L’impegno che il factor può assumere di garantire l’eventuale inadempimento del debitore ceduto impone un’analisi comparativa tra il factoring e l’assicurazione del credito, soffermando l’attenzione sui tratti distintivi dei due istituti230.
Parte della dottrina, ravvisando nel factoring una “funzione di assicurazione”, ha ritenuto che potesse operarsi una sussunzione del suddetto contratto nello schema dell’assicurazione del credito231.
229
In proposito G. Fossati-A. Porro, Il factoring, cit., p. 140.
230 In tal senso G. Fossati-A. Porro, Il Factoring, cit., p. 135.
231
Difatti si riteneva tradizionalmente che il factoring fosse un sottotipo del contratto di assicurazione del credito. Sul punto si veda F. Santi, Il factoring, cit., p. 163. Cfr anche F. Galgano, Diritto Privato, Padova, 2004, p. 545; M. Fragali, Assicurazione del credito, In Enciclopedia del Diritto, III, Milano, 1961, p. 528; R. Morera, Brevi note sul contratto di factoring, in Banca, borsa e titoli di credito, 1982, I, pp.
105 L’esigenza di operare una delimitazione del campo di applicazione delle due operazioni deriva dalla necessità di evitare sovrapposizioni di competenze ed effetti che renderebbero estremamente gravoso l’individuazione di ciascun negozio.
E’ opportuno specificare che l’assicurazione del credito è “quel contratto che viene concluso dall’assicuratore con il creditore e dunque con il soggetto che sopporta il rischio del sinistro ravvisabile nel fatto futuro e incerto di un terzo (nel caso di specie l’inadempimento del debitore) e che mira a coprire il danno che da tale inadempimento deriva”232
.
È indubbia l’esistenza di un’analogia tra i vantaggi che il fornitore trae dalla sottoscrizione del contratto di factoring e quelli che derivano dalla sottoscrizione di una polizza assicurativa: infatti in entrambi i casi il rischio del mancato incasso è coperto, potendo il factor assumere la garanzia del buon fine delle operazioni233.
Non è possibile, tuttavia, ravvisare ulteriori affinità. In primis il contratto di factoring contempla oltre la cessione pro soluto, ovvero la garanzia del buon fine delle operazioni creditizie, anche quella pro solvendo, incompatibile con le finalità di un contratto assicurativo.
E’ opportuno considerare, inoltre, che nel contratto di assicurazione lo 897 ss; G. Bollino, Questioni in tema di assicurazione del credito, in Giurisprudenza Italiana, 1983, I, 1, pp. 1318 ss. La Corte di legittimità ha in varie occasioni operato un generico richiamo alla funzione assicurativa del factoring. In tal senso Cass. Civ., n. 10004 del 24 giugno 2003, in Nuova Giurisprudenza
Civile Commentata, 2004, I, p. 158; Cass. Civ., n. 684 del 18 gennaio 2001, in I Contratti, 2001, p. 564;
Cass. Civ, n. 11809 del 7 settembre 2000, in Informazione Previdenziale, 2000, p. 1634.
232 Così F. Santi, Il factoring, Milano, cit., p. 164; Cass. Civ., n. 2142 del 7-4-1982, in Giurisprudenza Italiana, 1983, I, p. 1318. M. Bussani – M. Infantino, Cessione del credito e factoring, cit., p. 148 sottolineano che l’assicurazione del credito è “quella figura in cui l’assicuratore si impegna ad
indennizzare l’assicurato della perdita definitiva , totale o parziale del valore del credito”.
233
È possibile riscontrare nel contratto di factoring alcune caratteristiche tecniche dell’assicurazione del credito, quali ad esempio la firma di un contratto di adesione e il premio sottoforma di percentuale commisurata all’ammontare del credito. Sul punto si veda R. Bianchi, Il factoring e i problemi gestionali
106 stato di insolvenza, che descrive un particolare status del debitore inadempiente, rappresenta un momento prodromico rispetto alla definitiva diminuzione patrimoniale, dalla quale deriva la corresponsione della susseguente indennità.
Nel factoring, invece, a differenza dell’assicurazione del credito, la garanzia dell’inadempimento del debitore ceduto ricomprende qualsiasi manifestazione riconducibile al comportamento di quest’ultimo, tra cui rientra senza dubbio l’insolvenza234, che rappresenta esclusivamente un ostacolo ad un rapido e largo smobilizzo dei crediti.
Preme, inoltre, evidenziare che l’assicurazione del credito si fonda sul trasferimento del rischio, la cui entità incide sull’ammontare del premio e il cui avverarsi determina la corresponsione dell’indennizzo. Dopo aver soddisfatto l’assicurato per i danni subiti a causa dello stato di insolvenza, l’assicuratore non assume la titolarità del credito assicurato.
L’istituto del factoring si basa, invece sul trasferimento della titolarità del credito, al quale può anche corrispondere il pagamento anticipato dell’ammontare del credito stesso, indipendentemente dall’inadempimento del debitore ceduto.
E’ proprio il trasferimento della titolarità del credito che rappresenta l’elemento discriminante tra le due tipologie di operazioni235
.
Occorre, peraltro, precisare che le peculiarità dell’istituto di factoring non consentono di incardinare tale operazione in semplici schemi
234 Cfr. R.A. Capotosti, Assicurazione del credito e “factoring”, in Assicurazioni, 1972, p. 520, il quale precisa che uno stato di illiquidità, prefigurando un’ipotesi di insolvenza, potrebbe giustificare la corresponsione dell’indennità; uno stato di temporanea difficoltà economica potrebbe, invece, determinare l’intervento del factor volto a rimuovere qualsiasi impedimento al rapido smobilizzo dei crediti.
235
In tal senso D. Valentino – E. Briganti, Le vicende delle obbligazioni e la circolazione del credito, cit., p. 133, i quali sottolineano che “è pur vero che l’art. 1916 c.c. surroga l’assicuratore nei diritti spettanti
all’assicurato risarcito, ma, di norma, non si ritiene che ciò comporti trasferimento della titolarità in senso tecnico”. In tal senso R. Ippolito, Il diritto di surroga nell’assicurazione del credito all’esportazione, in Assicurazioni, 1990, I, p. 481; A. Donati – G. Volpe, Manuale di diritto delle Assicurazioni, Milano, 2000, pp. 181 ss.
107 assicurativi: è, infatti, necessario tener presente che si tratta di una operazione complessa nella quale rientrano diversi servizi, quali la gestione dei crediti, la contabilizzazione e l’incasso delle fatture emesse dal fornitore e trasmesse al factor, il finanziamento del fornitore che può ottenere anticipi sul prezzo della cessione e la garanzia per la solvenza del debitore (non recourse factoring)236.
Con la cessione del credito, il fornitore – cedente può, pertanto, trasferire al factor – cessionario il rischio dell’inadempimento del debitore ceduto, sempre che non preferisca assumere personalmente il rischio dell’eventuale insolvenza di quest’ultimo (with recourse factoring)237
. Con l’assicurazione del credito, invece, si trasferisce l’alea economica238, perseguendo la finalità, attraverso la corresponsione di un’indennità assicurativa, di coprire il danno consistente nella definitiva diminuzione patrimoniale derivante dall’insolvenza del debitore.
Ne consegue che il rischio di insolvenza del debitore ceduto rappresenta soltanto una delle tante componenti del factoring e si trasferisce al nuovo titolare del diritto contestualmente alla cessione del credito. La causa della suddetta operazione economica è evidentemente ben più ampia di quella del contratto di assicurazione239.
E’ possibile riscontrare anche altre fondamentali differenze tra i due istituti. Con il contratto di factoring, il factor può anche concedere anticipazioni sull’ammontare del credito ceduto; con l’assicurazione del
236 Com’è stato specificato, per la validità della funzione di garanzia è necessario che il fornitore trasferisca al factor tutti i rapporti creditizi derivanti dall’esercizio dell’attività imprenditoriale e che sottoponga all’approvazione del factor i suddetti crediti. Cfr. R.A. Capotosti, Assicurazione del credito e
factoring, cit., p. 521; cfr. in proposito G. Fossati – A. Porro, Il factoring, cit., p. 136.
237
Com’è stato già precisato, il factoring With Recourse esclude dalle prestazioni del factor l’assunzione del rischio di inadempimento del debitore ceduto, privilegiando la concessione dei finanziamenti.
238
Cfr. M. Bussani – M. Infantino, Cessione del credito e factoring, cit., 149; G. Fossati - A. Porro, Il
factoring, cit., p. 137.
108 credito l’assicuratore, invece, si impegna, dietro corresponsione di un premio, al pagamento del credito soltanto in caso di insolvenza del debitore240.
E’ opportuno considerare, inoltre, che mentre il factor può assumere il rischio di insolvenza del debitore anche con riferimento all’intero credito, l’assicuratore lo assume limitatamente ad una quota dello stesso.
La commissione che il factor – cessionario riceve per le prestazioni rese non presenta, inoltre, alcun elemento in comune con il premio versato all’assicuratore, proporzionale al rischio che assume.
L’operazione di factoring è, peraltro, contraddistinta da particolari servizi concentrati nelle mani del factor-cessionario, il quale provvede alla gestione, incasso ed anticipazione dei crediti, nonché all’erogazione dei servizi contabili ed amministrativi. Egli è, inoltre, in grado di fornire informazioni sul mercato e sulla clientela, che consentono alle imprese di operare una compiuta valutazione dei rischi.
Da quanto esposto è possibile desumere che non sussiste alcun rapporto di subordinazione tra l’assicurazione del credito e l’operazione di factoring. Né è ravvisabile un’incompatibilità giuridica tra i due istituti che possono tranquillamente coesistere241.
E’ opportuno sottolineare che a volte, infatti, è proprio l’impresa commerciale che ha stipulato un contratto di assicurazione del credito a ricorre all’operazione di factoring al fine di cedere i crediti commerciali ad una società specializzata, garantendone lo smobilizzo e trasferendo al factor l’amministrazione finanziaria degli stessi, in modo da concentrare l’attività esclusivamente sulle finalità produttive.
240 Dunque il contratto di factoring, a differenza dell’assicurazione del credito, non presenta un legame inscindibile con il mancato pagamento di una massa creditoria, essendo anche possibile concedere anticipazioni sull’ammontare del credito ceduto. Sul punto si veda G. Fossati-A. Porro, Il factoring, cit., p. 137.
109 Occorre, tuttavia, considerare che, qualora l’imprenditore stipuli un contratto di non recourse factoring, assumendo il cessionario la garanzia per la solvenza del debitore, non avrà più la necessità di ricorrere al servizio di assicurazione del credito.
Esigenza che potrebbe, invece, avere il factor che, si trovi esposto al rischio di insolvenza dei debitori ceduti.
Il contratto di factoring, al quale non può essere riconosciuta natura aleatoria, si differenzia, pertanto, dai negozi creditizi, in quanto dotato di una struttura causale complessa, che non gli consente di essere assorbito dal contratto di assicurazione del credito242.