La Convenzione Uncitral

E’ opportuno soffermarsi anche su un’altra importante fonte normativa sovra-nazionale: la Convenzione Uncitral, adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite con la risoluzione n. 56/81 del 12 dicembre 2011.

La convenzione, composta da 47 articoli e da un allegato, ha

422 In Italia le fonti in tema di cessione del credito, presa in considerazione anche della Convenzione in una determinata forma sono numerose. Infatti, oltre alla disciplina codicistica è presente anche la legge 21 febbraio 1991, n. 52. In proposito V. Cantele, Finalmente una legge per il factoring, cit., p. 394 ss.; G. Cian, Disciplina della cessione dei crediti d’impresa. Commento, cit., p. 245 ss.

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L’art. 4 statuisce al comma 1° che “nell’interpretazione della presente convenzione si deve aver

riguardo al suo oggetto, ai suo obiettivi così come sanciti nel preambolo, al sub carattere internazionale ed all’esigenza di promuovere l’uniformità della sua applicazione così come di assicurare l’osservanza della buona fede nel commercio internazionale”.

183 l’obiettivo di disciplinare la cessione dei crediti pecuniari nell’ambito dei rapporti di finanziamento che utilizzano lo strumento della cessione, tra i quali rientrano oltre all’operazione di factoring, la cartolarizzazione, il forfaiting e il project financing.

Sotto il profilo economico- finanziario, può essere riconosciuta alla Convenzione la funzione di favorire la circolazione dei capitali, nonché dei beni e servizi, al di là dei confini nazionali, agevolando lo sviluppo del commercio internazionale e l’espansione delle imprese, cercando di tutelare adeguatamente anche gli interessi del debitore ceduto. “The convention removes legal obstacles to receveivables financing practices (e.g. statutory limitations, and contractual limitations), and enhances certainty with respect to some key substantive law issues (e.g. effects of the assignment on the debtor) and private international law issues (e.g. law applicable to conflicts of priority)”⁴²⁴.

L’art. 3 del testo normativo prevede che la stessa trovi applicazione nel caso in cui venga operata la cessione di crediti internazionali, ovvero nel caso in cui il fornitore cedente ed il debitore ceduto risiedano in stati diversi, e in presenza di cessione internazionale dei crediti, ovvero qualora cedente e cessionario siano situati in stati diversi⁴²⁵.

L’ampiezza del campo di applicazione della Convenzione è, a mio avviso, facilmente desumibile dalla formulazione dell’art. 4, il quale non indica i requisiti per l’applicabilità della stessa, prevedendo soltanto le

424 S.V. Bazinas, Contribution de la CNUDCI a la unification del dercho que rige la financiacion mediante

cesion de credito: Convencion de las Naciones Unidas sobre la cesion de creditos en el ecomercio internactional, in Revista de Derecho Bancario y Bursatil, 21, n. 88, 2002, p. 49.

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E’ opportune, inoltre, sottolineare che la cessione di un credito nazionale alla quale non è applicabile la Convenzione Uncitral, in base all’art. 1.2, può essere assoggettata alla disciplina convenzionale a seguito di una successiva cessione che presenti i requisiti richiesti per l’applicazione della stessa. E’ anche possibile che una transazione nazionale venga regolata dalla Convenzione in base all’art. 1.1 (b), in ragione del fatto che una precedente cessione era assoggettata alla sua disciplina. Cfr. S. Casamassima, Factoring e project financing dopo la Convenzione Uncitral del 12 dicembre 2001, in Contratti, 2004, p. 304.

184 ipotesi di esclusione, ovvero principalmente le cessioni a favore di privati, finalizzate a soddisfare bisogni personali e familiari, e quelle derivanti da una cessione d’azienda.

Ai sensi dell’art. 2 viene considerato credito un diritto al pagamento di un importo di denaro determinato in un contratto. La cessione può avere ad oggetto crediti presenti o futuri, singolarmente o in massa.

Per la loro natura o origine sono, pertanto, esclusi i crediti derivanti da depositi bancari, da transazioni di borsa, da lettere di credito o garanzie autonome, così come anche i crediti spettanti ex lege o in base ad una sentenza, quali ad esempio i crediti fiscali o quelli per il risarcimento dei danni derivanti da atto illecito⁴²⁶.

E’ opportuno sottolineare che, ai sensi dell’art. 6, il fornitore cedente, il debitore ceduto e il cessionario hanno la facoltà di apportare modifiche alle norme della convenzione, a patto che l’accordo raggiunto tra due di essi non leda i diritti della parte che non lo abbia concluso.

Quanto alla forma della cessione, il testo normativo opera un riferimento alla legge del paese ove risiede il cedente o a quella applicabile in base alle norme di Diritto internazionale privato⁴²⁷.

Nella Convenzione non sono contenute previsioni sull’efficacia delle limitazioni legali alla cessione dei crediti; l’art. 9 sancisce, tuttavia, espressamente l’inefficacia del pactum de non cedendo, a condizione che

426 “Alcuni di essi (e.g. i crediti ceduti ad un consumatore) non sono compresi nell’ambito di applicazione della Convenzione perché nella prassi statisticamente insignificanti; altri (come nel caso delle lettere di credito o dei depositi bancari ) perché la cessione che li ha per oggetto è disciplinata da altri strumenti redatti dall’Uncitral, ragione per la quale si è ritenuta inutile un’ulteriore previsione”.

Così M. Infantino, Note comparatistiche sulle utilità dell’uniformazione: il factoring internazionale e la

cessione del credito fra Convenzioni e Principi, cit. p. 251.

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“Al riguardo, l’art. 5, let. C) precisa che per scritto (ecrit, writing) deve intendersi qualsiasi forma

mercé la quale l’informazione ivi contenuta sia leggibile da un terzo (includendo perciò i messaggi elettronici). E’ evidente, anche qui, come il criterio guida sia quello della maggior deformalizzazione possibile”. Così M. Bussani – M. Infantino, Cessione del credito e factoring, cit., p. 534; in proposito A.

Malatesta, Codificazione del diritto del commercio internazionale e nuovi strumenti giuridici per

185 il credito abbia origine da contratti di appalto, di locazione di immobili urbani, di vendita o di prestazione di servizi finanziari.

Sebbene le ragioni di tale limitazione non appaiano di facile comprensione, considerando che anche una società di assicurazioni potrebbe avere la necessità di cedere ad un factor i crediti vantati, è possibile affermare, senza timore di smentita, che “il raggio di cedibilità dei crediti nella Convenzione è molto più ampio rispetto a quello della convenzione di Ottawa, la quale prevedeva la possibilità di una dichiarazione in senso contrario degli Stati” 428

.

Occorre, peraltro, evidenziare che numerose disposizioni riguardano il debitore, in particolare la tutela della sua situazione giuridica ed economica, che non può subire alcuna modificazione peggiorativa per effetto della cessione. Ad esempio il debitore potrà opporre al cessionario ogni tipo di difesa che avrebbe potuto opporre al cedente (artt. 18 e 19); le modalità di pagamento inserite nella comunicazione della cessione, potranno subire variazioni con riferimento alla persona, all’indirizzo o al conto corrente sul quale dovrà essere effettuato il pagamento, ma non con riferimento alla moneta di pagamento , né tantomeno allo stato nel quale dovrà essere effettuato il pagamento, salvo che si tratti di quello in cui risiede il debitore, potendo tale cambiamento rivelarsi vantaggioso per quest’ultimo (art. 13).

Attraverso la cessione del credito viene, inoltre, operato anche il trasferimento delle garanzie, senza che sia necessario compiere alcun altro specifico atto.

Un ulteriore profilo non contemplato dalla Convenzione di Ottawa è la garanzia dell’esistenza e libertà del credito: il cedente è tenuto a garantire il proprio diritto a cedere il credito, ovvero che lo stesso non sia stato già

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Così A. Frignani, Il factoring nella prospettiva europea ed internazionale, in G. Burchi – A. Carretta (a cura di), Il factoring a dieci anni dalla legge 52, Roma, 2002, p. 33.

186 ceduto a terzi, ma non la solvenza del debitore ceduto⁴²⁹.

Quanto all’opponibilità della cessione ai terzi, la notifica della stessa al debitore ceduto non produce un effetto liberatorio nei suoi confronti qualora, successivamente alla comunicazione, abbia effettuato il pagamento nelle mani del cedente.

La notifica potrà essere effettuata dal fornitore, dal factor o da entrambi, purché vengano indicati i crediti ceduti, il cessionario e il soggetto nelle cui mani dovrà essere effettuato il pagamento.

Con riferimento all’efficacia della cessione, seguendo un canone internazional privatistico, ai sensi dell’art. 22, nel caso in cui il cessionario e i terzi vantino diritti sul medesimo credito, il conflitto potrà essere risolto applicando la legge del luogo in cui risiede il cedente⁴³⁰.

Nel titolo V della Convenzione sono contenute delle norme di diritto internazionale privato applicabili a tutte le cessioni effettuate a livello internazionale, comprese quelle che non presentino i requisiti richiesti dalla Convenzione per la sua applicazione.

Operando un confronto tra la Convenzione Unidroit sul factoring internazionale e la Convenzione Uncitral è possibile cogliere, a mio avviso, un rapporto di species a genus, nonostante i principi fondamentali siano speculari: mentre la prima disciplina esclusivamente il factoring, la seconda fa riferimento a tutti i modelli di cessione del credito, indipendentemente dal modello contrattuale attraverso il quale ricevono attuazione. Quest’ultima Convenzione, a differenza di quella di Ottawa, trova, inoltre, applicazione non solo in presenza di crediti internazionali,

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Sul punto A. Malatesta, Codificazione del diritto del commercio internazionale e nuovi strumenti

giuridici per l’impresa: i recenti lavori dell’Uncitral, cit., p. 43.

430 E’ opportuno specificare che nell’allegato alla Convenzione sono inserite tre regole di priorità alternative (anteriorità dell’iscrizione in un pubblico registro istituito con successivo regolamento, anteriorità del contratto di cessione e anteriorità della notificazione al debitore) che possono essere oggetto di scelta degli Stati contraenti, finalizzate a risolvere i conflitti tra cessionario e terzi. In proposito M. Bussani – M. Infantino, Cessione del credito e factoring, cit., p. 536.

187 ma anche qualora i crediti ceduti siano nazionali.

Preme, tuttavia, rilevare che, sotto un altro punto di vista, anche la Convenzione Uncitral presenta il carattere della specialità. Ed invero, le disposizioni normative contenute nella Convenzione sono particolarmente dettagliate ed affrontano alcuni profili non disciplinati nella Convenzione Unidroit, tra i quali l’opponibilità della cessione del credito a terzi estranei alla stessa.

Ritengo opportuno, infine, mettere in evidenza che mentre le norme della convenzione di Ottawa, come statuito nell’art. 15, non prevalgono sulle norme di nessun trattato, l’art. 38 della convenzione Uncitral prevede che “this convention prevails over the Unidroit Convention on International Factoring”.

Tuttavia, è il caso di sottolineare, proprio il carattere particolarmente innovativo della disciplina in esame ha rappresentato spesso un ostacolo alla sua diffusione.

2. Il factoring internazionale e alcune operazioni economiche affini,