L’AZIONE AVVERSO IL SILENZIO INADEMPIMENTO
4 I controinteressati nel ricorso avverso il silenzio-rifiuto dopo il codice del processo amministrativo
Prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, la giurisprudenza assolutamente prevalente riteneva che non vi fossero controinteressati in senso proprio nei ricorsi contro gli atti di diniego, di reiezione di istanze volte ad ottenere atti ampliativi, e nei ricorsi contro il silenzio dell’amministrazione.
Secondo il giudice amministrativo, infatti, controinteresssato è solo colui che abbia acquisito una determinata posizione giuridica in virtù e per conseguenza diretta dell’atto impugnato e che, quindi, si trovi a difendere dal richiesto annullamento una posizione attribuitagli da quell’atto.
Nel giudizio contro gli atti di diniego, al contrario, non può esservi alcun controinteressato perché l’atto impugnato non attribuisce a nessuno posizioni favorevoli, e, anzi, non innova in nulla la situazione esistente, ma si limita, semmai, ad evitare un pregiudizio al terzo.
Il diniego, in altri termini, come tutti i provvedimento negativi, non crea posizioni nuove, limitandosi a confermare lo status quo esistente. Esso, quindi, lede direttamente solo il soggetto che ha richiesto il provvedimento rifiutato, ma non reca alcun diretto e preciso vantaggio a nessuno.
L’assenza di controinteressati, in tale prospettiva, è ancor più evidente nel giudizio contro il silenzio-rifiuto, mancando qui, più radicalmente, proprio l’atto fonte di utilità per eventuali terzi.
Ebbene, a questi terzi, la giurisprudenza ha riconosciuto una tutela che si estrinseca nella possibilità di proporre intervento volontario ad opponendum 121,
oppure, in mancanza, nella possibilità di impugnare il provvedimento che l’amministrazione adotti in seguito al giudicato, il quale, ove non abbiano partecipato al relativo giudizio, non è loro opponibile.
Questa forma di tutela riservata al terzo nel giudizio contro il silenzio è apparsa inadeguata, soprattutto, quando al giudice amministrativo è stato riconosciuto il potere di valutare la fondatezza dell’istanza e, quindi, di predeterminare il contenuto del provvedimento che la pubblica amministrazione dovrà adottare.
In questi casi, il rimedio rappresentato dalla possibilità per il terzo di impugnare il successivo provvedimento emanato dalla pubblica amministrazione in esecuzione di un giudicato che non lo vincola se non ha partecipato al relativo giudizio, appare insufficiente: “non pare affatto facile la posizione di chi attacca un atto
che ha alle spalle un accertamento giurisdizionale sulla fondatezza dei suoi presupposti, o addirittura adottato in corrispondenza alla dichiarazione giudiziale di un preciso obbligo in tal senso, e che deve condurre tale attacco dinanzi allo stesso giudice che ha ordinato l’adozione dell’atto. Considerare adeguata e ragionevole tale possibilità di tutela sembra ingenuo”.
Per evitare questi inconvenienti, si è avvertita l’esigenza di coinvolgere il terzo nel processo prima che venga pronunciata la sentenza.
Ora il codice si fa carico di questa esigenza di tutela prevedendo espressamente che il ricorso avverso il silenzio debba essere notificato a pena di inammissibilità (oltre che all’Amministrazione inerte), ad almeno uno dei contro interessati (art. 117, comma 1, codice processo .amministrativo).
Ammettendo che anche nel giudizio contro il silenzio possano esservi controinteressati, si determina un ampliamento della tradizionale nozione, che finisce quindi per abbracciare non solo chi trae un vantaggio dal provvedimento impugnato e che sia individuato nel contenuto dell’atto.
Nasce però il problema di comprendere quando, nel giudizio contro il silenzio- inadempimento, possa configurarsi un contro interessato in senso proprio. E’ difficile, infatti, sostenere che vi siano sempre controinteressati, perché altrimenti
si corre il rischio opposto di sacrificare eccessivamente la posizione del ricorrente, costringendolo a faticose ricerche.
Stante la mancanza di un provvedimento da impugnare e, quindi, l’inutilizzabilità del criterio formale, il problema è quello di verificare quali sono le condizioni che l’interprete debba utilizzare per identificare l’eventuale controinteressato da evocare nel caso di ricorso contro il silenzio.
L’emersione del controinteressato sostanziale può, invero, avvenire solo in altre due circostanze: nel caso in cui l’interessato abbia esplicato un accesso agli atti e nel caso in cui sia stato emesso un provvedimento interlocutorio che non abbia però definito in modo tipico il procedimento.
Al di fuori di queste ipotesi (ed esclusa la fattispecie della richiesta di un provvedimento in autotutela, che non legittima, come già osservato, la successiva proposizione del ricorso) l’unico punto di partenza per la identificazione del controinteressato rimane la stessa istanza di avvio del procedimento inoltrata dall’interessato. Quest’ultimo, infatti, potrebbe avere direttamente richiamato, nel contesto delle proprie richieste, in genere legate alla soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo, la posizione di un terzo soggetto che rispetto alla concessione del provvedimento invocato potrebbe avere interesse uguale e contrario.
Il problema, però, è che una tale indicazione potrebbe non essere sufficiente; e ciò perché la valutazione compiuta dall’istante potrebbe essere errata o non condivisa dalla pubblica amministrazione o frutto di informazioni incomplete. Né la
esistenza o meno del controinteressato può dipendere dalla formulazione (soggettiva) della istanza di avvio del procedimento.
Pertanto, non rimane che concludere nel senso che la disposizione normativa faccia riferimento solo alle due ipotesi citate dell’avvenuto accesso agli atti del procedimento e avvenuta emissione di un provvedimento interlocutorio: uniche due fattispecie in cui è possibile configurare in modo certo la sussistenza del controinteressato.
Da un lato si è dunque in presenza di una nozione sui generis di controinteressato; dall’altro lato, appare perfettamente possibile che quest’ultimo emerga in una fase successiva a quella iniziale (per esempio, nel caso di emissione sopravvenuta di provvedimento) con la conseguenza che nel ricorso per motivi aggiunti lo stesso vada necessariamente evocato.
La soluzione è allora intraprocessuale nel senso che l’unico modo certo di verificare se un controinteressato sussista risiede nella valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice amministrativo, che prima di assumere la causa in decisione dovrà verificare l’eventuale sussistenza di un terzo che potrebbe essere pregiudicato dalla decisione di esercizio della facoltà ex articolo 31, comma3, del codice del processo amministrativo.
Si tratterebbe dunque di una ipotesi di intervento ordinato dal giudice ex articolo 49 del codice, il cui adempimento garantirebbe il pieno rispetto del contradditorio e la salvezza della sentenza dalla impugnazione ad opera del terzo pretermesso.
Non sembra che tale situazione sia assimilabile a quella del c.d. controinteressato successivo, il quale è un soggetto che acquisisce tale ruolo dopo l’avvio del giudizio.
Nella fattispecie in esame il soggetto era già controinteressato sostanziale al momento della proposizione del ricorso, ma tale qualità viene conosciuta in fase successiva (per esempio, a seguito delle difese esplicate dalla amministrazione convenuta.
Diversamente, nel caso in cui non dovessero sussistere le condizioni per l’applicazione della facoltà ex articolo 31, comma 3, del codice del processo amministrativo, l’eventuale controinteressato non sarebbe minimamente inficiato da un’eventuale sentenza di accoglimento che ordina di provvedere, e ciò in quanto avrebbe garantito il proprio spazio di partecipazione all’interno del successivo segmento procedimentale, propedeutico all’emanazione del provvedimento finale allo stesso sfavorevole.
E’ anche vero però che l’articolo 117 del codice del processo amministrativo sembra abbastanza perentorio nel richiedere la partecipazione del controinteressato, e, quindi, indipendentemente, dalla prospettazione della domanda ex articolo 31, comma 3, del codice processo amministrativo
L'unica ipotesi in cui invece l'eventuale controinteressato emerge con chiarezza sin dall'inizio del processo é quella in cui il soggetto che agisce non corrisponde a quello che ha avviato il procedimento amministrativo: é il caso in cui cioè colui "che ha interesse" é un terzo che intende sollecitare la P.A. a definire il
procedimento, affinché venga emesso un provvedimento di segno negativo per colui che ha chiesto l'avvio del procedimento