Nel concordato preventivo in generale è espressamente prevista ai sensi dell’art. 160 2 Comma l.fall., che la facoltà di suddividere i creditori in classi non possa avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione.
In altre parole, con l’art. 160 2° comma l.fall. il legislatore se da un lato sancisce l’im- portante deroga al principio della par condicio creditorum autorizzando il debitore a veicolare ai creditori una proposta concordataria che, dividendo i creditori in classi
114 Questa impostazione secondo alcuni autorevoli autori è data ritenersi comunque non del tutto soddisfacente
e comunque non mette al sicuro da vizi di legittimità la proposta concordataria. Una tesi ha infatti evidenziato come il perimetro della responsabilità patrimoniale del debitore che rappresenta la garanzia per i creditori con- cordatari è rappresentata ai sensi dell’art. 2740 1 comma Cod. Civ. oltre che da tutti i beni presenti nel patrimonio del debitore anche dai beni futuri. Si evidenziava quindi che anche il valore dei frutti di tutti i beni futuri dovreb- bero rientrare nel patrimonio del debitore. Tale tesi arriva quindi a concludere che il concordato con continuità aziendale è un istituto che non potrebbe trovare alcuna applicazione pratica.
omogenee secondo interesse economico o anche per posizione giuridica, ne preveda per ciascuna di esse un trattamento e quindi un grado di soddisfazione differenzia- to, dall’altro vuole evitare che tale facoltà si risolva in una alterazione dei complessi e legittimi equilibri di precedenze nella soddisfazione previsti dal diritto sostanziale dell’esecuzione e cristallizzati principalmente nell’art. 2777 e seguenti Cod. Civ. Il principio del divieto di alterazione delle cause legittime rappresenta quindi un im- portante vincolo che la proposta concordataria indipendentemente dalla sua forma con o senza classe deve necessariamente rispettare.
Princìpio granitico che non vede altresì deroghe neanche nel caso in cui la proposta
fondi le proprie ragioni e quindi trovi le proprie provviste di risorse finanziarie in un piano concordatario che preveda una continuità aziendale.
Il rispetto del divieto di alterazione delle cause legittime di prelazione non pone nella pratica particolari difficoltà nei concordati a carattere tipicamente liquidatorio ossia quelle procedure il cui piano, riprendendo la tricotonomia sopra indicata, preveda co- me unica fonte di approvvigionamento delle risorse necessarie per adempiere alla pro- posta concordataria, le risorse derivanti dalla completa liquidazione del patrimonio del debitore proponente.
In questo caso la proposta concordataria per potersi ritenere legittima e non contraria al divieto di alterazione delle cause legittime di prelazione, deve prevedere che le risor- se possano essere destinate alla soddisfazione del creditore di grado poziore solo dopo aver integralmente soddisfatto il creditore di grado anteriore.
Diverso e più problematico è il rispetto del divieto nel caso in cui la provvista stock di risorse finanziarie destinate a supportare la proposta concordataria sia il risultato di un mix di fonti di approvvigionamento.
È il tipico caso in cui il piano concordatario preveda che le risorse finanziarie – desti- nate a mezzo della proposta a soddisfare i creditori in concorso – vengano reperite in modo complementare sia dalla vendita di beni non strumentali all’azienda (o ramo di essa), sia dall’esercizio dell’attività di impresa sia dalla erogazione di risorse da sogget- ti terzi (nelle varie forme possibili).
In questo caso, molto più complesso ma confacente alla fluidità della gestione azien- dale, per poter assicurare il rispetto del divieto di alterazione delle cause legittime di prelazione è necessario idealmente costruire quale sarebbe stata la misura di soddi-
sfazione e il grado di soddisfazione che i creditori concorsuali si sarebbero visti ri- conoscere nel caso in cui la loro garanzia patrimoniale ex art. 2740 Cod. Civ. venisse integralmente destinata – cosi come prevede la clausola generale delle responsabilità patrimoniale – alla loro soddisfazione e successivamente assicurare che la misura di soddisfazione e il grado di soddisfazione prevista dalla proposta concordataria sia non deteriore anche rispetto a ciascuna posizione di prelazione.
In altre parole, per evitare sanzioni di inammissibilità (per contrarietà a norme impe- rative), la misura di soddisfazione e il grado di soddisfazione prevista nella proposta concordataria e da riconoscersi ai creditori concorsuali deve essere non inferiore (me- glio se superiore) rispetto alla soddisfazione (calcolata ex ante e quindi necessariamen- te teorica) che gli stessi si sarebbero visti riconoscere nel caso in cui la loro garanzia patrimoniale ex art. 2740 Cod. Civ. fosse interamente liquidata.
Calcolare la misura della soddisfazione che i creditori si sarebbero visti riconoscere nel caso in cui la loro garanzia patrimoniale ex art. 2740 Cod. Civ. venisse integralmente liquidata presenta alcune difficoltà che determinano la necessità di fissare preliminar- mente alcuni princìpi.
Un primo punto, di ordine temporale, riguarda l’individuazione del momento al qua- le ci si deve riferire per l’individuazione delle grandezze ossia la dimensione della re- sponsabilità patrimoniale, dimensione delle obbligazioni dalla stessa garantite e tipo- logia di prelazioni da cui ciascuna obbligazione è assistita.
In merito è ormai pacifico ritenere che il momento temporale debba essere quello di pubblicazione della domanda concordataria al registro delle imprese da parte della cancelleria.
Questa impostazione pare, ad avviso dello scrivente, integralmente coerente con la normativa generale contenuta nel codice di rito ed a quelle che sono le regole proces- suali inerenti gli effetti della domanda giudiziale indipendentemente da quale essa sia e quale tipologia di procedimento (ed eventualmente di processo) essa intenda andare a radicare.
In materia di procedimento per l’ammissione ai benefici del concordato preventivo, la pubblicazione al registro delle imprese della domanda giudiziale ha come effetto quello di cristallizzare sia la responsabilità patrimoniale (il perimetro di essa) sia il collegato debito garantito che verrà quindi qualificato come concordatario, nonché l’e-
ventuale ordine delle prelazioni con le quali distruibuire tra i creditori concorsuali la responsabilita patrimoniale cosi quantificata.
Un secondo punto da tenere in considerazione riguarda le modalità con le quali andare ad individuare il perimetro della garanzia patrimoniale e quindi quali siano i beni (da intendersi ovviamente comprensivi dei diritti) del debitore e il cui valore deve, a pena di illegittimità – anche con l’ausilio di finanza alternativa (esterna) – essere veicolato integralmente alla soddisfazione dei creditori concordatari.
Questo è forse il profilo che ha generato maggiori difficoltà interpretative soprattutto alla luce dei disposti normativi contenuti nell’art. 2740 Cod. Civ.
Le difficoltà della dottrina e della giurisprudenza sono ricollegabile ad un difficile in- quadramento di sistema della norma nel caso di sua applicazione ad una fattispecie di concordato preventivo rispetto ad un fattispecie di esecuzione individuale.
In estrema sintesi si contrappongono due tesi di cui una prima forse maggioritaria po- ne grande attenzione al profilo statico e quindi fa ricomprendere nel perimetro della responsabilità patrimoniale solo i beni e i diritti presenti alla data di apertura del con- corso nel patrimonio del debitore mentre una seconda ponendo maggiore attenzione al profilo dinamico della responsabilità patrimoniale ritiene che i beni futuri debbano comunque essere destinati alla soddisfazione dei creditori concorsuali; con una conse- guente ed importante riduzione dei casi in cui sia possibile l’uso della concordato con continuità aziendale [115].
Secondo questa prima tesi ed accezione che tende a ridurre al minimo il perimetro della responsabilità patrimoniale, la valutazione e la misura delle risorse dalle quali comprendere la misura ed il grado della soddisfazione teorica da porre a confronto con la proposta di concordato, non tiene in considerazione eventuali risorse future non conoscibili che potrebbero entrare nel patrimonio del debitore successivamente all’a- pertura del concorso.
Nel caso di concordato con continuità aziendale, il valore soglia sarebbe quindi com- prensivo –oltre che degli altri beni e dei diritti non strumetali oggetto di alienazione – anche del valore dell’azienda e/o dei beni che il piano di concordato con continui-
115 Si veda in IlFallimentarista Paper di Filippo LAMANNA L’anomalia del concordato in continuità puro (o promissorio)
tà aziendale prevede di mantenere nel patrimonio aziendale a seguito della completa esecuzione del concordato e soddisfazione dei creditori nella misura indicata in pro- posta.
La seconda tesi vede un perimetro più ampio della responsabilità patrimoniale, e par- tendo dall’indicazione contenuta nell’art. 2740 cod. civ. secondo la quale “il debitore
risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri” enfatizzando tale ultimo profilo della fu-
turibilità dei beni del debitore, arriva ad affermare che nell’individuazione del perime- tro della responsabilità patrimoniale deve essere tenuto in considerazione sia il profilo statico (approccio della prima tesi) sia del profilo dinamico, futuribilità dei beni del debitore. [116]
In caso di concordato con continuità aziendale, il valore soglia sarebbe quindi oltre che comprensivo dell’azienda e/o dei beni che il piano di concordato con continuità azien- dale prevede di mantenere nel patrimonio aziendale a seguito della completa esecu- zione del concordato e soddisfazione dei creditori nella misura indicata in proposta sia – coerentemente con quanto previsto in materia di esecuzione individuale – dei frutti dei beni trattenuti.
E tra i frutti non può che ricomprendersi anche il risultato economico della gestione dell’azienda che imprenditore concordatario dichiara a mezzo del piano di poter con- seguire dalla conservazione della continuità di impresa.
Terzo punto profilo di indagine è rappresentato dalle modalità con le quali devono es- sere calcolate le risorse generabili dalla responsabilità patrimoniale cosi individuata nelle sue varie versioni secondo i punti sopra richiamati.
Per quanto riguarda tale ultimo aspetto, i problemi da risolversi non pare siano diver- si da quelli risolti dal legislatore con la norma di cui all’art. 160 2 comma L. Fall. ossia nel caso in cui la proposta preveda un pagamento non integrale del (o dei ) creditore/i prelatizi e nel patrimonio del debitore (perimetro della responsabilità patrimoniale) ci sia ancora il bene sul quale insiste la prelazione del/dei creditore/i.
In tal caso è noto che il legislatore fosse cosciente dell’aspetto che il problema si sarebbe polarizzato sulla necessità di comprendere e misurare ex ante il valore delle risorse desu-
116 Concetto di beni comprende ovviamente anche il concetto di diritti e quindi anche degli elementi che nella dot-
mibili dal valore di un bene il cui effettivo valore emergerebbe solo dopo l’accettazione da parte del creditore della misura della soddisfazione riservata allo stesso nella proposta. [117]
La soluzione proposta dal legislatore è stata quella di affidare ad un terzo soggetto in- dipendente in primo luogo la quantificazione della misura delle risorse ritraibili dalla vendita del bene in scenari alternativi (e quindi ipotizzando una ipotesi di vendita sul mercato) e in secondo luogo di verificare che le risorse destinate in forza della propo- sta concordataria al creditore prelatizio su quel determinato bene siano non inferiori a quelle ritraibili dalla vendita (teorica) del suddetto bene.
In altre parole, si chiede al soggetto – perito estimatore – indipendente [118] di cui
all’art. 160 2 comma, di isolare la porzione della proposta concordataria che prevede una soddisfazione non integrale e destinata al creditore prelatizio e di confrontarla con la misura che lo stesso creditore conseguirebbe in caso di vendita autonoma del bene e di assicurare in conclusione che la misura di soddisfazione se pur non integrale ed assicurata al creditore non è inferiore a quella che lo stesso riceverebbe dalla esecu- zione della proposta concordataria.
In conclusione, quando una proposta di concordato preventivo trova la propria prov- vista di risorse finanziarie in un piano ove sono previste quali fonti di approvvigiona- mento diverse dalla mera liquidazione del patrimonio aziendale, per evitare che sia infranto, il divieto dell’alterazione delle cause legittime di prelazione impone alcune cautele anche a carattere complesso.
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