La disciplina “speciale” della escussione del pegno (art 4 Decreto)

Si deve innanzi tutto premettere che quanto previsto dal Decreto relativamente al solo pegno negli artt. 4 e 5 deve intendersi riferito, per le osservazioni già svolte in merito all’estensione della nozione di «contratto di garanzia finanziaria» (cfr. paragrafo 4 che precede), anche a qualunque altra garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale su attività finanziarie.

La disciplina introdotta dall’art. 4 del Decreto in tema di escussione della garanzia si riferisce alle modalità di realizzo della garanzia stessa e accorda al creditore pignoratizio (genericamente inteso come collateral taker) una serie di strumenti particolarmente incisivi e speciali – rispetto a quelli ordinari previsti dal Codice civile e dal Codice di procedura civile171 – finalizzati al soddisfacimento delle sue pretese creditorie secondo esigenze

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Il X Considerando della Direttiva dispone che «nel campo di applicazione della presente direttiva rientrano solo i contratti di garanzia finanziaria che richiedono una qualche forma di spossessamento». In merito allo “spossessamento” quale requisito costitutivo del pegno, si veda DELL’ANNA MISURALE, Profili evolutivi della disciplina del

pegno, Napoli 2004, passim. 170 _{Si veda S}

ARDO, op. cit., p. 621.

171 _{Per un’analisi delle forme codicistiche di escussione del pegno si vedano,} GABRIELLI, Il pegno, cit., p. 303; CICCARELLO, voce Pegno, in Enc. dir., XXXII, Milano 1982, p. 695.

di snellezza e rapidità. Il quadro normativo già esistente si compone delle norme di cui agli artt. 2797 e 2798 c.c. (riguardanti, rispettivamente, la «forma della vendita» e «l’assegnazione della cosa in pagamento»), cui si affianca la procedura ordinaria di espropriazione forzata prevista dagli artt. 502 e 505 c.p.c.; norme che certo non si caratterizzano per la celerità e l’agilità dell’escussione.

Rispetto alla richiamata disciplina tradizionale le novità sono molte e rilevanti.

Le facoltà attribuite al creditore pignoratizio possono essere esercitate al verificarsi di un «evento determinante l’escussione della garanzia»172 [cfr. art. 1, comma 1, lett. i) del Decreto] – o «enforcement event» secondo la versione inglese della Direttiva e come generalmente conosciuto dagli operatori del mercato –, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione.

Anche quest’ultima disposizione appare in piena sintonia con la Direttiva, che al V Considerando ribadisce la necessità che «[…] talune disposizioni delle legislazioni nazionali sull’insolvenza non si applichino ai contratti di garanzia finanziaria, in particolare quelle che ostacolerebbero il realizzo della garanzia finanziaria».

L’escussione, altresì, non è subordinata ad alcuna preventiva approvazione giudiziale, in conformità al disposto dell’art. 4, comma 4, lett. b), della Direttiva. È evidente, pertanto, la deroga all’art. 53 della legge fallimentare, che impone al creditore garantito da pegno regolare (insinuato al passivo), il quale voglia realizzare la garanzia durante il fallimento, di ottenere preventivamente l’autorizzazione alla vendita da parte del giudice delegato e di attenersi alle forme e alle modalità di vendita indicate dal giudice delegato stesso.

Al creditore pignoratizio vengono quindi imposti soltanto gli oneri di restituire l’eccedenza ricevuta a seguito della escussione e di informare immediatamente per iscritto il datore della garanzia o, se del caso, gli organi della procedura di risanamento o di liquidazione in merito alle modalità

172 _{Tale evento è definito dal decreto come «l'inadempimento o qualsiasi altro} evento analogo convenuto fra le parti il cui verificarsi dà diritto al beneficiario della garanzia, in base al contratto o per effetto di legge, di procedere all'escussione della garanzia finanziaria o di attivare la clausola di “close-out netting”».

dell’escussione adottate e all’importo ricavato (cfr. art. 4, comma 2, del Decreto). Dal che si desume che il creditore non avrà più l’obbligo di comunicazione preventiva della volontà di procedere all’escussione di cui all’art. 2797 c.c., né l’onere di insinuarsi al passivo della procedura di insolvenza per la realizzazione della garanzia. Tale onere, in realtà, permarrà unicamente nell’eventualità di insufficienza della garanzia finanziaria a soddisfare interamente l’obbligazione garantita.

Evidentemente il legislatore, sollevando il creditore pignoratizio dall’obbligo di informazione preventiva, ha così inteso evitare che il debitore potesse opporsi anticipatamente all’escussione del bene costituito in pegno. Ciò, ancora una volta, in ossequio all’esigenza di assicurare la pronta liquidità delle garanzie finanziarie.

L’art. 4, comma 1, del Decreto prevede tre modalità di realizzo della garanzia.

Attribuisce innanzitutto al creditore pignoratizio la facoltà di «vendere» (senza l’intervento di un ufficiale giudiziario) le attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfazione del proprio credito, fino a concorrenza del valore dell’obbligazione finanziaria garantita [cfr. art. 4, comma 1, lett. a) del Decreto].

Prima facie, risulta palese la deroga agli artt. 2797 e 2798 c.c. A ben vedere, però, l’ultimo comma dell’art. 2797 c.c. sembra non discostarsi dall’art. 4, comma 1, lett. a) del Decreto, poiché prevede che «[…] (per) la vendita della cosa data in pegno le parti possono convenire forme diverse». Tale somiglianza non può tuttavia affermarsi con certezza, poiché è ancora discusso se le deroghe pattizie riguardino solo le particolari forme e modalità della vendita, ovvero possano investire anche le forme del procedimento, cioè l’intimazione formale e i relativi termini173. Pare preferibile sposare l’orientamento dominante che segue la prima tesi muovendo dal presupposto che le forme procedimentali specificate costituiscono una garanzia minima per il debitore. Si può pertanto

173 _{Si vedano R}

EALMONTE, op. cit., p. 846; GORLA, ZANELLI, op. cit., p. 558; GABRIELLI, Il pegno, cit., p. 331. A sostegno della tesi dominante si veda Trib. Milano 21 dicembre 1963, in Mondo trib., 1963, p. 49; contra una risalente sentenza di App. Torino 17 ottobre 1958, in G. it., 1959, II, p. 40.

concludere che la disciplina prevista dal Decreto deroga sinanche alle forme del procedimento di cui all’art 2797 c.c.

La seconda modalità di escussione della garanzia permette al creditore di «appropriarsi» delle attività finanziarie oggetto del pegno diverse dal contante (quindi dei soli strumenti finanziari), fino alla concorrenza del valore dell’obbligazione finanziaria garantita, sempre che tale facoltà sia stata prevista nel contratto di garanzia finanziaria e che lo stesso ne preveda i criteri di valutazione [cfr. art. 4, comma 1, lett. b) del Decreto].

Tale previsione rappresenta una delle innovazioni più significative introdotte dal Decreto: essa pare infatti porsi in contrasto con il divieto del patto commissorio previsto dall’art. 2744 c.c.

L’art. 6 del Decreto risolve tale contrasto disponendo espressamente che ai contratti di garanzia finanziaria che hanno ad oggetto un trasferimento della proprietà a scopo di garanzia non si applica il divieto di cui all’art. 2744 c.c.

L’art. 4, invece, sembra trovare la propria legittimazione nel XIII Considerando della Direttiva, da cui traspare l’intenzione del legislatore comunitario di evitare che talune norme (quali il divieto del patto commissorio) costituiscano un concreto ostacolo alla efficace apertura dei sistemi giuridici nazionali a nuove forme di garanzie finanziarie174. Non ci si può, tuttavia, esimere dall’osservare che la tecnica di realizzo disciplinata dalla norma in esame sembra piuttosto presupporre l’esistenza di un patto marciano che ne garantisce la validità. La facoltà riconosciuta al creditore pignoratizio è, difatti, circoscritta entro i limiti del valore dell’obbligazione finanziaria garantita e dei criteri di valutazione che devono essere preventivamente stabiliti175.

174 _{Il XIII Considerando dispone che «(la Direttiva) intende tutelare la validità dei} contratti di garanzia finanziaria fondati sul trasferimento della piena proprietà della garanzia finanziaria, ad esempio eliminando la cosiddetta “riqualificazione” di siffatti contratti di garanzia (incluse le operazioni pronti contro termine) come diritti reali di garanzia».

175 _{In tal senso anche S}

ARDO, op. cit., p. 621 e MACARIO, op. cit., p. 88. Con riguardo alla natura e agli effetti del «patto marciano», si veda infra il paragrafo 10 che segue e, in particolare, la nota n. 200.

La terza, ed ultima, modalità di escussione della garanzia concerne l’«utilizzazione» del contante oggetto della garanzia per estinguere l’obbligazione finanziaria garantita [cfr. art. 4, comma 1, lett. c) del Decreto]. Anche questo caso circoscrive, implicitamente, la facoltà attribuita al creditore pignoratizio entro il valore dell’obbligazione garantita, in coerenza con le suesposte considerazioni.

Si tratta tuttavia di verificare se tale ultima modalità possa essere ricondotta alla fattispecie del pegno irregolare ex art. 1851 c.c. A tal proposito, nel paragrafo 1 del Capitolo Secondo è stato, tra le altre cose, osservato che la dottrina e la giurisprudenza pressoché unanime ritengono che la fattispecie in parola costituisce una forma di trasferimento della proprietà in funzione di garanzia176.

Dal che si evince chiaramente che la costruzione concettuale del pegno irregolare esula dall’ambito di applicazione dell’art. 4 del Decreto177, che si riferisce unicamente a contratti di garanzia finanziaria costitutivi di una garanzia reale (tipica e atipica), caratterizzati cioè dal mantenimento della proprietà dell’attività finanziaria. Né, come altri affermano, lo spossessamento può essere parificato al requisito del trasferimento della proprietà178.

7. Il riconoscimento della ammissibilità delle clausole attributive