La disposizione di cui all’art. 83, comma 3-bis, t.u.b deve essere letta alla luce della sua particolare genesi. Essa, infatti, è stata introdotta nell’ordinamento attraverso il dlgs. n. 181 del 16 novembre del 2015, il quale ha apportato modifiche al t.u.b., in attuazione della direttiva n. 2014/59/UE (BRRD).
Parte della dottrina ha rilevato che proprio le esigenze di coordinamento tra la disciplina della risoluzione e quella della l.c.a. bancaria hanno determinato l’introduzione dell’ultimo comma dell’art. 83 t.u.b, negando alla disposizione qualsivoglia rilevanza sistematica269. In materia di risoluzione, la normativa interna di recepimento ha stabilito che ai fini della svalutazione dei crediti si tiene conto del valore delle passività al netto delle compensazioni non ancora opposte270. In questa ottica, nonostante la direttiva europea non disciplini direttamente il caso della l.c.a. bancaria, il principio generale del trattamento non deteriore (no creditor worse off)271 avrebbe imposto al legislatore di rendere
269 In questo senso vedi E. GALANTI, sub art. 83, in Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, diretto da F. Capriglione, Cedam, Padova,
2018.
270 L’art. 52, comma 2, lett. C), dlgs. n. 180 del 16 novembre 2015 stabilisce,
infatti, che la svalutazione sia attuata al netto delle sole compensazioni già opposte. In questa parte, la norma sembra aver adottato i principi internazionali TLAC per come espressi dal Financial stability board. In particolare, secondo tali standard, le misure di gestione della crisi devono essere attuato al lordo delle compensazioni al fine di garantire la loro idoneità rispetto al conseguimento degli obiettivi della risoluzione. Ciò in quanto le compensazioni minano la capacità di assorbimento delle perdite propria delle misure di svalutazione. Sul punto cfr. Principles on Loss- absorbing and Recapitalisation Capacity of G-SIBs, in Resolution. Total Loss- absorbing Capacity (TLAC) Term Sheet, 9 novembre 2015, http://www.fsb.org, 14.
271 Il principio del trattamento non deteriore orienta l’intera disciplina di origine
inopponibili alla liquidazione le compensazioni non attuate antecedentemente al provvedimento di apertura. Ciò al fine di assicurare ai creditori il medesimo trattamento sia in caso di risoluzione che di liquidazione272.
L’esigenza di coordinamento evidenziata, ha sicuramente influenzato il legislatore nella scelta di adottare un eguale regime giuridico delle compensazioni nei due diversi procedimenti. Tuttavia, essa non sembra assorbire del tutto le ragioni della disciplina. Dall’interpretazione della BRRD non pare potersi trarre l’esistenza di un vincolo giuridico tale da rendere necessariamente inopponibile la compensazione successivamente all’avvio della risoluzione.
La disciplina europea individua l’ambito di applicazione delle svalutazioni facendo riferimento a «tutte le passività» salvo quelle espressamente escluse273, tuttavia essa non prende in considerazione il caso in cui tra le passività sussistano crediti compensabili facenti capo al soggetto in bonis. Anzi, proprio in virtù del principio di trattamento non deteriore, sarebbe stato possibile colmare la lacuna estendendo alla risoluzione la disciplina della compensazione propria della liquidazione274. In questo modo, sarebbe stato posto in essere un processo logico- giuridico inverso rispetto a quello attuato, assecondando gli
inoltre trova espressa consacrazione normativa nell’art. 34 il quale dispone che «nessun creditore sostiene perdite più ingenti di quelle che avrebbe sostenuto se l’ente o l’entità di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettera b), c) o d), fosse stato liquidato con procedura ordinaria di insolvenza», il medesimo principio, inoltre, è richiamato degli artt. 73 e 75 al fine di prevedere degli strumenti di indennizzo per il caso in cui in concreto il creditore subisca perdite ulteriori rispetto a quelle che avrebbe subito in caso di liquidazione.
272 E. GALANTI, (nt. 269). 273 Cfr. art. 44 dir. 2014/59/UE.
274 Il considerando n. 50 della direttiva richiede che «per tutelare gli azionisti e
creditori che si trovano coinvolti nella procedura di liquidazione dell’ente, è opportuno sancirne il diritto a ricevere, in pagamento o a compensazione dei loro crediti nel quadro di tale procedura, una somma non inferiore a quella che, secondo le stime, avrebbero recuperato se l’ente fosse stato integralmente liquidato con procedura ordinaria di insolvenza». L’interpretazione dell’art. 44 alla luce del principio espresso, avrebbe giustificato - se non imposto - l’esclusione dei crediti compensabili dal computo delle passività soggette a svalutazione.
obiettivi di maggiore tutela dei creditori fatti propri dalla direttiva275.
Inoltre, anche qualora si ritenesse che l’attuazione della normativa di origine europea - in ossequio ai principi di effettività e rapidità di azione276 - imponesse di comprendere nell’ammontare passivo soggetto a svalutazione anche i crediti compensabili, non sarebbe stato comunque necessario estendere tale soluzione anche alla liquidazione coatta.
Infatti, la stessa direttiva agli artt. 73 e 75 prescrive la predisposizione di un meccanismo di riequilibrio delle ragioni dei creditori che subiscano pregiudizi superiori a quelli che subirebbero in caso di liquidazione. Il sistema si fonda sull’attribuzione di un indennizzo ex post, che sulla base di una valutazione indipendente equipari il trattamento dei creditori titolari di obbligazioni compensabili a quello che sarebbe stato riservato loro in sede di liquidazione.
Il legislatore italiano ha recepito tali disposizioni agli artt. 88 e 89, dlgs. n. 180 del 16 novembre 2015. Le norme, specialmente se strutturate tramite riferimento esplicito ai crediti compensabili, sarebbero state idonee a garantire il rispetto del principio del trattamento non deteriore, conciliandolo con quello della rapidità, nel cui rispetto, in una prima fase, anche i crediti compensabili avrebbero subito la svalutazione.
275 Con particolare riguardo alla modalità di ricezione della direttiva in tema di
compensazione legale cfr. L. ANDRETTO, La nuova disciplina della compensazione nella
l.c.a. bancaria, in ilfallimentarista.it, 02.08.2017. L’autore arriva a sostenere che con
l’introduzione del comma 3-bis de quo, lungi dall’essere doverosa, il legislatore abbia eluso e non attuato il principio del trattamento non deteriore, incidendo sul
tertium comparationis.
276 La rapidità nella gestione della crisi rappresenta un elemento cardine del
sistema di risoluzione, necessario al fine di perseguire e raggiungere gli obiettivi delle misure di gestione della crisi. Esso trova riconoscimento normativo espresso nei considerando 15, 121 e 124; nonché all’art. 3, comma 8, dir. n. 2014/59/UE secondo il quale «Gli Stati membri provvedono a che ogni autorità di risoluzione disponga delle competenze, risorse e capacità operative atte ad applicare le azioni di risoluzione e sia in grado di esercitare i suoi poteri con la rapidità e flessibilità necessarie per conseguire gli obiettivi della risoluzione.». Inoltre, la svalutazione operata al lordo delle compensazioni non opposte può implementare la capacità di assorbimento delle perdite e quindi l’idoneità delle misure al perseguimento degli scopi della risoluzione, sul punto cfr. supra nt. 246.
In conclusione, sembra corretto ritenere che la disciplina introdotta dal legislatore non sia frutto di una scelta necessitata.
La risoluzione ha effetti anticipatori del concorso e coinvolge interessi omogenei rispetto a quelli che emergono in sede di liquidazione277. Quindi, è del tutto coerente che la disciplina applicabile ad entrambe le fattispecie sia frutto di coordinamento. Tuttavia, posto che il legislatore ha agito nell’esercizio della propria discrezionalità, la scelta operata dalla legge, sia in materia di misure di gestione della crisi che di liquidazione, deve essere interpretata attentamente, e non può liquidarsi come episodica e necessaria.