Come noto, il concordato preventivo è una procedura concorsuale giudiziale di massa e volontaria207, con la quale l’imprenditore che versi in stato di crisi (intendendosi in esso ricompreso anche lo stato di insolvenza) e sia in possesso dei requisiti di cui all’art. 1 l. fall., persegue la ristrutturazione dei propri debiti, garantendone l’adempimento tramite la continuazione dell’attività di impresa o mediante la liquidazione del suo patrimonio.
Il debitore è l’unico soggetto cui l’ordinamento conferisce l’iniziativa per l’apertura della procedura, in questo senso la legge attribuisce rilevanza ai suoi interessi individuali, incentivando soluzioni concordate della crisi ed il risanamento dell’impresa208.
Tuttavia, il concordato preventivo è pur sempre un procedimento collettivo e giudiziario, che ha quale presupposto l’incapacità attuale o prognostica di adempiere, e la cui funzione tipica astratta è quella di soddisfare, se pur in parte, i creditori concordatari. Pur quando la procedura è volta a consentire il
207 Si tratta, infatti, di un procedimento che si instaura e si protrae in ragione di
una serie successiva di azioni i cui effetti ricorrono in ragione di atti e provvedimenti resi innanzi o dalla autorità giudiziaria. Esso, inoltre, coinvolge tutti i creditori “anteriori” del debitore concordatario ed ha ad oggetto la contestuale soddisfazione delle loro pretese sul suo patrimonio. Il carattere volontario della procedura si coglie in riferimento al potere di iniziativa che spetta esclusivamente all’imprenditore, il quale potrà continuare ad esercitare la gestione dell’impresa fin tanto che il dissesto non muti in insolvenza. Nel qual caso, nella sua inerzia, i creditori acquisiranno il potere di avviare la procedura di liquidazione fallimentare. Sul punto, cfr. tra tutti R. PROVINCIALI, (nt. 59), 2209 ss. Più recentemente, cfr. A. NIGRO E D. VATTERMOLI, (nt. 81), 345 e ss.
208 L’attribuzione del potere di iniziativa al solo imprenditore concordatario
spinge a ritenere che la normativa vigente non attribuisca rilievo dominante all’interesse pubblico alla conservazione degli apparati produttivi e dei livelli occupazionali. Tali interessi sono certamente tenuti in considerazione dalla legge, la quale incentiva il ricorso a procedure di composizione della crisi. Tanto emerge direttamente dalla Relazione ministeriale al dlgs. n. 5 del 2006 ove espressamente si afferma che la disciplina della procedura «si ispira ad una maggiore sensibilità verso la
conservazione delle componenti positive dell’impresa (beni produttivi e livelli occupazionali)» e «ad una nuova prospettiva di recupero delle [sue] capacità produttive».
Tuttavia, sembra non potersi ritenere che l’interesse al recupero dell’impresa in crisi sia tutelato in misura preminente.
recupero dell’impresa in crisi, dunque, tale obiettivo rimane subordinato al diritto al soddisfacimento paritario dei creditori, attraverso la ristrutturazione dei debiti. Questa conclusione è confermata almeno da due dati normativi posti rispettivamente in apertura e chiusura del procedimento. In primo luogo, l’art. art. 160, comma 1, l. fall., lettera a) individua il nucleo fondamentale della proposta concordataria nella «ristrutturazione dei debiti e [nel]la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma». In secondo luogo, l’art. 180 l. fall., stabilisce che qualora siano sollevate opposizioni «il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.»209.
Anche nel concordato preventivo trova applicazione il principio della parità di trattamento, pur secondo la sua moderna e prevalente interpretazione. Il diritto di ciascun creditore a veder soddisfatte le sue ragioni secondo il proprio grado di prelazione in concorso con gli altri creditori orienta lo svolgimento della procedura. Senza scendere nell’acceso dibattito intorno a questo argomento, sembra corretto ritenere che la parità di trattamento rappresenti il criterio di risoluzione del conflitto tra creditori concorrenti. Le deroghe alla par condicio, inoltre, devono mantenersi nell’ambito del principio della ragionevolezza, secondo un equilibrato bilanciamento di interessi che attui la
209 Non vuole qui negarsi che uno degli scopi concreti della procedura consista
nell’agevolare l’emersione della crisi ed il risanamento dell’impresa. Tuttavia, questa non sembra essere la sua finalità ontologica. La funzione del concordato rimane pur sempre quella di attuare la miglior soddisfazione degli interessi dei creditori. In questo senso cfr. Tra tutti cfr. P.F. CENSONI, Il concordato preventivo, in
Trattato delle procedure concorsuali, Vol. IV, a cura di A. Jorio e B.N. Sassani, Giuffré,
Milano, 2016, 3 e s.s.; S. AMBROSINI, Le altre procedure concordatarie, in Trattato di
diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, Vol. III, diretto da F. Vassalli, F.P.
Luiso, E. Gabrielli, Giappichelli, Torino, 2014, 4 e ss.; AA. VV., in Fallimento e altre
procedure concorsuali, Vol. III, diretto da G. Fauceglia e L. Panzani, Utet, Torino, 2009,
1573 e ss.; A.M. AZZARO, Le funzioni del concordato preventivo tra crisi e insolvenza, in
Il Fallimento, 2007, 741 e ss. In senso contrario cfr. M. ARATO, Crisi d’impresa e
procedure concorsuali, Tomo III, diretto da O. Cagnasso e L. Panzani, Utet, Torino,
funzione satisfattoria della procedura210. La gestione conservativa del patrimonio durante la procedura è, in questa ottica, strumentale alla soddisfazione dei creditori nelle modalità previste dalla proposta, rese obbligatorie dalla omologazione per tutti i creditori anteriori. L’art. 184 l. fall. attua la funzione satisfattoria del concordato, vincolando i creditori anteriori alla pubblicazione del ricorso. Ciò significa che, nessuno potrà lucrare un vantaggio economico superiore rispetto a quanto stabilito dal concordato reso obbligatorio per tutti i creditori anteriori al ricorso.
A questo punto, il problema della compatibilità della compensazione dei crediti anteriori alla procedura si ripresenta in maniera parzialmente simile a quanto avviene in ambito fallimentare. Infatti, il creditore che eccepisce la compensazione successivamente all’apertura del concordatosi sottrae alla falcidia concordataria, attuando le proprie pretese su un bene dell’attivo (il credito che il debitore concordatario vanta nei suoi confronti) destinato alla soddisfazione di tutti i creditori. In questo quadro si inserisce l’art. 169 l. fall., il quale estende l’applicabilità dell’art. 56 l. fall. anche al concordato preventivo «con riferimento alla data di presentazione della domanda di concordato».