I CASI DI ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

Altri casi che sono venuti in rilievo sotto il profilo dell'abuso di posizione dominante sono quelli dei servizi tecnico nautici ( pilotaggio, ormeggio e rimorchio) o di altri servizi considerati di interesse generale e attribuiti in situazione di esclusiva a organizzazioni specifiche.

Il caso più noto è quello dei servizi tecnico-nautici.

Nell’Unione europea, la situazione di esclusiva è generale per il pilotaggio, e frequente per i servizi di ormeggio.

133 Di qui le censure avanzate da alcuni utenti sotto il profilo dell'eccessiva gravosità delle tariffe applicate, frutto di abuso della posizione dominante attribuita per legge o per provvedimento dell'autorità marittima. Più fluida è invece la situazione del rimorchio, che è di massima facoltativo, e per il quale si riscontra in vari porti un certo grado di concorrenza. Anche il problema del rimorchio, peraltro, risulta essere oggetto di polemiche e controversie, che in qualche caso sono state portate di fronte ai giudici nazionali199

, ed è certo che opera una vivace pressione per una maggiore situazione concorrenziale. Sembra comunque di potere affermare che sia in corso un certo processo di liberalizzazione, che potrà essere rafforzato se entrerà in vigore il progetto di direttiva già citato sull'accesso al mercato dei servizi portuali. A livello di Corte di Giustizia sono stati esaminati, con riferimento ai porti italiani di Genova e La Spezia, i casi del pilotaggio200 _{e dell’ormeggio}201_.

Nel caso del pilotaggio, il problema è però venuto soprattutto in rilievo sotto il profilo della discriminazione in base alla nazionalità, cioè dell'applicazione di tariffe differenziate in funzione della bandiera della nave, mentre non è stata messa in causa alla possibilità di configurare il servizio in situazione di esclusiva. Sembra difficile infatti, sotto il profilo funzionale, porre in dubbio la razionalità di affidare il pilotaggio ad un'unica organizzazione, mentre il problema di verificare la

199_{Ad esempio,nel porto di Amburgo opera, oltre a un consorzio di varie società, la}

compagnia olandese Kotug, che ha dovuto sostenere una lotta giudiziaria per affermare il proprio diritto di esercitare l’attività.

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Sentenza c-18/93 del 7 maggio 1994.

134 congruità delle tariffe richiede accertamenti caso per caso e non può essere deciso in termini generali.

Nel caso dell'esclusiva delle operazioni di ormeggio, conferita in Italia ai gruppi di ormeggiatori organizzati su base cooperativa, la Corte ha ritenuto che le operazioni di ormeggio rivestono un interesse economico generale che presenta caratteristiche specifiche rispetto a quelle di altre attività economiche, in relazione ai problemi di sicurezza che si pongono. Essa fa pertanto affermato che uno Stato membro può legittimamente ritenere necessario concedere gruppi di ormeggiatori l'esclusiva dell'esecuzione del servizio.

La Corte ha ribadito, anche con riferimento all'ormeggio, che l'abuso della posizione dominante conseguente l'esclusiva delle operazioni concreta una violazione del trattato da parte dello Stato che ha consentito o imposto tale situazione di esclusiva. Tuttavia ha escluso di fatto tale abuso in relazione a due circostanze:

le tariffe erano state negoziate con l'intervento di tutte le istanze interessate;

il carattere universale del servizio giustifica l'imposizione di un prezzo che, oltre al costo effettivo delle operazioni, comprenda il supplemento che comporta il mantenimento di un servizio universale, e quindi obblighi e vincoli particolari.

E’ evidente il contrasto fra la posizione rigorosa adottata nel caso delle compagnie portuali italiani, nel quale si è posta una sorta di presunzione di abuso di posizione dominante, e l'atteggiamento più elastico dotato nei confronti degli ormeggiatori. In effetti, l'abuso della posizione dominante non

135 può essere escluso dal fatto che sia intervenuto un accordo sanzionata dall'autorità amministrativa, perché la situazione di potere di una delle parti può porre le altre in posizione di debolezza tale da fare accettare un accordo particolarmente svantaggioso. Anche nella situazione delle compagnie portuali italiane, dichiarata illegittima, le tariffe erano pur sempre frutto di un iter sanzionatorio dell'autorità amministrativa.

A prescindere da questa considerazione, la decisione della Corte appare difficilmente contestabile nel suo esito finale, cioè nel riconoscimento ad uno Stato del diritto di configurare il servizio di ormeggio in situazione di monopolio. Vi sono infatti probabilmente motivi tecnici e organizzativi che giustificano e prendono il monopolio nazionale ed opportuno; in particolare esigenze di sicurezza e la maggiore idoneità di un'organizzazione centralizzata a fornire un servizio continuativo e alla generalità degli utenti202_.

Piuttosto va osservato che la Corte anche per i termini con i quali la questione le era stata sottoposta dal giudice nazionale e dalle parti ha commesso un errore di valutazione dello stato dei fatti, quando ha ignorato che il monopolio dell'ormeggio in Italia, al momento della controversia, non trovava la sua base in una norma di legge, ma era di fatto istituito con un semplice provvedimento dell'autorità marittima. Ma indipendentemente da questo aspetto specifico della situazione italiana, essa non è scesa ad esaminare il metodo, se cioè le esigenze di sicurezza sussistevano realmente, osservando correttamente che questa

202_{Su tale questione in Italia la dottrina più eminente è rappresentata,ancora una}

volta da Carbone e Munari; si veda: Gli effetti del diritto comunitario sulla riforma portuale, in Il Diritto Marittimo, 1994, p.3-73.

136 questione non era di sua competenza. È peraltro questa la questione decisiva che va risolta preliminarmente prima di pronunciarsi sulla questione se servizio di ormeggio possa essere liberalizzato e, soprattutto, se sia lecito vietare al terminalista, in nome di esigenze di sicurezza, di procedere direttamente alle operazioni di ormeggio. Questa facoltà è riconosciuta, ma raramente praticata, in vari porti esteri, mentre non è ammessa in Italia. Alla sentenza della Corte non può quindi essere attribuito altro significato che uno Stato membro può e non deve configurare in termini di esclusiva al servizio di ormeggio. La questione rimane quindi ancora aperta livello dei singoli stati membri.

Nel nostro paese, il problema della facoltà di eludere l'esclusiva degli ormeggiatori è stato risolto in senso negativo e il diritto alla autoproduzione è stato riconosciuto dalle autorità marittime solamente l'armatore, sulla base del ragionamento che è la nave che ha interesse al servizio e che, quindi, solo essa il diritto di auto-produrlo203

. Però è che il concetto è stato ampliato anche nel caso del terminalista che si sia al tempo stesso armatore che operi con navi proprie, ma questa estensione non può certo avere un grande significato pratico.

Una diversa impostazione è stato invece adottato dall'autorità garante della concorrenza: il diritto di autoproduzione, essa ha osservato, sorge solo nei casi in cui esiste una riserva di legge, che in Italia al momento non esisteva; ove peraltro questa riserva di legge che esistesse, ha osservato l'autorità garante, il diritto di autoproduzione dovrebbe essere riconosciuto non solo

203

In questo senso, Carbone, Munari, gli effetti del diritto comunitario…., cit., p. 55.

137 l'armatore, ma tutte le imprese portuali per le quali servizi tecnico nautici costituiscono un mercato contiguo204_.

Come già ricordato, tuttavia, il problema della mancanza di una norma primaria che legittimasse l'autorità marittima a sancire l'esclusiva del servizio è stato risolto in Italia con una modifica apportata alla legge 84 del 1994 ,all’articolo 14, comma 1 bis. È tuttavia possibile che l'entrata in vigore del citato progetto di direttiva sull'accesso al mercato dei servizi portuali comporti la riapertura della questione.