10,2% del totale, e nel 1928 a Francoforte la proporzione era di circa il 28%. Le rilevazioni statistiche in occasione dei progetti di riforma portano a concludere che attualmente il 25% delle GmbH sia unipersonale, per cui il loro numero dovrebbe aggirarsi intorno alle 100.000 unità.” Tronti, La Einmann-GmbH nella
giurisprudenza tedesca, Società ,1993, 1426.
74 Reichsgericht 27 maggio 1908; Reichsgericht 4 giugno 1915;
Reichsgericht 21 gennaio 1918; Reichsgericht 20 marzo 1918.
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La norma del BGB pone il divieto di contratto con sé stesso in caso di rappresentanza volontaria, con la sola eccezione del caso in cui il negozio giuridico costituisca l’adempimento di un’obbligazione.
Prima della riforma la giurisprudenza si era espressa in modo contrastante circa l’applicabilità di questa norma ai contratti tra il socio unico e la società, formando due filoni giurisprudenziali sviluppatesi in due periodi distinti: negli anni 60 riteneva che la norma fosse applicabile anche ai contratti tra società e socio unico amministratore non in modo diretto, ma perché espressione di un principio generale applicabile in via analogica anche a questo tipo di rappresentanza. 75; negli anni 70 tale orientamento viene superato e la giurisprudenza comincia a negare l’applicabilità del § 181 BGB ai contratti in esame. 76
Il cambiamento di prospettiva che la giurisprudenza tedesca ha incontrato negli anni 70 riguardava la ratio del §181 BGB: negli anni 60 si riteneva fosse la tutela dei terzi, da che l’estensione anche ai contratti socio-amministratore unico e società, mentre la giurisprudenza successiva la individuava nella necessità che interessi diversi e contrapposti non fossero rappresentati dal medesimo soggetto, per evitare che una delle parti venisse danneggiata. Tale pericolo non sussiste nei
75 Bundesgerichtshof 6 ottobre 1960. Principio analogo si ritrova anche
in Cass.10 febbraio 1962 n. 285, dove si afferma che gli artt. 1394 e 1395 sono espressione di un principio generale che si applica anche quando il conflitto di interessi sorga tra la società e gli amministratori per gli atti da questi compiuti come rappresentanti della società.
