Il criterio di ragionevolezza commerciale nel realizzo e nella valutazione delle «attività finanziarie» (art 8 Decreto)

L’art. 8, comma 1, del Decreto stabilisce, con l’evidente intenzione di riequilibrare una normativa che si preoccupa di tutelare quasi esclusivamente il creditore-contraente garantito, che «le condizioni di realizzo delle attività finanziarie ed i criteri di valutazione delle stesse e

204 _{In dottrina si vedano T}

ARZIA, Cessione di credito, mandato in rem propriam e

revocatoria fallimentare, in Fallimento, 2003, p. 59; LOGORATOLO, Mandato in rem propriam all’incasso e revocatoria fallimentare, in D. fall., 2003, I, p. 1043; FERRARIO, La

cessione dei beni ai creditori: un mandato in rem propriam con funzione di garanzia o di liquidazione, in R. trim. d. proc. civ., 2001, p. 321; GINEVRA, Le garanzia contrattuali

atipiche sui crediti dell’impresa, in R. d. priv., 2001, 2, p. 237. In giurisprudenza si vedano

Cass. 10 novembre 2005, n. 21823; Cass. 16 luglio 2004, n. 13165; Cass. 12 dicembre 2003, n. 19054.

205

In merito si vedano FAUCEGLIA,Pronti contro termine, in Enc. dir., agg. V, p.

864; BONFATTI,Il contratto di pronti contro termine, in La banca e i nuovi contratti (nel quadro della 2° Direttiva CEE),Milano 1993, p. 73; BRESCIA, MORRA,Aspetti giuridici delle operazioni «pronti contro termine», in R. d. comm., 1990, I, p. 781; DORIA DI

BENEDETTO, STECCONI, Contratti a termine, in Il Testo unico dell’intermediazione

finanziaria, Milano 1998, p. 1109; PERASSI, Contratti a termine, in Commentario al Testo

unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, Padova 1998, p. 1814;

PERNAZZA, Il contratto di pronti contro termine, in Tratt. Rescigno-Gabrielli, Torino 2004, II, p. 1045.

delle obbligazioni finanziarie garantite devono essere ragionevoli sotto il profilo commerciale». Si noti che tale preoccupazione è avvertita solamente dal legislatore italiano, in quanto la Direttiva nulla ha previsto in tal senso.

Il comma successivo dispone poi che, «qualora (le condizioni di realizzo) non siano state previamente concordate tra le parti», la violazione della ragionevolezza commerciale può essere fatta valere in giudizio, entro tre mesi dalla comunicazione di cui al comma 2 dell’art. 4 del Decreto, «ai fini della rideterminazione di quanto dovuto» in caso di escussione del pegno ai sensi dell’art. 4 del Decreto.

Sembra che la norma abbia inteso attribuire adeguata rilevanza a quelle sopravvenienze impreviste, riconducibili alla nozione anglosassone di hardship206, che alterano l’equilibrio degli assetti reciproci fra le parti (ad esempio, la variazione del rating del titolo oggetto della garanzia), le cui conseguenze vengono solitamente rese oggetto di pattuizione con apposite clausole nella prassi del commercio internazionale207. Difatti, l’intervento dell’autorità giudiziaria può essere richiesto soltanto quando, da un lato, l’escussione della garanzia da parte del creditore garantito sia “irragionevole”, dall’altro, i contraenti non abbiano già individuato i criteri di riequilibrio dell’assetto dei reciproci interessi.

La previsione del criterio di ragionevolezza, tipico degli ordinamenti di common law, rappresenta un’ulteriore novità per il nostro ordinamento (concetto infatti non chiaro, se non sconosciuto, per il nostro ordinamento giuridico) 208, anche in ragione del fatto che esso sembra introdurre un’altra clausola generale da affiancarsi alla nozione di contratto di garanzia finanziaria. Il legislatore non ne ha tuttavia definito il contenuto che, pertanto, dovrà essere individuato dagli interpreti e, in primo luogo, dal giudice quando dovesse essere adito, sia dal creditore-benficiario della

206

Nella giurisprudenza anglo-americana generalmente per “undue hardship”, o, semplicemente, “hardship” si intende un’”ingiustificata difficoltà”. «L’espressione indica spesso la difficoltà, la sproporzione, o eccessiva difficoltà che un certo rapporto giuridico o la clausola di un contratto o accordo comporta per una parte», si veda DE FRANCHIS, Law

dictionary, Milano 1984.. 207 _{In tal senso si veda S}

ARDO,op. cit., p. 623 e AMBROSOLI,La sopravvenienza contrattuale, Milano 2002, passim, sulle c.d. turbative contrattuali.

208

In merito si veda, per tutti, l’ampio e approfondito studio di TROIANO, La

garanzia che dal debitore-datore di garanzia, per una pretesa alterazione delle originarie condizioni economiche su cui poggiava il contratto di garanzia.

A tal riguardo, è agevole ritenere che il criterio debba integrarsi con le clausole generali già esistenti nel nostro ordinamento, e segnatamente nel sistema delle obbligazioni e dei contratti, quali ad esempio la buona fede in senso oggettivo e il criterio di meritevolezza di cui all’art. 1322, comma 2, c.c.

Specifici parametri di valutazione saranno, ciononostante, presto individuati dalla Banca d’Italia in virtù della previsione di cui al comma 1 dell’art. 8 del Decreto. Tali parametri, per di più, godranno di una presunzione di ragionevolezza. Si tratterà, ovviamente, di una presunzione iuris tantum, poiché essi dovranno comunque essere valutati “case by case” dall’autorità giudiziaria in considerazione della concreta ipotesi cui saranno applicati.

A tal riguardo, il comma 1 dispone che «detta ragionevolezza si presume nel caso in cui le clausole contrattuali concernenti le condizioni di realizzo, nonché i criteri di valutazione, siano conformi agli schemi contrattuali individuati dalla Banca d’Italia, d’intesa con la CONSOB, in relazione alle clausole di garanzia elaborate nell’ambito della prassi internazionale».

Quest’ultimo riferimento alla «prassi internazionale» deve sicuramente intendersi nel senso di una sostanziale conformità dei parametri di valutazione alla c.d. lex mercatoria209, sia con riguardo alla eventuali clausole pattizie di escussione della garanzia, sia con riguardo al criterio di ragionevolezza.

In ultima analisi, si può dunque affermare che il criterio di ragionevolezza sarà diretto anche ad operare una integrazione, e perfino un

209 _{Si vedano G}

ALGANO, Lex mercatoria, Bologna, 2001; MARRELLA, La nuova lex mercatoria - Principi Unidroit ed usi dei contratti del commercio internazionale, in

Tratt. Galgano, XXX, Padova 2003; GALGANO, Lex mercatoria, in Enc. dir., agg. V, Milano 2001, p. 721; DELYF, Lex mercatoria (new law merchant): globalization and international self-regulation, in D. comm. int., 2000, p. 555; MARRELLA, Lex mercatoria e

principi Unidroit - Per una ricostruzione sistematica del diritto del commercio internazionale, in Contratto e impr., 2000, p. 29; FRANZESE, Contratto negozio e lex mercatoria tra autonomia ed eteronomia, in R. d. civ., 1997, I, p. 771.

adeguamento ad opera del giudice, delle previsioni pattizie eventualmente concordate dalle parti sulle modalità di escussione del pegno ai sensi dell’art. 4 del Decreto.

Capitolo Quarto

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE SULLA EVOLUZIONE DELL’ISTITUTO DEL