L’idea di un generale principio di irretroattività

turaliste; 30. Loro limiti; 31. Teorie positive; 32. Loro limiti. III. Delimitazio- ne del principio. 33. Premessa; 34. Tecniche di delimitazione: il ricorso alle grandi teorie; 35. Teoria dei diritti quesiti; 36. Critiche alla teoria; 37. Limiti della teoria; 38. La teoria del fatto compiuto; 39. Critiche alla teoria; 40. Li- miti della teoria. IV. Continua: i gradi della retroattività. 41. La tecnica dei «gradi» della retroattività; 42. Iperretroattività; 43. Retroattività propria; 44. Retroattività debole; 45. Retroattività impossibile e in fatto impossibile; 46. Critiche al ricorso ai «gradi» di retroattività; 47. E limiti del criterio. V. Continua: la tecnica delle deroghe ed eccezioni. 48. La tecnica delle dero- ghe ed eccezioni; 49. La retroattività favorevole; 50. Le norme interpretative; 51. Ordine pubblico e ordine pubblico intertemporale; 52. Norme confermati- ve; 53. Norme proibitive; 54. Limiti della tecnica delle deroghe ed eccezioni. VI. Conclusioni. 55. Crisi…; 56. Dei teorici; 57. Dei pratici; 58. Un ruolo per la dottrina.

I. La dottrina e l’idea di un generale principio di irretroattività

25. Non meno del legislatore, anche la dottrina ha sempre sentito il problema del conflitto di leggi del quale ci occupiamo e vi ha dedicato un’attenzione tutt’altro che secondaria, specie tra tutto l’Ottocento e i primi decenni del secolo scorso. L’analisi di tale dottrina è fondamenta- le e lo è in un senso che non si ravvisa con riguardo ad altri temi. Tra i vari autori che si sono occupati di retroattività, molti hanno condotto analisi legate a doppio filo al diritto positivo vigente in questo o quel contesto storico e ordinamentale. Altri autori si sono però spinti oltre, e nel tentativo di supplire ai limiti della legislazione hanno elaborato dei sistemi che solo parzialmente potevano riflettersi nell’ordinamento po- sitivo. Di più. Molte teorizzazioni hanno iniziato da un certo momento in poi a vivere di vita propria e continuano a essere invocate quand’an-

che sotto vari profili si potrebbero ritenere in contrasto con le norme positive (il riferimento va, in particolare, ai delicati rapporti tra le gran- di teorie dei diritti quesiti e del fatto compiuto e gli odierni assetti costi- tuzionali). Buona parte delle teorie correnti in tema di retroattività, per effetto dell’uno e dell’altro fenomeno, vivono a prescindere dagli asset- ti positivi. Per questo l’analisi della dottrina assume, con riferimento al nostro tema, un ruolo del tutto peculiare.

26. La dottrina, sebbene in termini assai variegati, tende, nella sua maggioranza (von Savigny, Lassalle, Gabba, Coviello, Quadri, per limi- tarsi agli autori più noti) e all’insegna della più incisiva generalizzazio- ne, a impostare i discorsi sul nostro conflitto di leggi attorno a un prin-

cipio generale di irretroattività1_.

Vuoi perché il sospetto verso la retroazione da parte del legislatore è intuitivo, vuoi per il peso storico di alcune delle disposizioni alle quali abbiamo fatto sopra cenno, si discute approfonditamente (a volte acca- nitamente) circa l’estensione del principio, le sue eccezioni, i suoi de- stinatari (giudice o legislatore) etc., ma al centro dell’attenzione si pone

pressoché sempre l’irretroattività2_{. Non sono storicamente mancate po-}

1 _{Lo rileva anche A. C}

IATTI, Retroattività e contratto. Disciplina negoziale e suc-

cessione di norme nel tempo, Napoli, 2007, 39, per il quale «il principio di irretroattivi-

tà della legge ha costituito, si può dire da sempre, il cardine e il punto di partenza di qualsiasi indagine di diritto intertemporale». Ma l’autore sottolinea subito che «l’impo- stazione (…) non di rado finisce con l’ergerlo a feticcio per le proprie indagini, quasi come se esso costituisse una sorta di fondamento a priori dell’ordinamento positivo».

2 _{È ad esempio l’impostazione di F.C. G}

ABBA, Teoria della retroattività delle leggi,

cit., il quale, dopo aver dedicato la prima parte del tomo primo dell’opera a una ricogni- zione dei vari interventi normativi sul tema, inizia, a pag. 121, a delineare i fondamenti di un generale principio di irretroattività. N. COVIELLO, Manuale di diritto civile italia-

no, Milano, 1924, 96-97 segue la stessa impostazione. Dopo aver precisato che «nel

momento stesso in cui entra in vigore una nuova legge cessa la precedente che da que- sta viene abolita [ma] non cessano egualmente nella vita i rapporti giuridici nati sotto l’impero della legge anteriore, non solo in quanto sono fatto compiuti, e che hanno già prodotto i loro effetti, ma anche in quanto hanno la capacità di produrne degli altri, che per necessità di cose vengono ad avverarsi nel tempo dell’impero della nuova legge. Nasce perciò la questione intorno alla legge da applicare» e dopo aver sottolineato che le norme transitorie non sempre risolvono tutti i casi, Coviello conclude che «si manife- sta il bisogno di un principio generale: questo che noi abbiamo ereditato dal diritto ro- mano, seguito poi dal canonico, viene comunemente espresso con la massima “la legge

sizioni divergenti. Nella dottrina tedesca, Bergmann, a metà Ottocento, aveva sottolineato come si debba discutere di irretroattività solo in pre- senza di una volontà espressa in tal senso da parte del legislatore. Nel caso in cui la volontà del legislatore non sia chiara, si dovrebbe fare applicazione della nuova legge perché

i cittadini devono considerare le norme giuridiche vigenti attualmente come le migliori, e come le sole giuste pel tempo presente, e quindi ri- conoscere come suprema norma del loro agire la conformità degli attua- li rapporti colle medesime3_.

Il discorso, che sarebbe stato criticato dalla dottrina ottocentesca largamente maggioritaria, finiva col ribaltare i termini della questione. Non si poneva al centro un generale principio di irretroattività (sicché nel dubbio la norma dovesse dirsi irretroattiva), bensì un generale prin- cipio di retroattività (sicché nel dubbio la norma doveva dirsi, appunto retroattiva). Per quanto la posizione di Bergmann abbia trovato qualche

proselite, ad esempio nel Borneman, si è sempre rivelata minoritaria4 _e

non ha forza retroattiva”». In tempi più recenti segue la stessa linea concettuale A. GENTILI, Il diritto come discorso, Milano, 2013, 29 e ss. Non diversamente fa, so-

vente, la giurisprudenza. Cfr. la massima di Cons. Stato 12 novembre 2001, n. 5783,

Foro it., Rep. 2002, voce Legge, n. 32: il principio di non retroattività di cui all’art. 11

delle preleggi costituisce direttiva di carattere generale e – salvo il limite dell’irretroatti- vità della legge penale di cui all’art. 25 Cost. – è derogabile; tuttavia, la retroattività dello ius superveniens ha natura eccezionale e, come tale, deve essere espressamente prevista, o, quantomeno, risultare in modo non equivoco dalla legge.

3 _{Cfr. F.C. G}

ABBA, Teoria della retroattività delle leggi, cit., I, 146, al quale si deve

la traduzione.

4 _{Cfr. le critiche che vengono mosse a Bergmann da F.C. G}

ABBA, Teoria della re-

troattività delle leggi, cit., I, 146 e ss. Gabba osserva che «il risultato pratico della dot-

trina di cui parliamo consiste, nella maggior parte dei casi, nello applicare le leggi nuo- ve alle conseguenze dei rapporti giuridici anteriori, pel motivo che la legge nuova, la migliore di tutte nel tempo presente, deve avere la più estesa efficacia. In tal maniera il principio professato in teoria si trasforma, all’atto pratico, in un altro, e quest’altro è tale, che non si possa esitare a chiamarlo falso e pericoloso, senza mancar di rispetto né al Bergmann, né ai suoi seguaci. Invero il risolvere le questioni di retroattività col pre- ferire la legge nuova, tutte le volte che il legislatore non abbia espressamente o tacita- mente dichiarato il contrario, gli è lo stesso che negare affatto il bisogno di una giuri- sprudenza transitoria, e, mettendo in un fascio diritti acquisiti e aspettative, legittimare i

nel tempo è stata gradatamente dimenticata (tanto che oggi si cerche- ranno invano testi sul nostro tema che accolgano la tesi).

Salve queste eccezioni storiche, la tendenza della dottrina, lo si riba- disce, è sempre stata quella di affrontare il nostro conflitto di leggi nel tempo e quindi i conflitti di interessi che ne costituiscono il nucleo, po- nendo al centro dei discorsi un generale principio di irretroattività.