TE LE FONICH E , MISURE CAUTE LARI RE ALI
R elatore:
dott. Giu stin o GATTI
GIP del Tribu n ale di N apoli
In tro d u zio n e
Nel n u ovo procedim en to pen ale le scelte del legislatore son o sta-te n el sen so di creare “u n organ o delle in dagin i (il pu bblico m in issta-te- iste-ro, da cu i dipen de la polizia giu diziaria) ed u n organ o per le in dagi-n i (il giu dice per le idagi-n dagidagi-n i prelim idagi-n ari”) (CONTI, Il Giu dice per le in dagin i prelim in ari, in Doc. Giu st. 1988, 6, pag. 118).
L’art. 328 scolpisce tale fu n zion e del gip, ed il con fron to con l’art.
326 ren de ch iara la differen za esisten te fra i du e organ i.
La m olteplicità e varietà degli in terven ti di qu esta n u ova figu ra di giu dice, ch e n on deve diven tare qu ello ch e qu alch e critico del n u ovo rito h a ovolu to in dicare com e “giu dice istru ttore peggiorato”, im -pon e u n a ricogn izion e delle prerogative e dei com piti. Attraverso ta-le esam e sarà possibita-le perven ire ad u n a defin izion e ch e dia con cre-tezza alla fu n zion e affidata al gip.
Com e rileva il BILANCE TTI, si tratta di u n a figu ra di giu dice
“polifu n zion ale”, le cu i fu n zion i potr ebbero essere in dividu ate se-gu en do vari param etri:
a) giu dice garan te dei diritti fon dam en tali;
b) giu dice garan te della speditezza del procedim en to;
c) giu dice garan te della obbligatorietà dell’azion e pen ale;
d) giu dice preposto all’assu n zion e an ticipata della prova;
e) giu dice preposto alla verifica dei risu ltati delle in dagin i preli-m in ari;
f) giu dice com peten te a decidere n el m erito talu n i procedim en ti speciali.
Le altre relazion i trattan o specifici argom en ti: qu i ci si occu perà, n el lim iti ch e derivan o dalla person ale esperien za, di in terven ti m e-n o eclatae-n ti, m a egu alm ee-n te sige-n ificativi, partee-n do dal prie-n cipio ch e la fase procedim en tale riceve u n apporto giu risdizion ale in tu tti qu ei casi in cu i la rilevan za degli in teressi in gioco com portan o ch e de-term in ati provvedim en ti ven gan o presi da u n organ o posto in posi-zion e di terzietà e n on da qu ella ch e sarà parte n el m om en to pro-cessu ale.
Si esam in eran n o, in qu est’ottica, le segu en ti ipotesi (sen za pre-tesa di esau rire la m ateria):
1) opposizion e all’in terven to degli en ti espon en ziali (art. 95);
2) ispezion i, perqu isizion i e sequ estri presso i difen sori (art. 103);
3) differim en to del colloqu io del difen sore con l’in dagato dete-n u to (art. 104);
4) opposizion e in tem a di sequ estro o dissequ estro ex art. 263;
5) n om in a del cu ratore speciale per la qu erela (art. 338);
6) decision e su l rigetto di sequ estro ex art. 368;
7) au torizzazion e all’accom pagn am en to coattivo dell’in dagato da sottoporre ad in terrogatorio o con fron to (art. 376);
1) Opposizion e all’in terven to degli en ti espon en ziali
Gli en ti e le associazion i rappresen tative degli in teressi lesi dal reato h an n o facoltà, alle con dizion i in dicate dagli artt. 91, 92 e 93, di in terven ire n el procedim en to, ed esercitare le facoltà ricon osciu te dalla legge alla person a offesa.
Attesa la m olteplicità dei requ isiti prescritti, è previsto ch e cia-scu n a delle “parti” (da in ten dersi com e sin on im o di person a in teres-sata, P.M., in dagato o person a offesa, perch é il tu tto pu ò ben verifi-carsi prim a dell’esercizio dell’azion e pen ale, qu an do tecn icam en te n on vi son o an cora “parti”) possa fare opposizion e en tro tre giorn i dalla n otificazion e dell’in terven to (per term in i diversi, in relazion e a m o-m en ti differen ti di in terven to, si veda l’art. 95 coo-m o-m a 2).
E ssen dosi m odellato l’in tero istitu to su lla costitu zion e di parte civile (n om in a di u n difen sore, con con testu ale procu ra; n otifica agli in teressati; efficacia dell’in terven to oltre la fase per ogn i stato e gra-do del procedim en to), la legge h a volu to assegn are al giu dice la de-cision e su ll’opposizion e, e poich é (a differen za della costitu zion e di
parte civile) l’in terven to produ ce effetti an ch e prim a dell’esercizio dell’azion e pen ale, l’art. 95 design a in tale ipotesi il gip.
Qu est’u ltim o, per m an ten ersi n ei lim iti delle com peten ze asse-gn ategli dalla legge, potrebbe decidere l’esclu sion e dell’en te per m o-tivi diversi da qu elli in dicati n ell’atto di opposizion e solo qu an do la decision e in terven ga dopo l’esercizio dell’azion e pen ale (così DUBO-LINO-BAGLIONE -BARTOLINI; cfr. NOSE NGO, in Com m en t. a cu ra di Ch iavario, Utet).
Il provvedim en to del giu dice deve riten ersi in oppu gn abile, alla lu ce del prin cipio di tassatività san cito dall’art. 568.
2) Ispezion i, perqu isizion i e sequ estri presso i difen sori
La n orm ativa è con ten u ta n ell’art. 103 e rappresen ta u n po’ la Magn a Ch arta del difen sore n el n u ovo codice di procedu ra pen ale. A parte i divieti relativi alle in tercettazion i relative alle difese e ai sequ estri e con trolli su lla corrispon den za con l’in dagato, sequ ello ch e in -teressa in m odo precipu o è la disciplin a delle ispezion i, perqu isizio-n e e sequ estri, iisizio-n qu aisizio-n to si discosta alqu aisizio-n to da qu ella prevista iisizio-n gen erale n el codice.
Ispezion i e perqu isizion i posson o svolgersi n egli u ffici dei difen -sori solo se:
a) essi o loro collaboratori stabili sian o im pu tati (col lim ite ch e l’atto deve ten dere ad accertam en ti relativi al reato attribu ito, e qu in -di n on pu ò, n ean ch e occasion alm en te, pren dere in con siderazion e fat-tispecie diverse);
b) esse ten dan o all’accertam en to di tracce o altri effetti m ateria-li del reato ovvero alla ricerca di person e o cose “specificam en te pre-determ in ate”.
Aggiu n ge il FRIGO ch e, in qu an to la per qu isizion e è n orm al-m en te preordin ata al sequ estro, essen do vietato il sequ estro di “car-te o docu m en ti relativi all’oggetto della difesa” (salvo ch e costitu i-scan o corpo di reato), deve riten ersi ch e u lteriore con dizion e legitti-m an te la perqu isizion e sia ch e n on si in dirizzi alla ricerca di tali cose.
La circostan za ch e la lett. a) parli di “im pu tati” n on sign ifica certam en te ch e l’atto è possibile solo dopo l’esercizio dell’azion e pe-n ale, sia perch é all’im pu tato deve equ ipararsi l’ipe-n dagato ex art. 61 com m a 2, sia perch é n on si spiegh erebbe la possibilità ch e a
procedervi m aterialm en te sia il P.M., ove m ai ci si trovasse in fase giu -risdizion ale.
L’ipotesi su b b), poi, secon do il FRIGO dovrebbe riferirsi a qu el-le situ azion i n elel-le qu ali “il difen sore, e ovviam en te coloro ch e svol-gon o stabile attività n ello stesso u fficio, n on sian o n é im pu tati n é sot-toposti ad in dagin i n el procedim en to in cu i gli stessi si ren don o n e-cessari”. Di parere assolu tam en te con trario è il CRISTIANI, ch e os-serva com e “riten ere ch e il reato ivi m en zion ato fosse qu ello per il qu ale il difen sore ebbe l’in carico, produ rrebbe con segu en ze aberran -ti, in sostan ziale an titesi con il con ten u to del com m a 2, ch e fa per-n o su lla sola esclu sioper-n e del corpo di reato”.
Va com u n qu e sottolin eato ch e se in gen erale è con sen tita u n a perqu isizion e “alla cieca”, n el caso de qu o la legge rich iede ch e si va-da alla ricerca di cose “specificam en te predeterm in ate”.
L’aspetto ch e tu ttavia ci prem e sottolin eare è la fu n zion e asse-gn ata al giu dice: m en tre in via ordin aria ad au torizzare tali atti (n or-m alor-m en te delegabili alla p.g.) è il P.M., qu an do l’atto va coor-m piu to presso il difen sore deve an zitu tto esclu dersi ch e possa procedervi di in iziativa la p.g.; n ean ch e pu ò il P.M. delegarlo; pu ò m aterialm en te procedervi lu i, m a previa au torizzazion e del giu dice (gip n ella fase delle in dagin i prelim in ari), ch e vien e eccezion alm en te facu ltato a com -pierlo an ch e person alm en te (vera eccezion e ad u n prin cipio ch e vu o-le il giu dice estran eo ad attività in vestigativa: così il FRIGO, soprat-tu tto con rigu ardo alle ipotesi in cu i il P.M. abbia rigettato la rich iesta di sequ estro avan zata dal privato, e sia pertan to poco m otivato a pro-cedere a perqu isizion e per esegu ire il su ccessivo sequ estro; con tra, BILANCE TTI).
La ragion e di tu tto ciò (com e an ch e della u lteriore con dizion e ch e si dia avviso, prim a del com pim en to dell’atto, al Con siglio dell’or-din e cu i il legale appartien e) riposa su lla particolare fu n zion e ch e la legge ricon osce al difen sore, ch e m erita u n a disciplin a più rigida e garan tita rispetto a qu ella ordin aria, essen do il diritto di difesa u n ben e assolu tam en te essen ziale al n u ovo processo, e n on poten dosi con sen tire ch e attraverso operazion i di discu tibile legittim ità si cerch i di aggirare divieti di legge. Trattasi pertan to di atto cerch e, essen -dosi riservato alla com peten za del giu dice, deve essere atten tam en te m editato, ed adottato solo qu an do appaia assolu tam en te n ecessario.
“Le speciali garan zie di libertà del difen sore previste dall’art. 103 cod. proc. pen . son o riferibili ai soli avvocati che assu m on o l’u fficio di
difen sore n el procedim en to n el qu ale ven gon o disposti la perqu isizion e o il sequ estro e n on ai legali che svolgan o o abbian o svolto l’u fficio in favore dell’attu ale in vestigato, m a in diversi affari o procedim en ti, n é tan to m en o, agli avvocati, con titolari dello stu dio legale del difen sore o ad esso associati, che n on abbian o com u n qu e assu n to il ru olo di di-fen sori n el procedim en to in qu estion e”. (Cass. VI, sen t. 195 del 20.3.91 (cc. 22.1.91) rv. 187030 – Cass. Pen . Mass. an n . 1991, II, 246 – Arch.
n u ova proc. pen. 1993, 79 – Il Fisco, 1993, 5271, con n ota).
“Le garan zie di libertà dei difen sori, previste dall’art. 103 cod. proc.
pen . son o apprestate a tu tela n on della dign ità profession ale degli av-vocati, m a del libero dispiegam en to dell’attività difen siva e del segreto profession ale, che trovan o il diretto su pporto n ell’art. 24 della Costitu -zion e, che san cisce la in violabilità della difesa, com e diritto fon da-m en tale della person a. Tali garan zie da-m iran o a preven ire il pericolo di abu sive in tru sion i n ella sfera difen siva, in qu an to l’attività di ricerca n egli stu di profession ali im plica la possibilità di esam e di carte e di fa-scicoli u tili per l’esercizio au ton om o della attività di difen sore. Esse, perciò, n on van n o lim itate al difen sore dell’in dagato o dell’im pu tato n el cu i procedim en to sorge la n ecessità di attività di ispezion e, ricerca o sequ estro, m a van n o osservate in tu tti i casi in cu i tali atti ven gon o esegu iti n ell’u fficio di u n profession ista, iscritto all’albo degli avvocati e procu ratori, che abbia assu n to la difesa di assistiti, an che al di fu o-ri del procedim en to in cu i l’attività di o-ricerca, perqu isizion e e sequ estro vien e com piu ta. (N ella specie, in applicazion e del prin cipio di diritto sopra m assim ato, è stato rigettato il ricorso del pu bblico m in istero, av-verso ordin an za del Tribu n ale che aveva dichiarato la n u llità, per vio-lazion e dell’art. 103 cod. proc. pen ., del sequ estro di docu m en ti a se-gu ito di perqu isizion e disposta dal procu ratore della R epu bblica presso lo stu dio legale di u n avvocato, in dagato per il reato di cu i all’art. 323 cod. pen .)”. (Cass. VI, sen t. 3804 del 24.2.93 (cc. 27.10.92) rv. 193106 – Il Fisco 1993, 5271 (con n ota) – Arch. n u ova proc. pen . 1993, 79).
“Ai sen si dell’art. 103, la situ azion e di “im pu tato” deve equ iparar-si a qu ella di “person a sottoposta alle in dagin i”, e ciò iparar-sia in virtù del disposto di cu i al com m a 2 dell’art. 61, sia perché risu lterebbe in ap-plicabile l’esten sion e, prevista dal com m a 4 dell’art. 103, al p.m . del po-tere di procedere, n el corso delle in dagin i prelim in ari, alle ispezion i o perqu isizion i. Deve in oltre rilevarsi che la n orm a in qu estion e equ
ipa-ra, pacificam en te, il difen sore presso il cu i u fficio debbon o rilevarsi
“tracce o altri effetti m ateriali del reato” al difen sore im pu tato (o sot-toposto ad in dagin i) stabilen do, an zi, che l’ispezion e o la perqu isizion e è con sen tita “lim itatam en te ai fin i dell’accertam en to del reato” a lu i attribu ito: occorre, qu in di, rilevare che il su ddetto potere del p.m ., san -cito dal com m a 4 dell’art. 103, risu lta su bordin ato all’esisten za di u n decreto m otivato del giu dice (in qu esto caso di gip), che in caso di ri-chiesta del p.m . possiede con ten u to au torizzatorio. In n essu n caso, du n-qu e, è con sen tito al p.m . di disporre pern-qu isizion e o sen-qu estro presso l’u fficio del difen sore: egli pu ò in fatti soltan to procedere in forza del de-creto del giu dice; qu alora n essu n provvedim en to in tal sen so risu lti em esso dal gip, posto che n essu n a richiesta vi è stata da parte del p.m ., il qu ale ha in vece disposto direttam en te la perqu isizion e e il sequ estro con il decreto oggetto del riesam e, n e con segu e che, ai sen si dell’u ltim o com m a dell’art. 103, i “risu ltati” della perqu isizion e e del sequ estro so-n o iso-n u tilizzabili posto che tale saso-n zioso-n e risu lta disposta aso-n che a segu ito di violazion e delle disposizion i procedu rali stabilite dalla stessa n orm a.
Il decreto è com u n qu e affetto da n u llità, ai sen si del com m a 3 dell’art.
103, qu alora n on sia stato dato avviso al con siglio dell’ordin e foren se perché il presiden te o u n con sigliere delegato assistesse alle operazion i”.
(Trib. Torin o, 21.2.90, De Maria, in Difesa Pen . 1990, fasc. 28, pag. 84).
3) Differim en to del colloqu io del difen sore con l’in dagato deten u to Si tratta di ipotesi in cu i an cora u n a volta em erge la figu ra di garan te assegn ata dalla legge al gip.
L’aver previsto com e eccezione il differim ento del colloquio sta a significare che in via ordinaria esso è am m esso quale diritto dell’inda-gato detenuto. Forse può sem brare inopportuno che la relativa disci-plina sia stata inserita nel titolo VII (dedicato al difensore), anziché in quello dedicato all’im putato. Va com unque sottolineata la prospettiva del tutto nuova che riconosce il diritto fin dall’inizio della custodia cau -telare (com m a 1) ovvero subito dopo l’arresto o il ferm o (com m a 2).
Per “specifich e ed eccezion ali ragion i di cau tela” si am m ette ch e il gip (essen do con sen tito il provvedim en to n ella sola fase delle in-dagin i prelim in ari) possa con decreto m otivato differire il colloqu io per n on oltre sette giorn i, su rich iesta del P.M.
La n ecessità ch e vi sia u n a rich iesta del P.M. trova il su o fon da-m en to n elle eda-m ergen ze in vestigative (tan to ch e il provvedida-m en to n on pu ò adottarsi tu tte le volte in cu i la fase delle in dagin i prelim in ari si sia già ch iu sa). Tu ttavia, an ch e se in via di u lteriore eccezion e si con sen te ch e per m otivi di u rgen za (tale deve riten ersi sia il fon dam en -to della prevision e del com m a 4) provveda il P.M., in via ordin aria (an ch e se trattasi di eccezion e al gen erale prin cipio ch e vu ole i col-loqu i difen sivi assolu tam en te liberi) il decreto m otivato deve essere adottato dal gip, la cu i m otivazion e dovrà essere tan to più articolata e docu m en articolataarticolata, se si tien e con to ch e il provvedim en to n on è im -pu gn abile (vi osta la m an cata prevision e di ogn i im -pu gn ativa, e d’al-tro can to essa sarebbe com u n qu e van ificata dalla brevità dei term i-n i del differim ei-n to) e ch e l’im pedire il colloqu io viei-n e ad ii-n cidere di-rettam en te su l diritto di difesa della person a deten u ta, con riflessi, in caso di n u llità su ccessivam en te dich iarata del decreto, an ch e su -gli atti ch e da esso dipen don o.
Osserva il CRISTIANI ch e “se n on fossero stati u sati aggettivi così rigorosi in ordin e al presu pposto della deroga, qu esta, per la in -n egabile su ggestio-n e delle rite-n u te esige-n ze cau telari, avrebbe avu to, fin dalla n ascita, le virtù gen etich e per diven tare la regola. È da ri-ten ere ch e, scolpiti in tal gu isa i presu pposti tecn ici della dilazion e, l’in terpretazion e n on abbia spazio dilatan te, a m en o ch e u n a prassi già cen su rata dalla giu rispru den za del Su prem o Collegio n on ridu ca operativam en te l’istitu to a form u le di stile, dim en tican do ch e an ch e la discrezion alità tecn ica deve riferirsi a param etri tipici: u n ’eccezio-n e ch e ’eccezio-n o’eccezio-n fosse adegu atam e’eccezio-n te m otivata sarebbe solta’eccezio-n to u ’eccezio-n a vio-lazion e della legge, tan to n ella lettera ch e n ello spirito”:
“Il diritto della person a arrestata o ferm ata di con ferire im m edia-tam en te con il difen sore, svin colato da particolari perm essi o au toriz-zazion i, pu ò essere differito per u n tem po n on su periore a sette giorn i, soltan to per specifiche ed eccezion ali ragion i di cau tela, con decreto m o-tivato del giu dice o del pu bblico m in istero. Il differim en to im m oo-tivato dell’esercizio di tale diritto, che abbia im pedito il colloqu io con il di-fen sore prim a dell’u dien za di con valida, in tegra la n u llità gen erale pre-vista n ei con fron ti dello im pu tato dagli artt. 178 e 180 cod. proc. pen ., la cu i garan zia si esten de, ai sen si dell’art. 61 com m a prim o, alla per-son a arrestata o ferm ata ai sen si dell’art. 180 cod. proc. pen ., il cu i
“Il diritto della person a arrestata o ferm ata di con ferire im m edia-tam en te con il difen sore, svin colato da particolari perm essi o au toriz-zazion i, pu ò essere differito per u n tem po n on su periore a sette giorn i, soltan to per specifiche ed eccezion ali ragion i di cau tela, con decreto m o-tivato del giu dice o del pu bblico m in istero. Il differim en to im m oo-tivato dell’esercizio di tale diritto, che abbia im pedito il colloqu io con il di-fen sore prim a dell’u dien za di con valida, in tegra la n u llità gen erale pre-vista n ei con fron ti dello im pu tato dagli artt. 178 e 180 cod. proc. pen ., la cu i garan zia si esten de, ai sen si dell’art. 61 com m a prim o, alla per-son a arrestata o ferm ata ai sen si dell’art. 180 cod. proc. pen ., il cu i