Il pregiudizio al commercio tra stati membri

Dopo aver accertato l’esistenza di una condotta abusiva da parte di un’impresa dominante, occorre verificare se lo sfruttamento abusivo constatato è idoneo a pregiudicare il commercio tra gli Stati membri.

La nozione di pregiudizio al commercio intracomunitario, per quanto configuri un semplice inciso nella lettera della norma, riveste un ruolo centrale nell’ambito del divieto di abuso di posizione dominante: essa separa infatti il campo di applicazione della normativa comunitaria in materia di concorrenza da parte delle autorità comunitarie e, nel nuovo sistema di modernizzazione, da parte delle autorità nazionali da quello delle legislazioni dei singoli Stati membri99_.

In applicazione di tale principio, affinché una pratica abusiva sia vietata ex art. 102 TFUE, è necessario che questa sia idonea a danneggiare la struttura del concorrenza su un mercato che coinvolga almeno due Stati membri100_.

99_{Vista la centralità del concetto di “pregiudizio al commercio tra Stati membri”,}

nell’ambito del cd. “pacchetto modernizzazione”, la Commissione ha emanato una comunicazione interpretativa diretta a chiarire la nozione mediante la sintesi della giurisprudenza e della prassi sviluppate in materia, v. Commissione CE, Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, in G.U.U.E. 27 aprile 2004, C 101, p. 81 ss.

100_{L’orientamento prevalente della giurisprudenza della Corte di giustizia configura}

detto pregiudizio quando: “in base ad un complesso di elementi di fatto o di diritto, appaia probabile che essi sono atti ad esercitare un'influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sugli scambi tra Stati membri, in un modo tale da far temere che possano nuocere al conseguimento di un mercato unico fra Stati

61 L’idoneità di una fattispecie ad incidere sugli scambi intracomunitari va verificata in relazione ad una serie di fattori di tipo “qualitativo”, come la natura della pratica oggetto della valutazione e dei beni interessati (si pensi ad abuso perpetrato in più Stati concernente prodotti o servizi oggetto di scambi transfrontalieri), nonché a dati di tipo “quantitativo”, quali la posizione e l’importanza nel mercato dell’impresa coinvolta, il tutto tenendo conto del contesto giuridico ed economico in cui la pratica ha avuto luogo.101 _{In questo senso, pregiudizio al} commercio tra Stati membri non indica necessariamente un effetto di riduzione dei commerci, essendo sufficiente, affinché detto effetto si verifichi, che si realizzi una modifica alla struttura naturale degli scambi (quindi, anche un aumento degli stessi) che non si sarebbe concretizzata in assenza della condotta abusiva dell’impresa dominante, che però abbia un’incidenza negativa sui mercati. La valutazione dell’effetto di pregiudizio si fonda su fattori oggettivi e probabilistici: non è richiesta infatti l’esistenza di una volontà soggettiva in capo all’impresa interessata, così come non è necessario stabilire se la pratica abbia avuto un effettiva incidenza sul commercio, essendo sufficiente verificare anche la sola idoneità a produrre un effetto di tal genere.

L’incidenza sugli scambi può essere dimostrata facendo ricorso sia agli effetti diretti della pratica abusiva, sia ad eventuali effetti indiretti generati sulle attività economiche

membri. Tale influenza deve inoltre essere significativa”. Cfr. Corte di giustizia, 28 aprile 1998, Lavico c. Yves Saint Laurent Parfums, causa C-306/96, in Racc. 1998, I- 1983.

101

V. Commissione CE, Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, in G.U.U.E. 27 aprile 2004,

62 transfrontaliere di imprese che dipendono dai prodotti cui si applica la pratica.102 _{Allo stesso modo, per provare il pregiudizio} al commercio intracomunitario rilevano tanto eventuali effetti attuali quanto effetti anche meramente potenziali, purché prevedibilmente realizzabili .

Va infine accertata l’apprezzabilità degli effetti pregiudizievoli: affinché la pratica abusiva sia vietata è necessario infatti che la condotta abbia un’incidenza sugli scambi quantitativamente sensibile; se l’influenza fosse invece trascurabile, la pratica sarebbe del tutto legittima103_{. In sintesi, volendo ricavare alcune} generalizzazioni circa la rilevabilità dell’effetto pregiudizievole nell’ambito delle pratiche realizzate nel territorio degli Stati membri, si è accertato che qualora l’impresa dominante commetta un abuso in una pluralità di Paesi della Comunità, questo per sua natura è generalmente idoneo a pregiudicare il commercio intracomunitario.

Se la pratica abusiva riguarda invece il territorio di un singolo Paese membro, questa avrà effetti dannosi sulla struttura concorrenziale del mercato comune, solo qualora sia idonea a

102_{Con riferimento agli effetti diretti, la Commissione cita ad esempio il caso di un}

fornitore che accordi sconti ai distributori solo per i prodotti venduti all’interno dello Stato, con la conseguenza di rendere più alto il prezzo relativo dei prodotti destinati alle esportazioni e di renderle meno attraenti e competitive. Con riguardo agli effetti indiretti si può ipotizzare ad esempio il caso in cui la pratica abusiva riguardi una materia prima, o anche un prodotto intermedio, che non è oggetto di commercio e che viene utilizzato esclusivamente per la produzione di un bene finale che invece viene commercializzato.

103

Ai fini della valutazione di tale dato, la prassi è solita fare riferimento al potere di mercato dell’impresa dominante, considerato sia in assoluto, in termini di fatturato, sia in relazione agli altri operatori del mercato di riferimento, mediante il calcolo del market share (v. Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio, cit., par. 44-49). Così si presume che una pratica abusiva possa incidere sul mercato intracomunitario quando il fatturato delle parti coinvolte superi i 40 milioni di Euro oppure queste coprano una quota complessiva superiore al 5% del mercato rilevante.

63 produrre una chiusura del mercato nazionale ed evitare pertanto la penetrazione del medesimo da parte dei concorrenti situati in altri Stati membri104.

In tal caso, anche l’abuso realizzato in una parte del mercato comune che non abbia effetti puramente locali e sia realizzato da un’impresa dominante almeno in una parte sostanziale del mercato comune, può integrare una condotta pregiudizievole ai sensi dell’art. 102 TFUE.

Si noti infine che quanto detto non esclude nemmeno che il divieto ex art. 102 TFUE sia applicabile anche nei confronti di imprese situate in Stati terzi: ciò, evidentemente, purché dette imprese abbiano una posizione dominante nella Comunità o in una sua parte rilevante e purché o le pratiche siano poste in essere nella Comunità o abbiano proprio prodotto effetti pregiudizievoli agli scambi all’interno di essa.