2015 che ha ritenuto non recepibile in Italia per contrasto con l'ordine pubblico un accordo
divorzile con previsione di un assegno una tantum stipulato tra due coniugi sulla base della legge svizzera.
19. La riflessione è di GIANFRANCO DOSI,La negoziazione assistita da avvocati, pag. 74 ss.
79 17. - Per quanto riguarda la casa familiare, si tende a seguire l'art. 337- sexies c.c., il quale prevede che “Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell'interesse dei figli. Dell'assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l'eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l'assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell'art. 2643 c.c. In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all'altro, entro il termine perentorio di trenta giorni, l'avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.”
Tra i contenuti necessari dell' accordo di negoziazione, l’assegnazione della casa familiare, viene concordata seguendo gli interessi del minore, essendone destinatario il genitore presso il quale è stabilita la residenza della prole. La violazione della regola potrebbe essere passibile di nullità dell' accordo.
Infatti, l' accordo raggiunto a seguito della convenzione di negoziazione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i provvedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione e divorzio, trovando così conferma l' applicazione dell'ultima parte del primo comma dell' art. 337-sexies c.c. Nella parte in cui prevede che il provvedimento di
80 assegnazione è trascrivibile e oppinibile ai sensi dell' art. 2643 c.c.
L' assegnazione della casa coniugale, è il riconoscimento di un diritto del minore, di avere stabile residenza nella casa familiare, visto come oggetto del provvedimento giurisdizionale e necessario per l'assimilazione dell' accordo di negoziazione. Per assimilazione al provvedimento giudiziale di assegnazione della casa, che non coincide con un diritto reale, si deve ritenere che costituisca titolo per la trascrizione la copia certificata come autentica dall' avvocato, non essendo necessaria la traduzione dell' accordo nelle forme della scrittura privata autenticata dal notaio.
18. - Il comma 2, dell'art. 6, prevede che una volta raggiunto un accordo a seguito di una negoziazione assistita, questo venga trasmesso dagli avvocati al procuratore della repubblica presso il tribunale competente per territorio, secondo le regole ordinarie del processo di separazione e di divorzio.
Il decreto legge in precedenza aveva previsto la procedura di negoziazione in materia di separazione e divorzio solo in assenza di figli minori o maggiorenni non autosufficienti o equiparati, mentre la legge di conversione nell' estendere la procedura anche ai coniugi con figli, pur eliminando il controllo da parte del tribunale, non ha voluto eliminare quello del procuratore della repubblica, per non creare un taglio evidente con le regole tradizionali del controllo giudiziario in materia di diritti indisponibili.
L’inoltro dell'accordo all'ufficio del pubblico ministero avviene depositando l'accordo nella segreteria della procura della repubblica in doppio originale in modo che a ciascuna parte possa poi essere rilasciato l'originale con il nulla osta o l'autorizzazione; in quasi tutte le sedi giudiziarie si trattiene
81 l'originale e si rilascia una copia conforme necessaria per l'inoltro agli uffici di stato civile.
Riguardo alla trasmissione dell'atto, per gli avvocati non è previsto nessun termine dalla data della firma dell'accordo per la trasmissione dell'atto al procuratore della repubblica, nel caso in cui i coniugi non abbiano figli. Al contrario, in presenza di prole, l'accordo va trasmesso dagli avvocati al pubblico ministero entro dieci giorni dalla data della firma dell'accordo stesso da parte dei coniugi.
18.1. - Se non vi sono figli minori, il procuratore della repubblica si limita all'apposizione di un nulla osta sull'accordo a condizione che non rinvenga irregolarità.
Il pubblico ministero può richiedere documenti giustificativi per esempio sulla dichiarata autosufficienza o non incapacità di eventuali figli maggiorenni ed in certi casi potendo anche disporre indagini.
Le parti dovranno regolarizzare l'accordo o sanare i vizi in altro modo, oppure rinunciare alla prospettiva della degiurisdizionalizzazione.
Il rifiuto del nulla osta del pubblico ministero non è impugnabile, per cui alle parti non rimane altra scelta se non quella di seguire la strada tradizionale giudiziaria.
Nel caso in cui vi fossero figli minori, il pubblico ministero dovrà procedere alla verifica di tipo pubblicistico della corrispondenza dell'accordo all'interesse dei figli. Il Pubblico ministero agisce in questa fase come organo del potere giudiziario e non come autorità amministrativa, agisce anche al di fuori del processo, sulla base dei poteri attribuitigli dall'art. 70 c.p.c. e da
82 quelli che gli attribuisce l'art. 4 dell'ordinamento giudiziario in quanto facente parte dell' ordine giudiziario.
Sono funzioni esercitate sotto la vigilanza del Ministro della giustizia con attribuzioni nuove e finora inedite da considerare integrative di quelle già a lui attribuite dall'ordinamento giudiziario. Se il Procuratore della repubblica ritiene l'accordo corrispondente all'interesse dei figli lo autorizza con provvedimento da emettere entro cinque giorni in calce,sull'originale dell'accordo che viene poi messo a disposizione degli avvocati che lo avevano inoltrato.
Se il pubblico ministero ritiene, che l'accordo non sia conforme all'interesse dei figli, non può rigettare la richiesta di autorizzazione ma deve trasmettere l'accordo entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa la comparizione delle parti entro trenta giorni. Il provvedimento con cui il pubblico ministero trasmette l'accordo al presidente del tribunale deve essere motivato, per dare così al presidente indicazioni sulle ritenute ragioni di dissenso circa il contenuto dell'accordo.
18.2. - Con la trasmissione dell' accordo non autorizzato da parte del Pubblico ministero all' ufficio del Presidente del tribunale, si apprende che, il Presidente del tribunale “fissa entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo”. All' accordo autorizzato si applica il comma 3°, che prevede l'inoltro dell'accordo autorizzato all'ufficiale di stato civile competente.
Il compito del presidente è quello di convocare i coniugi per valutare il punto di vista del pubblico ministero ed eventualmente ricondurre l'accordo ad una
83 condizione di corrispondenza all'interesse dei figli minori. L'accordo verrà in tal caso autorizzato dallo stesso Presidente del tribunale.
Nel caso in cui il presidente dovesse ritenere l'accordo non corrispondente all'interesse dei figli minori, ovvero ove le parti non aderissero alle modifiche che si rendessero opportune o necessarie, archivierà la procedura, con decreto di non luogo a procedere e alle parti non rimarrà altro che azionare le loro domande nei modi consueti; trattandosi di un archiviazione presidenziale non sono previsti mezzi d'impugnazione. Non sono presi in considerazione l'intervento nel procedimento del figlio maggiorenne o di altri terzi non trattandosi di procedimento giudiziario.
18.3. - Il procuratore della repubblica, nel momento che non ha individuato alcuna irregolarità, concede il nulla osta per la trasmissione dell’ accordo all’ ufficio di stato civile.
Se si tratta di separazione , oppure di rapporti patrimoniali fra coniugi sia nella separazione, sia nel divorzio, il controllo del procuratore della repubblica è limitato ai profili di regolarità formale. Sicuramente il procuratore non potrà sindacare sull’ adeguatezza del contenuto, dato che si tratta di questioni la cui valutazione è rimessa esclusivamente alle parti, trattandosi di diritti disponibili in cui è sufficiente il loro consenso. Chiaramente la stessa disciplina vale per la modifica delle condizioni di separazione e di divorzio che può riguardare solo i profili patrimoniali. Più complessa appare la questione di divorzio.
Il legislatore della riforma continua a richiedere l’effettiva esistenza dei fatti storici che integrano la fattispecie astratta e non si accontenta dell’ accordo
84 delle parti, per cui il procuratore della repubblica dovrà verificare , oltre alla regolarità formale dell’ accordo, anche che vi siano tutti i presupposti di fatto del divorzio, cioè: una separazione consensuale omologata, oppure una sentenza di separazione giudiziale passata in giudicato, e che siano passati tre anni dalla comparizione delle parti dinanzi al presidente del tribunale nel previo processo di separazione. Per cui gli avvocati dovranno trasmettere alla procura della repubblica, oltre all’ accordo, anche la prova documentale dei fatti rilevanti.
Il nulla osta, non prevede: un termine entro il quale l’accordo deve essere trasmesso al procuratore della repubblica, in quanto la trasmissione è nell’interesse delle parti, per cui la mancanza del termine risulta irrilevante; il termine entro il quale il procuratore deve provvedere, il quale può essere ovviato applicando quello previsto per la fattispecie dell’ autorizzazione (in ogni caso il mancato rispetto non comporta alcuna conseguenza sulla validità dell’ accordo); e infine alcuna conseguenza del suo diniego, dato che le soluzioni possono essere due, individuando una forma di controllo/reclamo, oppure ritenere che alternativamente le parti possono correggere l’accordo dai difetti segnalati e ripresentarlo alla procura della repubblica, oppure presentare domanda di separazione consensuale o di divorzio congiunto. La soluzione più logica comunque sembra la seconda. 20
18.4. - Qualora vi siano figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, ovvero economicamente non autosufficienti, il
20. Rif. LEGGI D' ITALIA, Studio Legale, LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA, Francesco P. Luiso.
85 procedimento successivo all’ accordo è diverso. La valutazione che il procuratore della repubblica svolge, di verificare che l’ accordo risponde all’ interesse dei figli, viene attribuita ad egli dal legislatore, nel caso in cui la separazione o il divorzio abbiano luogo in seguito ad un accordo raggiunto, successivamente ad una convenzione di negoziazione assistita.
Se il procuratore ritiene che l’accordo attua gli interessi dei figli, lo autorizza, altrimenti in caso contrario lo trasmette entro cinque giorni al presidente del tribunale il quale fissa la comparizione delle parti entro trenta giorni.21
18.5. - L'art. 6, comma 2, sostiene che:”Quando ritiene che l'accordo non risponda all'interesse dei figli, il Procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al Presidente del tribunale che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo”.
Il tribunale assume un potere di risoluzione in sede giurisdizionale volontaria o contenziosa della controversia, e questo si deduce persino dal fatto che nella comparizione delle parti innanzi al Presidente del tribunale, solo le parti possono dare impulso ad una delle possibili alternative innanzi al giudice: o chiedere l'archiviazione del caso, a cui deve provvedere il Presidente del tribunale, oppure promuovere una domanda congiunta, nella quale una volta confermato il tenore dell'accordo, chiedere al Presidente del tribunale stesso di proseguire in sede giurisdizionale in una diversa veduta del tribunale rispetto a quella preventivamente offerta dal Pubblico
21. Rif. LEGGI D' ITALIA, Studio Legale, LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA, Francesco P. Luiso.
86 Ministero, chiedendo al tribunale un provvedimento provvisorio e finale fondato sull'accordo raggiunto dalle parti e non autorizzato.
Per cui non è per niente ammissibile che il Presidente del tribunale assuma il ruolo di organo amministrativo di secondo grado chiedendogli di autorizzare ciò che il Pubblico ministero non ha autorizzato, avviando l'accordo entro dieci giorni in copia autentica all'ufficiale di stato civile.
18.6. - Gli avvocati, entro dieci giorni dalla data in cui l' accordo è autorizzato, lo trasmettono, in copia da loro autenticata, all'ufficio di stato civile del Comune in cui il matrimonio fu celebrato e iscritto o trascritto, munito delle certificazioni di cui all'art. 5 si prevede che “gli avvocati certificano l'autografia delle firme e la conformità dell'accordo delle norme imperative e all'ordine pubblico”.
Da questo si capisce come l'accordo di separazione e di divorzio sia un accordo di negoziazione vero e proprio identico a tutti gli altri con le stesse certificazioni ma con l'aggiunta delle dichiarazioni specifiche indicate nel terzo comma dell'art. 6.
Riguardo alle modalità di trasmissione dell'accordo, l'inoltro potrà avvenire per via telematica, per evitare ritardi.
Per la trasmissione dell'accordo all'ufficio di stato civile è sufficiente che provveda uno soltanto degli avvocati che abbia assistito uno dei coniugi e autenticato la sottoscrizione, con la conseguenza che la sanzione amministrativa sarà applicata solo nel caso in cui nessuno degli avvocati dei due coniugi abbia provveduto alla trasmissione nei termini di legge.
87 18.7. - All'avvocato che vìola l'obbligo di trasmissione entro dieci giorni, previsto dalla legge, è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 2.000 ad euro 10.000. Competente all'irrogazione della sanzione è il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni sull'atto di matrimonio previste nell'art. 69 dell'ordinamento di stato civile.
Il procedimento per l'irrogazione della sanzione è quello previsto all'art. 11 della Legge n. 689 del 1981 (legge di depenalizzazione), la quale prevede che:“é ammesso il pagamento di una somma in misura ridotta pari alla terza parte del massimo della sanzione prevista per la violazione commessa o, se più favorevole e qualora sia stabilito il minimo della sanzione edittale, pari al doppio del relativo importo, oltre alle spese del procedimento, entro il termine di sessanta giorni dalla contestazione immediata o, se questa non vi è stata, dalla notificazione degli estremi della violazione”.
Per evitare di incappare nella sanzione, è concessa la trasmissione dell'accordo all'ufficio di stato civile da parte di uno soltanto degli avvocati che abbia assistito uno dei due coniugi e autenticato la sottoscrizione. Quindi, la sanzione sarà applicata nel momento in cui nessuno degli avvocati abbia provveduto alla trasmissione nei termini di legge prestabiliti.
18.8. - L'ufficiale di stato civile, una volta ricevuto l'atto procede alla trascrizione dei provvedimenti trattati e alla conseguente annotazione a margine dell'atto di matrimonio e di nascita di entrambi i coniugi e inoltre la comunicazione in anagrafe per i conseguenti aggiornamenti.
All'interno del nuovo formulario di stato civile sono state inserite le nuove apposite formule: la prima è relativa alla trascrizione delle convenzioni di
88 separazione, divorzio o di modifiche con cui si precisa che il testo della convenzione viene vistato dall'ufficiale di stato civile e inserito nel volume degli allegati e cioè allegato al registro di stato civile (art. 193-ter). Da questo registro le parti in seguito potranno richiedere le copie conformi dell'accordo che vorranno utilizzare. A queste si uniscono altre formule di annotazione della convenzione nell'atto di nascita di ciascuno dei coniugi e nell'atto di matrimonio. Secondo alcuni commentatori, nel momento in cui l'ufficiale di stato civile dovesse riscontrare qualche irregolarità potrebbero dichiarare irricevibile l'atto e chiedere all'avvocato di regolarizzarlo entro un termine determinato e sospendere il procedimento. Se anche la richiesta di regolarizzazione non dovesse essere soddisfatta, l'atto andrebbe ugualmente trascritto in quanto la trascrizione potrà essere rifiutata solo nel caso in cui l'accordo mancasse del visto o dell'autorizzazione. Successivamente l'avvenuta annotazione verrà comunicata dagli uffici di stato civile tramite posta certificata.
18.9 - Al comma 1 dell’art. 5 (Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione) si prevede che “L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”. Inoltre “gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico”.
Perciò, analogamente per quanto è previsto per gli accordi di mediazione (art. 12 del d.lgs. n. 28/2010) l’esecutività è riconosciuta ex lege e quindi senza necessità di apposizione di alcuna formula esecutiva.
89 L’avvocato che certifica l’autografia della sottoscrizione della parte all’accordo di negoziazione o di mediazione non è pubblico ufficiale, perché si limita alla certificazione dell’autografia delle firme (art. 5, comma 2), come dimostra lo stesso art. 5 al comma 3 dove prevede che “Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”, essendo evidente che una precisazione di questo tipo non sarebbe stata necessaria se la legge avesse voluto attribuire all’avvocato una funzione di autenticazione.
Ai fini della prova dell’autenticità della procura alle liti, è sufficiente che il difensore certifichi l’autografia della sottoscrizione della parte, non essendo necessaria l’attestazione che la sottoscrizione sia avvenuta in sua presenza, come è previsto all’art. 2703 c.c. per l’autentica della scrittura privata da parte del pubblico ufficiale.
18.10. - La copia integrale dell'accordo trascritto, insieme alle note di trasmissione da parte degli avvocati e alla copia del documento stesso (inserite già nel volume degli allegati al registro), possono essere rilasciati dall'ufficio di stato civile, esattamente come l'accordo di separazione e divorzio.
Gli avvocati, comunque, conserveranno per loro una copia originale dell'accordo firmato dalle parti, anche se il documento che conta è la copia, sempre in originale, dell'accordo rilasciato dal Pubblico Ministero con il nulla osta o l'autorizzazione. I legali, o uno di essi con delega dell'altro,
90 dovranno inviare all'ufficio di stato civile non l'originale, ma una copia da loro stessi autenticata, cosicché l'originale in loro possesso potrà servire in caso di richieste di successive modifiche degli accordi.
Gli uffici del Pubblico Ministero sono tenuti a rilasciare le copie conformi dell'accordo agli avvocati per la finalità della trasmissione agli uffici di stato civile, ma non può escludersi che le parti possano sempre richiedere allo stesso ufficio del Pubblico Ministero altre copie dell'accordo.
18.11. - L' art. 11 della suddetta legge prescrive l'obbligo per i difensori, che sottoscrivono l'accordo conseguito dalle parti a seguito della negoziazione, di trasmettere copia al Consiglio dell'ordine circondariale del luogo ove l'accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell'ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia che a sua volta li trasmette alle Camere. Con la stessa tempistica una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente soprattutto i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, etc.
18.12. - Gli accordi di separazione e divorzio vengono affrontati come se fossero sentenze o decreti di omologa con la conseguenza che sarebbe possibile nei loro confronti un’azione di annullamento per i vizi della volontà ma non di simulazione “giacché l'iniziativa processuale diretta ad acquisire l'omologazione si risolve in una proposta diretta a dichiarare
91 efficace la separazione che vale a superare il precedente accordo simulatorio, ponendosi in opposizione con esso, essendo logicamente insostenibile che i coniugi possano disvolere con detto accordo la condizione di coniugi separati ed al tempo stesso volere l'emissione di un provvedimento giudiziario destinato ad attribuire effetti giuridici a detta condizione”.
Tale accordo potrà essere impugnato solo da avvocati che non abbiano partecipato alla sua redazione, altrimenti andrà a costituire “illecito deontologico”.
L'unico problema che si potrà porre è quello dell'impugnabilità dell' accordo per mancata trasparenza nel corso della negoziazione, cioè per contrasto con il principio di buona fede e lealtà che, in materia di diritti disponibili, deve caratterizzare la procedura di negoziazione.
Perciò, l'accordo raggiunto in violazione dei doveri di trasparenza a cui fa riferimento la normativa sulla negoziazione è certamente una possibile causa di annullamento dell'accordo stesso.
19. - Il progetto di legge Contento-Paniz, n° 4376 del 2011 prevedeva che anche gli accordi per l' affidamento e il mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio, potessero essere oggetto di negoziazione assistita, prevedendo che l' accordo sarebbe dovuto essere trasmesso in tribunale ed omologato senza la presenza delle parti.22 L'estensione della negoziazione assistita,
anche alle controversie di separazione e divorzio con figli minori, non ha il