22. Disponendo di tali precedenti, e sebbene nel frattempo dottrina e giurisprudenza si fossero più volte concretamente scontrate col proble-
ma della retroattività48, il legislatore del 1942 non ha avuto la volontà di
impegnarsi in analisi più sofisticate rispetto a quelle dei precedenti del 1804, preunitari e del 1865 e si è limitato, con l’art. 11 delle Disposi-
47 Le disposizioni più interessanti ai nostri fini sono le seguenti: l’art. 21, per il qua-
le «le servitù continue non apparenti e le servitù discontinue, sieno, o non sieno appa- renti, le quali al giorno dell’attuazione del nuovo codice sono state acquistate col pos- sesso secondo le leggi anteriori, sono conservate»; l’art. 24, per il quale «i fedecom- messi, i maggioraschi, e le altre sostituzioni fedecommissarie ordinate secondo le leggi anteriori sono sciolti dal giorno dell’attuazione del nuovo codice. La proprietà della metà dei beni è attribuita al possessore nel giorno 1° gennaio 1866, e la proprietà del- l’altra metà è riservata al primo o ai primi chiamati nati o concepiti al detto giorno, salvo l’usufrutto al possessore. La divisione dei beni può essere promossa tanto dai possessori, quanto dai primi chiamati. Nei maggioraschi e fedecommessi dotati in tutto in parte dallo Stato, la nuda proprietà della parte riservata al primo chiamato, se questo non esiste al 1° gennaio 1866, o di una quota proporzionale al concorso dello Stato nella dotazione, è devoluta al patrimonio dello Stato»; l’art. 29, per il quale «le rendite, le prestazioni e tutti gli oneri gravanti beni immobili a titolo di enfiteusi, subenfiteusi, censo, albergamento o altro simile, costituite sotto le leggi anteriori, sono regolate dalle leggi medesime».
48 Si ricordano in particolare due vicende. La prima è quella delle discussioni acce-
se dal r.d.l. 6 novembre 1930, n. 1559, che prevedeva la decadenza dalla pensione di guerra non solo per chi avesse perso la cittadinanza italiana dopo l’entrata in vigore del decreto, ma anche per chi l’avesse persa prima. La seconda è quella del dibattito gene- rato dalla sentenza App. Trento, 25 agosto 1936, in Giur. comp. dir. internaz. privato, 1938, 123, che rifiutò l’applicazione in Italia della legge di rivalutazione del marco te- desco del 16 luglio 1925 perché retroattiva e quindi contraria all’ordine pubblico inter- nazionale italiano. Sui due temi v., diffusamente, R. QUADRI, Dell’applicazione della
legge in generale. Art. 10-15, cit., 41-42. Sul secondo T. CARNACINI, La legge di riva-
lutazione tedesca e la sua applicazione ad opera del giudice italiano, in Giur. comp. dir. internaz. privato, 1938, 123.
zioni sulla legge in generale, a riprendere testualmente il previgente art. 2 delle disposizioni preliminari del codice del 1865, prevedendo che «la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto re- troattivo». Parte della dottrina reputa che l’introduzione dell’articolo,
per dirla con Quadri, sia stata più «meccanica» che ragionata49. Ciò tra-
sparirebbe dai lavori preparatori, in particolare dalla relazione della Commissione reale (pag. 8), laddove si liquidano i problemi che pure la retroattività porrebbe esprimendosi nei termini di un «principio genera- le, sulla cui esattezza non può sorgere dubbio», dichiarandosi ben con- sapevoli che l’articolo «per la sua soverchia generalità» non possa offri- re grande aiuto per la soluzione delle questioni pratiche, precisando che comunque il legislatore «non può avere la pretesa di risolverle» e rin- viando il futuro interprete alla dottrina e alla giurisprudenza che hanno «ormai stabilito con sufficiente esattezza l’interpretazione che deve
darsi all’art. 2 (del 1865)»50. Ma è intuitivo che della vicenda si può
offrire pure la solita diversa lettura, nel segno di un legislatore più pru- dente che negligente, ossia di un legislatore che forse già intuiva la dif- ficoltà dei temi in gioco e l’impossibilità di risolverli con formule ma- gari affascinanti ma fatalmente destinate allo scacco nella pretesa di risolvere una volta per tutte ogni possibile conflitto tra leggi nel tempo.
23. La prima occasione di tornare sul tema della retroattività il legi- slatore italiano l’avrebbe avuta nel 1948, con l’adozione della prima
49 R. Q
UADRI, Dell’applicazione della legge in generale. Art. 10-15, cit., 43.
50 L’unico tentativo di innovare è consistito nell’inciso, contenuto nel progetto pre-
liminare ma scomparso nella formulazione definitiva, per il quale la legge non dispone
di regola che per l’avvenire. L’inciso, come si legge nella Relazione del Guardasigilli, è
stato eliminato per il rischio che turbasse «l’euritmia della disposizione, non senza il pericolo di imprevedute illazioni da parte degli interpreti, trattandosi di materia tra le più disputate» e perché comunque «la regola» (dell’irretroattività) «non è che un cano- ne di interpretazione, così che è di per sé evidente che la retroattività può in singoli casi essere disposta dalla legge stessa».R. QUADRI, Dell’applicazione della legge in genera-
le. Art. 10-15, cit., 44-45 osserva peraltro che l’eventuale introduzione dell’inciso
avrebbe costituito una innovazione criticabile, se non altro per difetto di specificità e precisione. Laddove avesse voluto innovare, il legislatore del 1942 avrebbe ben potuto prendere posizione sulle eccezioni al principio di irretroattività, in particolare pronun- ciandosi su temi come quello della legge più favorevole, o dell’ordine pubblico inter- temporale.
costituzione repubblicana. Il legislatore costituente non ne vuole però approfittare, preferendo mantenere l’atteggiamento di ormai tradiziona- le prudenza. Si interviene dettando, all’art. 25, il divieto di retroattività delle leggi penali («nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso»), osservando però la consueta cautela nell’affrontare il tema più generale della re- troattività. In sede di lavori preparatori vengono respinti emendamenti volti a costituzionalizzare il principio della retroattività della legge più favorevole, anche in relazione alle leggi eccezionali e temporanee, e si preferisce rimettere la questione al legislatore ordinario. L’art. 104 del
progetto di costituzione presentato dalla commissione dei 7551, con il
quale si disponeva che «le sentenze non più soggette a impugnazione di qualsiasi specie non possono essere annullate o modificate neppure per atto legislativo, salvo i casi di legge penale abrogativa o di amnistia, grazia e indulto» viene soppresso nel corso dei lavori. Viene anche pro- posto, dall’on. Dominedò, un articolo per il quale «la legge [anche civi- le] dispone per l’avvenire: essa non ha efficacia retroattiva nei confronti dei diritti quesiti», ma l’emendamento trova la ferma opposizione della Commissione. Le parole dell’on. Tupini sono estremamente significati- ve. Nella materia civile, si dice, occorre
procedere con estrema cautela (…). Non v’è dubbio che il principio del- la irretroattività debba guidare tutta la legislazione e tutta l’attività del legislatore; ma quando si verte nel campo del diritto privato non si può trascurare il carattere specifico di mobilità che lo caratterizza e distin- gue, specie in materia di diritti sociali, di fronte ai quali non dobbiamo né possiamo fin da questo momento cristallizzare e incatenare in formu- le rigide la necessaria libertà del legislatore futuro, il quale però dovrà usarne con prudenza e col dovuto rispetto, compatibile col bene genera- le, dei diritti quesiti52.
La tradizionale prudenza diventa precisa scelta legislativa. Ciò, d’al- tra parte, si giustificava con particolare ragione considerando il clima culturale che animava le sedute dell’assemblea costituente, profonda-
51 Il progetto si può leggere in F. F
ALZONE, F. PALERMO, F. COSENTINO (a cura di),
La costituzione della repubblica italiana, Milano, 1992, 476 e ss.
mente diverso rispetto a quello che aveva dominato la scena politica al- l’adozione dei codici e non meno diverso rispetto a quello che aveva generato il retroterra di molte teorie sulla retroattività (prima tra tutte la teoria dei diritti quesiti). L’individualismo liberale, che aveva dominato la scena ottocentesca, deve fare i conti ormai da decenni con nuove
istanze sociali (di varia matrice, in particolare cattoliche e socialiste)53.
Istanze, è noto, ampiamente rappresentate nell’assemblea costituente. Pretendere di ancorare, con una costituzione rigida, la soluzione dei conflitti di leggi e quindi di interessi, a una regola fissa, in tale contesto, tutt’altro che definito sul piano dell’orientamento politico e di riflesso giuridico, sarebbe stato quantomeno azzardato.
Ne è seguito il radicarsi dell’opinione per la quale un generale prin- cipio di irretroattività in materia civile non troverebbe referente nella
Costituzione54. I tentativi di giungere a conclusioni difformi, sulla falsa-
riga di alcune pratiche interpretative straniere (esempi significativi li si è avuti nella dottrina tedesca alle prese con la Costituzione di Bonn, che pure limita testualmente il principio di irretroattività alla sola materia
penale)55, fin troppo avulsi già dal tenore letterale delle norme, ma an-
53 Istanze che già all’epoca iniziavano a prendere (timidamente) piede nell’ambito
del diritto civile. Sullo sviluppo storico cfr. N. IRTI, Diritto civile, in Digesto civ., VI,
Torino, 2004 (rist.), 128.
54 Come ben osserva P. B
ARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna,
1984, 326 e ss., i lavori preparatori sono chiaramente andati nel senso dell’applicabilità dell’art. 25 Cost. alla sola materia penale, tant’è che anche la Corte costituzionale nel- l’applicare la norma si è sempre attenuta a tali limiti. Non è però mancato in dottrina chi ha cercato di estendere il campo applicativo della norma fino a comprendervi tutto il diritto punitivo di polizia e fiscale e, soprattutto, il campo dell’illecito amministrativo depenalizzato (quello disciplinato dalla legge 24 novembre 1981, n. 689). Sul tema cfr. anche G. GROTTANELLI DE’SANTI, Profili costituzionali della irretroattività delle
leggi, cit., specie 17-21; G. AZZARITI, Il principio della irretroattività e i suoi riflessi di
carattere costituzionale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1955, 622; C. ESPOSITO, La costi-
tuzione italiana, Padova, 1954, 87 e ss.; A.M. SANDULLI, Il principio della irretroattivi-
tà delle leggi e la Costituzione, in Foro amm., 1947, II, 1, 73).
55 La costituzione tedesca riferisce l’irretroattività alla sola materia penale: art. 103,
2° comma. In dottrina si sono peraltro registrati vari tentativi di elaborare un generale principio di irretroattività facendo riferimento ad altre norme costituzionali. Da una parte si sono invocati l’art., 20, 3° comma e l’art., 28, 1° comma, per sostenere che i principi dello Stato di diritto, della separazione dei poteri, la garanzia e la tutela del
che dal loro sostrato teleologico, non hanno avuto fortuna. Si reputa solo che rimanga salva la possibilità di invocare particolari disposizioni della legge fondamentale la cui attuazione venga ostacolata da leggi
retroattive56. Si sono quindi fatte entrare in gioco, in tal modo indiretto,
norme come l’art. 3 (sul principio di eguaglianza), l’art. 24 (sulle ga- ranzie giurisdizionali), l’art. 42 (sulla tutela della proprietà, in particolar modo in rapporto al delicato tema dell’espropriazione), l’art. 53 (sulla capacità contributiva), l’art. 102 (sulla riserva di funzione giurisdizio-
nale)57, etc.58. Vien peraltro da sé che tali norme non offrono indicazio-
verfassungsmaessige Ordnung giustificano per la sicurezza del diritto un obbligo del
legislatore a non violare la fiducia del cittadino nell’ordine giuridico positivo (G. GROT- TANELLI DE’SANTI, Profili costituzionali della irretroattività delle leggi, cit. 32), dal-
l’altra si è fatto leva sull’art. 2, 1° comma, per sostenere che un generale principio di irretroattività si potrebbe trarre dalla necessità di tutelare il pieno sviluppo della perso- nalità dell’individuo. Entrambi gli indirizzi hanno dovuto fare i conti con la rigidità della loro impostazione (intesi in senso rigoroso porterebbero a ritenere costituzional- mente illegittima ogni norma retroattiva) e sono quindi, nel dibattito, scaduti al più a principi, che sopportano eccezioni nell’ottica, ad esempio della «giustizia». L’introdu- zione di siffatte, generiche, eccezioni ha però di molto ridotto la credibilità dello stesso indirizzo: la teoria «si trova costretta ad ammettere eccezioni al principio di irretroatti- vità di natura tale da creare puramente una serie di contrapposizioni concettuali equidi- stanti, senza che si riesca a capire con certezza da che parte, sul piano positivo, si possa parlare di prevalenza» (ibidem, 37) e «pur dicendo che ciò che è consentito in circo- stanze soltanto eccezionali, si finisce più o meno apertamente con il dovere accettare la discrezionalità del legislatore» (ibidem, 35, con ampi riferimenti bibliografici).
56 Cfr. in particolare l’approfondita analisi di G. G
ROTTANELLI DE’ SANTI, Profili
costituzionali della irretroattività delle leggi, cit. L’autore tra l’altro sottolinea come a
conclusioni analoghe finiscano col pervenire anche la giurisprudenza statunitense (dopo aver circoscritto, per quanto detto, l’irretroattività pressoché solo all’ambito penale): v. pag. 23 e la citazione di League v. Texas, 154 U.S. 156 (1902) e quella tedesca (che deve fare i conti con l’art. 103, 2° comma, della Costituzione di Bonn, che parimenti limita l’irretroattività all’ambito penale): v. specie pp. 14 e 15.
57 Cfr. P. B
ARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, cit., 327, il quale ri-
chiama gli «scrittori che partono da un’affermazione inconfutabile – una legge non punitiva retroattiva non è di per sé incostituzionale, ma può esserlo quando viola prin- cipi costituzionali – per giungere, in successivi passaggi, ad estendere (o a interpretare) il divieto come operante in ogni caso in cui la legge nuova incida su di una garanzia costituzionale (…). In tal modo il divieto della “irretroattività sfavorevole” è visto come un aspetto del profilo di garanzia assicurato ai diritti di libertà dalla costituzione». Per un esempio di tale argomentazione cfr. quanto osserva R. GUASTINI, Teoria e dogmati-
ni dirette sul modo in cui andrebbe affrontato e risolto il problema della retroattività.