Il concordato preventivo con continuità

Esaurita questa doverosa premessa, utile al fine di contestualizzare le ragioni che han- no spinto il legislatore a recepire nella legislazione fallimentare delle norme ad hoc che favorissero l’utilizzo del concordato quale strumento di risanamento, ritorniamo al cuore del problema, e cioè quali debbano essere le caratteristiche affinché un con- cordato possa essere definito “in continuità” e quali siano quindi le peculiarità che lo differenziano dal concordato liquidatorio. Una volta che avremo definito le caratte- ristiche del concordato in continuità nella vigente legislazione fallimentare, si potrà delineare la figura dell’attestatore e, di riflesso, delle attestazioni in tale tipologia di concordato.

La norma contenuta nell’art 186 bis l.f. presenta secondo autorevole dottrina un du-

132 _{In data 30 ottobre 2917 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale, con numero 254, la Legge n. 155/2017, della qua-}

plice livello [133]_{. Il primo comma rappresenta una norma di fattispecie che contiene la}

definizione di concordato in continuità, mentre i successivi commi individuano e defi- niscono i presupposti affinché un concordato possa essere qualificato “in continuità” La citata norma stabilisce infatti che la continuità aziendale è riconosciuta al debitore che nel piano di concordato ex art 161 l.f. preveda: i) la prosecuzione dell’attività di

impresa da parte del debitore, ipotesi che viene ricondotta alla c.d. continuità di- retta, ii) la cessione dell’azienda in esercizio o iii) il conferimento dell’azienda in

esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, specificando che il piano può inoltre prevedere la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa. Nei mesi successivi all’entrata in vigore delle norme contenute nel Dl 83/2012 [134] _che

hanno introdotto la continuità nel concordato, si è assistito ad un proliferare di orien- tamenti di dottrina e giurisprudenza, con letture ed interpretazioni differenti rispetto alla continuità, fra chi ha ritenuto che si abbia continuità tutte le volte che l’impresa in crisi continui la propria attività non finalizzandola alla mera definizione degli affa- ri in corso per poi procedere alla liquidazione atomistica dei beni [135]_{, sostenitori che}

hanno utilizzato un approccio più sostanzialista, e chi ha ritenuto che tutte le volte che l’azienda venga affittata prima della cessione non si possa parlare di concordato in continuità perché la norma letteralmente non annovera tale possibilità. Altri ancora hanno affermato che se all’atto del deposito della proposta l’imprenditore detenga an- cora l’impresa o il suo ramo principale in funzionamento, in quel caso si possa parlare di continuità.

Una possibile interpretazione sulle ragioni di quel serrato dibattito riconduce lo stesso alle consuetudini dottrinarie ante riforma, che, in assenza di norme specifiche, ave- vano individuato due diverse ipotesi di continuità, la cosiddetta continuità diretta e la

continuità indiretta. Nel primo caso si prevedeva la continuazione dell’attività impren-

ditoriale direttamente da parte del soggetto che già precedentemente la esercitava.

133 _{Nigro-Vattermoli, Il concordato con continuità aziendale, in Nigro-Sandulli-Santoro Il concordato preventivo e gli ac-} cordi di ristrutturazione dei debiti, Torino, 2014.

134 _{Decreto Legge 22 Giugno 2012, N° 83 “Decreto Sviluppo”, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012}

n. 134.

Nel secondo caso, invece, si prevedeva la continuazione dell’attività d’impresa da parte di un soggetto diverso dal debitore. In realtà anche la nota sentenza della Corte di Cas- sazione a sezioni unite n. 1521/2013 [136] aveva contribuito a rendere acceso il dibat- tito stesso e, prima ancora, erano intervenute altre pronunce che avevano contribuito ad orientare gli addetti ai lavori [137]_.

Nella sostanza tutte le volte che il piano contempla la prosecuzione dell’utilizzo dei beni e diritti organizzati per l’esercizio dell’impresa (l’azienda) e la prosecuzione dell’attività imprenditoriale stessa o da parte dello stesso originario imprenditore o da parte di un imprenditore che ad esso sia subentrato, ricorre la continuità, poiché tale tipologia di concordato privilegia i destini oggettivi dell’impresa rispetto a quelli soggettivi dell’imprenditore. Del resto la volontà del legislatore, a partire dalle norme contenute nel Dl 83/2015 [138] _{è stata quella di incentivare l’utilizzo del concordato con}

continuità quale strumento di risanamento con l’obiettivo di favorire il risanamento e quindi la prosecuzione dell’attività dell’impresa. Infatti, la disciplina del concordato in continuità aziendale cui all’art. 186-bis legge fall. non prevede l’obbligo per il de- bitore di destinare ai creditori tutte le utilità derivanti dalla continuazione, essendo consentito all’imprenditore, in deroga ai princìpi di cui all’art. 2740 c.c. ed in un’otti- ca di favore verso il risanamento dell’impresa, conservare parte delle risorse generate dall’esercizio dell’attività.

Ritorniamo a questo punto al contenuto della definizione normativa che prospetta di fatto tre diverse ipotesi di concordato in continuità, e cioè:

• il concordato con continuità diretta – concordato di ristrutturazione – che viene di fatto esercitata dal debitore e nel quale il miglior soddisfacimento viene ottenuto

136 _{La citata sentenza ha riguardato la questione relativa all’estensione dei poteri del Tribunale nell’esame di un}

piano concordatario.

137 _{Tribunale di Piacenza, 26 ottobre 2012, sullo scopo del concordato preventivo; Tribunale di Monza, 11 giugno 2013,}

sul rapporto tra soddisfacimento dei creditori e soluzione della crisi; Tribunale di Cuneo, 29 ottobre 2013, sulla rilevanza della oggettività della continuità; Tribunale di Roma, 29 gennaio 2014, sulla cessione dell’azienda in esercizio, Tribunale di Ravenna, 19 agosto 2014, sulla compatibilità della cessione di alcun asset e la continuità,

Tribunale di Reggio Emilia, 21 ottobre 2014, sulla cessione dell’azienda in esercizio.

138 _{Decreto Legge N. 83/2015 “Decreto Giustizia per la Crescita”, coordinato con la legge di conversione 6 agosto}

2015 n. 132, recante misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e fun- zionamento dell’amministrazione giudiziaria.

grazie alle risorse generate con la prosecuzione dell’attività d’impresa;

• il concordato con continuità indiretta che si esercita mediante il conferimento dell’azienda in una società terza, nel quale il miglior soddisfacimento dei creditori avviene o mediante la liquidazione della partecipazione o mediante l’assegnazione ai creditori di quote dell’azienda terza;

• il concordato con continuità indiretta mediante cessione – concordato con ces- sione – dell’azienda a favore di una società terza che potrà adempiere alle proprie ob- bligazioni sia pagando il prezzo al momento dell’acquisto, come anche pagandolo, in tutto o in parte, grazie ai flussi generati dalla continuità. Si anticipa che in questo ca- so uno dei compiti dell’attestatore sarà quello di verificare che il piano abbia pro- vato la effettiva solvibilità del cessionario poiché dal puntuale adempimento dello stesso discende il requisito del soddisfacimento dei creditori.