Il contenuto degli “accordi etici”

All'interno dei c.d. “accordi etici”, dunque, saranno decise le ulteriori misure da applicare alla specifica situazione risultante dalle dichiarazioni del titolare di pubblica funzione. Il meno invasivo dei mezzi è costituito dal recusal, corrispondente in sostanza al nostro istituto dell'astensione, utilizzabile laddove si sia in presenza di un'incompatibilità funzionale e dunque destinata a manifestarsi in maniera sporadica ed occasionale. L'istituto è però caratterizzato, a differenza del sistema italiano, da ulteriori garanzie: è stabilito preventivamente e per iscritto da quali atti ufficiali il soggetto dovrà astenersi, nonché il procedimento tramite cui decidere se il soggetto dovrà astenersi in quella determinata circostanza.

Un'altra soluzione è rappresentata dall'imposizione della più gravosa divestiture, per la quale il soggetto è tenuto ad alienare dei beni del suo patrimonio, generalmente entro tre mesi dalla conclusione dell'accordo etico; la drasticità di questo mezzo, imponibile esclusivamente ai membri dell'esecutivo, è accompagnata da un procedimento garantito all'interno del quale si esaminano le possibili soluzioni alternative, e che si conclude con il rilascio di un certificato in cui è attestata la ragionevole necessità di procedere all'alienazione per rispettare la normativa sul conflitto di interessi. Nei sessanta giorni seguenti, con quanto ricavato dalla vendita, sarà possibile procedere all'acquisto di proprietà permesse dalla normativa stessa. Sarà inoltre possibile avvalersi di un regime di tassazione privilegiato che andrà a colpire quanto ricavato dalla vendita dei beni solo nella misura dell'eccedenza di quanto speso per acquistare proprietà permesse145_.

145 A norma del 26 U.S. Code § 1043 - Sale of property to comply with conflict-of- interest requirements: The term “permitted property” means any obligation of the United States or any diversified investment fund approved by regulations issued by the Office of Government Ethics.

Il ricorso alla divestiture viene invece scartato, a favore del

qualified blind (o, laddove possibile, diversified) trust, nel caso in cui

non sia necessario perdere ogni legame con le proprietà non consentite, ma si possa ovviare al problema privandosi della gestione delle stesse. In entrambi i casi gli interessi sono affidati alla gestione di un trustee e sottratti alla cognizione del conferente, il settlor, così che egli sia posto nelle condizioni di svolgere le sue funzioni senza essere influenzato dagli interessi finanziari di cui è titolare. Per raggiungere questa condizione, è necessario che i due trust assumano un carattere di blindness, di cecità appunto, per cui il settlor risulti estraniato dalla gestione e dalla conoscenza del proprio assetto patrimoniale.

Nella prima ipotesi tale condizione si verifica mediante l'operazione di conferimento dei beni non permessi al soggetto incaricato della gestione; ma solo nel momento in cui questi beni verranno sostituiti dal trustee con altri, che rimarranno ignoti al conferente, quest'ultimo potrà ritenersi a norma rispetto alla disciplina legislativa. Particolare importanza è rivestita dall'assoluta estraneità del trustee rispetto al settlor, tra cui è vietata pressoché ogni forma di comunicazione: per garantire l'indipendenza del primo dal secondo si richiede, oltre alla presenza di particolari requisiti di professionalità, che tra di essi non sia mai intercorso alcun vincolo di lavoro, affari o parentela. La medesima previsione si estende anche ad ogni soggetto in qualunque modo coinvolto nell'amministrazione dei beni. Le ipotesi in cui può esservi una comunicazione con il conferente sono l'avviso dell'avvenuta vendita dei beni inizialmente conferiti, l'informazione trimestrale con cui il trustee fornisce al conferente tutte le informazioni necessarie alla compilazione della dichiarazione dei redditi146 _{nonché il caso in cui il valore dei beni}

146 Al contrario di quanto avviene nell'ipotesi di qualified diversified trust, in cui invece tale dichiarazione è effettuata direttamente dal trustee mantenendo tale entità come separata rispetto ai suoi beneficiari. Si veda sul punto A. Pertici, Il

gestiti dal trustee scenda al di sotto della soglia di mille dollari147_.

L'amministrazione dei beni, infine, non è sottoposta a particolari vincoli, a meno che delle restrizioni non siano state approvate all'interno dell'accordo etico.

Differenti caratteristiche sono invece presenti nel qualified

diversified trust, a norma del quale oggetto del conferimento è un

portafoglio ben diversificato di titoli facilmente trasferibili, nessuno dei quali deve fare riferimento al settore di primaria responsabilità del conferente148_{; è necessario che il trustee, anche in questo caso,}

presenti le garanzie di professionalità, indipendenza ed estraneità nei confronti del settlor. La validità di questi trusts è comunque vincolata all'approvazione del supervising ethics office competente.

È poi stato individuato, secondo una classificazione dottrinaria, un ulteriore rimedio non codificato consistente nel c.d. balance of

interest, il quale consiste nell'ovviare ilal problema del conflitto tra

interessi pubblici e privati all'interno di organi collegiali componendo gli stessi di vari soggetti portatori degli interessi coinvolti nella materia: questo meccanismo contribuisce a creare un contrasto tra i diversi interessi rappresentati nell'organo, funzionale ad una decisione in cui ognuno di questi ha avuto rilievo. Tale strumento è utilizzato principalmente nelle advisory committees, ossia nella formazione di commissioni c.d. quasi-legislative dotate di carattere preminentemente consultivo. A riguardo, l'atto cui fare riferimento è il Federal Advisory Committee Act, in cui è stabilito per queste commissioni la necessaria composizione rappresentativa di tutti gli interessi coinvolti. Le difficoltà di attuazione di un simile

conflitto di interessi dalla definizione alla disciplina tra Italia e Stati Uniti d'America, in Rivista di Diritto Costituzionale, 2002, pag. 100ss.

147 Le prime due eccezioni al divieto di comunicazione sono un'esclusiva di questo tipo di trust, non essendo previste nella disciplina del diversified blind trust. 148 5-Appendix U.S.C., 102 (f)(4)(B)(I): the assets placed in the trust consist of a

well-diversified portfolio of readily marketable securities ; (II): none of the assets consist of securities of entities having substantial activities in the area of the reporting individuals primary area of responsibility.

rimedio non sono trascurabili: in primo luogo la problematicità del comporre l'organo di tutti gli interessi che saranno trattati presume una ferrea delimitazione degli argomenti, nella pratica difficilmente rispettabile poiché le pieghe che una discussione può prendere sono in buona misura imprevedibili: la trattazione di argomenti collaterali farebbe venire meno la rappresentanza fairly balanced149 _degli interessi su cui il rimedio si struttura. In secondo luogo, è difficile appurare l'effettività della rappresentanza degli interessi nei rappresentanti prescelti, i quali potrebbero conservare idee individuali diverse rispetto al gruppo a cui l'interesse specifico è attribuito. In terzo luogo, non pare esserci spazio per un simile rimedio all'interno degli accordi etici tra supervising ethics office e soggetto in potenziale conflitto di interessi, in quanto non comporta alcuna misura funzionale all'eliminazione del conflitto.