Il coordinamento della normativa europea con la Convenzione dell’Aja del 1980.

Il regolamento n. 2201/2003 si pone in un rapporto di coordinamento con la di- sciplina prevista dalle Convenzioni internazionali in materia di responsabilità ge- nitoriale (dall’art. 59 a 63), ferma restando la priorità dello stesso rispetto gli ac- cordi conclusi fra gli Stati membri destinati ad incidere sulle materie oggetto della regolamentazione dell’atto europeo.

In tal senso, il regolamento in esame prevale espressamente sia sulla Conven- zione dell’Aja del 25 ottobre 1980, sia sugli ulteriori atti internazionali concernen- ti la protezione del minore, come la Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori170; e quella dell’Aja del 19 ottobre 1996 concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione delle decisioni e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori. In particolare, riguardo a quest’ultima il regolamento è applicabile interamente se il minore ha la sua residenza abituale in uno Stato membro171, mentre le disposizioni in materia di riconoscimento ed esecuzione di una decisione emessa dal giudice competente di uno Stato membro si applicano anche se il minore risiede abitual- mente nel territorio di uno Stato terzo parte contraente della Convenzione172_.

170 _{Vedi l’art. 60 del regolamento rubricato “Relazioni con talune convenzioni multilaterali” , nel}

quale si dispone la prevalenza della norma europea sulle convenzioni elencate (tra le quali la Con- venzione dell’Aja del 1980, lett. e) «nella misura in queste riguardino materie da esso disciplina- te». Cfr. R. ESPINOSA CALABUIG,La sottrazione di minori nell’Unione europea: tra regolamento n. 2201/2003 e Convenzione dell’Aja del 1980 in S.M. CARBONE, I. QUEIROLO (a cura di), Diritto

di famiglia …, cit., pp. 283-313; C.M. CAAMIÑA DOMÍNGUEZ, La sustracciòn de menores en

l’Uniòn Europea, Madrid, 2010, pp. 123- 154.

171 _{Vedi art. 61 (rubricato “Relazioni con la Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996 sulla}

competenza giurisdizionale, la legge applicabile, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni, nonché la cooperazione, in materia di responsabilità genitoriale e di misure a tutela dei minori”),

lett. a) del regolamento.

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Tuttavia, il perseguimento dell’interesse del minore richiama la necessità di un coordinamento tra il regolamento e gli accordi internazionali in materia. Con ri- guardo al fenomeno della sottrazione internazionale di minori, il regolamento non si limita al rinvio alla Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale, ma detta alcune disposizioni destinate ad integra- re il sistema convenzionale che continua, comunque, ad operare anche nei rapporti tra gli Stati membri dell’Unione e nel campo di applicazione materiale del rego- lamento173. Pertanto, pur essendo espresso il principio della prevalenza del rego- lamento, il rapporto tra i due strumenti si risolve nell’introduzione di alcune dero- ghe alla Convenzione dell’Aja del 1980 applicabili soltanto ai rapporti intraco- munitari174.

Le disposizioni della Convenzione dell’Aja vengono, dunque, integrate da quelli regolamentari nella previsione: dell’obbligo di ascolto del minore nel procedimento di ripristino dell’affidamento davanti alla competente autorità del Paese in cui il minore è stato illecitamente trasferito (art. 11, 2°comme lett. c)); della durata massima del procedimento di ritorno (art. 11, 3°comma); da alcune consistenti limitazioni all’operatività delle cause di rifiuto di ripristino dell’affidamento, fondate sulla contrarietà del ritorno all’interesse del minore (art. 11, 4°,6°,7° comma) e sulla violazione dei principi generali in materia processuale (art. 11, 5° comma).

Il regolamento n. 2201/2003 prevale invece sulla Convenzione di Lussemburgo del 1980, in quanto viene abolito l’exequatur per le decisioni in materia di diritto di visita e di ritorno del minore, in presenza di un apposito certificato che garantisca la conformità della decisione ai requisiti stabiliti dal regolamento stesso (artt. 40 e 41). A tal proposito, anche se il regolamento si riferisce esclusivamente

173 _{Cfr. il considerando 17 del regolamento. In materia, tra i più recenti, si segnala: S. TONOLO,}

La sottrazione dei minori nel diritto processuale civile europeo: il regolamento Bruxelles II bis e la Convenzione dell’Aja del 1980 a confronto, in Rivista di Diritto internazionale privato e processuale, n. 1, 2011, pp. 81-100.

174 _{Questa l’interpretazione che parte della dottrina ha reso all’art. 62 par. 2 del regolamento per}

giustificare l’esplicito richiamo alla Convenzione dell’Aja del 1980. In esso, infatti, si afferma che le Convenzioni elencate all’art. 60 e «in particolare la Convenzione dell’Aja del 1980» continuano ad avere efficacia tra gli Stati membri che ne sono parti contraenti, conformemente al summenzionato art. 60. Cfr. G. BIAGIONI, op. cit., pp. 999-1001.

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alla Convenzione dell’Aja del 1980, si ritiene che quella di Lussemburgo possa applicarsi in via prioritaria rispetto alla prima, nel caso in cui ciò permetta di garantire l’interesse del minore, e quale conseguenza del principio di “massima efficacia” riconosciuto da entrambi gli atti175, in virtù del quale si impone l’applicazione della norma più favorevole alla “restituzione” del minore.

Sul rapporto fra le due Convenzioni è da rilevare che la Convenzione dell’Aja del 1980 è diretta ad ottenere il ritorno del minore senza garantire - secondo un profilo di “tecnica processuale” - l’omologazione della decisione straniera sull’affidamento del minore. Pertanto, il riconoscimento e l’esecuzione di quest’ultima postula il ricorso alla disciplina contenuta nella Convenzione di Lussemburgo del 1980, in quanto presupposto della stessa è l’esistenza di una decisione esecutiva sull’affidamento (art. 7), ovvero che, successivamente al trasferimento, sia stato pronunciato un provvedimento sull’affidamento dichiarativo dell’illiceità dell’avvenuta sottrazione (art. 12). Mentre, scopo esclusivo della Convenzione dell’Aja è il ripristino dello status quo di residenza del minore, con conseguente rilevanza del titolo di affidamento solo per legittimare la persona che di fatto svolge le incombenza di affidatario a richiedere il rientro del minore176. La Convenzione dell’Aja del 1980 ha, infatti, l’obiettivo di tutelare l’affidamento quale situazione di mero fatto attraverso il rientro immediato del minore sottratto, indipendentemente dal titolo giuridico sul quale lo stesso affidamento si fonda177.

La scelta è stata, dunque, quella di garantire la situazione di fatto nella quale si trovava il minore, attraverso il meccanismo dell’immediato rientro nel Paese di

175 _{Vedi artt. 34 della Convenzione dell’Aja, 19 e 29 della Convenzione di Lussemburgo. Cfr.,}

inoltre, parere del Consiglio d’Europa del 14 gennaio 1993, “Information a l’attention des

autorités centrales designées en vertu de la convention relative a la garde des enfantes”, 14

gennaio 1993, DIR/JUR (93) 2, p. 10.

176 _{In tal senso la giurisprudenza nazionale: Corte di Cass., sezione I civile, sentenze del 28 marzo}

2000, n. 3701; del 21 gennaio 2009, n. 1556 e del 19 maggio 2010, n. 12293. Cfr. S.A.R. GALLUZZO, Famiglia e minori. Percorsi di diritto e giurisprudenza, Milano, 2010, pp. 57-70.

177 _{Per un’accurata disamina delle difformità e dei collegamenti tra le disposizioni in materia di}

sottrazione dei minori contenute nelle due Convenzioni del 1980 e il precedente regolamento

Bruxelles II si rinvia a: M.C.BARUFFI, Gerarchia tra il Reg. 1347/2000 e la Convenzione di

Lussemburgo del 1980 sul riconoscimento dei provvedimenti di affidamento e relativi al diritto di visita, in Int’I Lis, n. 3-4 2005, pp. 121-123, in part. p. 122.

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residenza abituale che – nell’ottica di un trattato di cooperazione internazionale – non ritiene di dover affrontare gli ulteriori aspetti della protezione del bambino178_.

Il coordinamento tra la disciplina contenuta nel regolamento n. 2201/2003 e la Convenzione dell’Aja del 1980 rileva anche sotto l’aspetto della reciproca influenza nell’interpretazione dei contenuti dei due atti. Si è già sottolineato nelle pagine precedenti, in riferimento alle nozioni del diritto di visita e del diritto di affidamento, come il regolamento riproduce i concetti già proposti nella norma convenzionale, incidendo sulla loro stessa interpretazione. Inoltre, si può ritenere che tale richiamo interpretativo possa estendersi a più norme del testo, in virtù delle osservazioni del Tribunale dell’Unione europea, secondo il quale nelle ipotesi in cui una nozione contenuta in un atto europeo è «ripresa in modo letterale» da una convenzione internazionale, quest’ultima costituisce un «importante punto di riferimento» per l’interpretazione della norma europea179.