La clausola di compensazione per «close-out»: la compensazione come ulteriore tecnica di riduzione del rischio di credito

(artt. 5 e 7 Decreto)

L’art. 5, comma 4, del Decreto prevede inoltre, sempre nell’ambito della fattispecie di cui si è appena trattato, che qualora, prima dell’adempimento dell’obbligo di ricostituzione della garanzia originaria con un’altra equivalente, «si verifichi un evento determinante l’escussione della garanzia, tale obbligo può essere oggetto della clausola di “close-out netting”. In mancanza di tale clausola, il creditore pignoratizio procede all’escussione della garanzia equivalente secondo quanto previsto dall’art. 4»184.

La clausola di compensazione (netting o setting-off) per close-out, denominata dal Decreto anche «clausola di interruzione dei rapporti e pagamento del saldo netto», è, sulla base della nozione fornita dal Decreto,

183 _{In tal senso anche L}

OIACONO,CALVI,BERTANI, op. cit, p.54,ePROSPETTI,op. cit., p.385.

184

Si veda la nota n. 172 la definizione di «evento determinante l’escussione della garanzia».

quel meccanismo compensativo in base al quale, laddove si verifichi un evento determinante l’escussione della garanzia finanziaria, 1) le obbligazioni finanziarie reciproche delle parti «diventano immediatamente esigibili e vengono convertite nell’obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente stimato, oppure esse sono estinte e sostituite dall’obbligazione di versare tale importo, ovvero 2) viene calcolato il debito di ciascuna parte nei confronti dell’altra con riguardo alle singole obbligazioni e viene determinata la somma netta globale risultante dal saldo e dovuta dalla parte il cui debito è più elevato, ad estinzione dei reciproci rapporti» [cfr. art. 1, comma 1, lett. f) del Decreto].

In sostanza, è quella clausola contrattuale che permette, alla chiusura anticipata di un’operazione finanziaria, di pretendere l’adempimento delle obbligazioni da questa nascenti mediante la compensazione delle posizioni attive e passive delle parti e la liquidazione della relativa differenza185. Il risultato netto della compensazione, in entrambi i casi sopra specificati, potrà essere tradotto in una nuova obbligazione: si avrà così un effetto novativo (ben espresso dal termine inglese “netting by novation”)186. Relativamente alla funzione economico-sociale da essa svolta, il XIV Considerando della Collateral Directive precisa che trattasi di «una sana pratica di gestione del rischio utilizzata comunemente nei mercati finanziari».

Visti gli elementi che contraddistinguono la fattispecie in esame, si ricava che il presupposto logico necessario per l’inserimento di tale tipo di clausola di compensazione è l’esistenza di una molteplicità di obbligazioni finanziarie garantite riconducibili ad un contratto quadro (c.d. master agreement)187.

In virtù dell’ampia nozione di «evento determinante l’escussione della garanzia», circostanza necessaria affinché operi la clausola in questione, la compensazione per close-out potrà operare non solo in caso di inadempimento, bensì anche al verificarsi di ulteriori eventi convenuti fra le

185 _{Si vedano anche P}

ERRONE, Gli accordi di close-out netting, in Banca, borsa, tit.

cred., 1998, I, p. 51, e LEMBO, Gli accordi di close-out netting, in D. fall., 2001, p. 1322. 186 _{Al riguardo si veda M}

ASTROPAOLO E.M., op. cit., p. 531. 187

Si veda, per approfondimenti, DE BIASI, Un nuovo Master Agreement per

parti non necessariamente riconducibili ad un inadempimento in senso proprio (si pensi all’ipotesi di “downgrading” di un soggetto, ossia al peggioramento dell’affidabilità creditizia di una parte). Il verificarsi di tali eventi produrrebbe quindi l’applicazione della clausola di close-out netting o, in alternativa, l’escussione della garanzia.

Deve quindi ritenersi che, con l’applicazione della clausola di close- out netting, viene meno tra le parti il c.d. beneficio del termine di cui all’art. 1186 c.c., le obbligazioni, cioè, diventano immediatamente esigibili sebbene il termine di adempimento non sia ancora scaduto188.

Si può, inoltre, osservare che il Decreto sembra consentire al solo beneficiario della garanzia di attivare la clausola di compensazione, in quanto la definizione di «evento determinante l’escussione della garanzia» si riferisce al solo creditore pignoratizio e non anche al debitore. Invero, la formulazione utilizzata dal legislatore italiano sembra in contrasto con il testo inglese della Collateral Directive. In tale versione, infatti, il close-out netting può operare al verificarsi di un enforcement event, che scatta quindi non necessariamente su iniziativa del creditore. Quest’ultima previsione pare più aderente alla ratio che regge l’intera Direttiva. È pertanto fondato ritenere che la facoltà di attivare la clausola debba essere riconosciuta anche al debitore.

Si osservi, infine, che ai sensi della legge fallimentare la validità e l’efficacia di tali clausole entrerebbero in conflitto nell’ipotesi in cui una delle parti dovesse essere sottoposta ad una procedura concorsuale. Al riguardo è opportuno rilevare la scelta effettuata dal legislatore, il quale stabilisce che «la clausola di close-out netting è valida ed ha effetto […] anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione nei confronti di una delle parti» (cfr. art. 7 del Decreto)189.

188

Si veda nuovamente MASTROPAOLO E.M., op. cit., p. 532. 189

La norma pone in realtà numerosi problemi di coordinamento con la legge fallimentare. In questa sede, ci si limita a segnalare che è stato sostenuto, con riferimento alla Direttiva, che «i rapporti tra le materie espressamente regolate dalla direttiva e la disciplina dell’insolvenza non si esauriscono nella disapplicazione selettiva delle norme individuate dall’art. 8; tali rapporti investono l’intera materia regolata dalla direttiva, e la soluzione che emerge è indubbiamente tale da porre la disciplina comunitaria in una posizione di prevalenza rispetto alle discipline nazionali sull’insolvenza, salva comunque la disciplina della revocatoria», così ANNUNZIATA, op. cit., p. 221. A tal proposito si veda anche LOIACONO,CALVI,BERTANI, op. cit., p. 36.

9. La «clausola di sostituzione» del bene costituito in garanzia