I profili penalistici della sottrazione internazionale di minori Brevi cenni.

Il fenomeno della sottrazione internazionale di minori rileva - oltre che per gli aspetti civilistici - anche sotto il profilo penale integrando, in molti Stati, una fat- tispecie di reato283. Va da sé, infatti, che il considerare il fenomeno solo sotto i profili civilistici a livello internazionale non esclude che tale condotta possa avere sviluppi penali in diverse realtà giuridicamente rilevanti284. Ma se a livello penale

282 _{Corte di giustizia, Povse, del 1 luglio 2010, causa C-211/10. Cfr. R. CONTI, R. FOGLIA,}

Trasferimento illecito del minore e provvedimento cautelare, in Corriere giuridico, n. 8, 2010, pp.

1087-1090.

283 _{Cfr. ex multis, A.A.DALIA, (Voce) Sottrazione di minori o di incapaci, in Enciclopedia del}

diritto, XLIII, Milano, 1990, pp. 189-195; A.MANNA, (Voce) Sottrazione di minorenni e persone

incapaci, in Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1994, pp. 1-6; A. PAGOTTO, Sottrazione

internazionale di minori, in S.RIONDATO (a cura di), Diritto penale della famiglia, cit., p. 679 ss.

A.L. BUONADONNA, Sottrazione di minorenni: profili di diritto penale, in AA. VV., Le

controversie in materia di filiazione, cit., pp. 223-238;

284 _{Cfr. HccH, Guide to Good Practice under the Hague Convention …, cit., p. 34 ss. Per}

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lo scopo è quello di accertare la responsabilità ed irrogare le sanzioni285, nelle procedure civilistiche si mira a salvaguardare esclusivamente l’interesse superiore del minore.

Nel nostro ordinamento l’art. 574 c.p. punisce il reato di “sottrazione di perso- ne incapaci stabilendo che: «chiunque sottrae un minore di anni quattordici […] al genitore esercente la potestà dei genitori, al tutore, o al curatore, o a chi ne abbia la vigilanza o la custodia, ovvero lo ritiene contro la volontà de medesimi, è puni- to, a querela del genitore esercente la potestà […]»286.

I profili che rilevano in questa sede, attengono unicamente alla possibilità che la condotta delittuosa ex art. 574 c.p. venga posta in essere da uno dei genitori che, senza il consenso dell’altro porti via con sé il figlio minore, allontanandolo dal domicilio stabilito, ovvero trattenendolo in modo tale da impedire all’altro ge- nitore l’esercizio delle diverse manifestazioni della potestà287. L’azione del sog- getto attivo del reato deve assumere i connotati di una condotta incompatibile con l’esercizio di tale potestà e non meramente interferente con essa. Dunque, perché la condotta di uno dei due coniugi integri l’ipotesi criminosa prevista dall’art. 574 c.p. è necessario che il comportamento dell’agente «porti a una globale sottrazione del minore alla vigilanza dell’altro, così da impedirgli la funzione educativa e i poteri inerenti l’affidamento, rendendogli impossibile l’ufficio che gli è stato con- ferito dall’ordinamento nell’interesse del minore stesso e della società»288.

di una stretta rete di cooperazione fra Stati per prevenire e reprimere crimini internazionali che coinvolgono anche i minori (ne sono da esempio, il coinvolgimento nei conflitti armati e la tratta degli stessi ai fini dello sfruttamento), si rinvia a: I. CARACCIOLO, Dal diritto penale

internazionale al diritto internazionale penale: il rafforzamento delle garanzie giurisdizionali,

Napoli, 2000, in part. p. 61 ss.

285 _{Sugli aspetti prettamente processualistici si rinvia a: A.DE CARO, Libertà personale e sistema}

processuale penale, Napoli, 2000.

286 _{Da tale fattispecie si distingue quella prevista dall’art. 573 c.p. (Sottrazione consensuale di}

minorenni), la quale punisce la sottrazione e/o la ritenzione riguardante un minore che abbia compiuto gli anni quattordici. Inoltre, per entrambi la Corte Costituzionale, con la sentenza 22 febbraio 1964, n. 9, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale nella parte in cui tali norme limitavano il diritto di querela al genitore esercente la patria potestà.

287 _{Tra esse le attività di assistenza e di cura, la vicinanza affettiva, la funzione educativa,}

identificandosi nel regolare svolgimento della funzione genitoriale il principale bene giuridico tutelato dalla norma. Cfr. Corte di Cassazione, sentenza del 20 maggio 2002, n. 11415; sentenza del 28 maggio 2008, n. 21441; sentenza del 1 ottobre 2008, n. 241637.

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La fattispecie delittuosa integra, inoltre, un reato contro l’assistenza familiare, plurioffensivo in quanto «lede non soltanto il diritto di chi esercita la patria pote- stà, ma anche quello del figlio di intrattenere rapporti con entrambi i genitori»289_.

Il bene tutelato dalla disposizione è, dunque, non una pretesa situazione di diritto del genitore o del tutore ma la situazione soggettiva di potere-dovere connessa alla titolarità del dovere di vigilanza, che viene esercitato nell’interesse esclusivo del figlio minore e non già del genitore o del tutore. Si aggiunge che il diritto sogget- tivo del genitore ad esercitare la potestà parentale implica un corrispondente ob- bligo dei terzi di non interferire nell’esercizio della funzione stessa, tutelato solo di riflesso dalla norma in esame290. L’elemento materiale è l’abductio de loco in locum, ossia l’illegittimo trasferimento del soggetto dal luogo ove legittimamente si trovava, configurando necessariamente una durata non momentanea della sot- trazione o della ritenzione e, pertanto, si configura quale reato permanente.

Ne discende, che l’elemento soggettivo del reato si rappresenta nella volontà di sottrarre il minore291, nel senso che il genitore che pone in essere la condotta deve avere la consapevolezza che il suo comportamento realizza «una situazione anti- giuridica mediante la ritenzione del minore, attuata con un comportamento attivo diretto a mantenere l’esclusivo controllo su di egli»292.

Le difficoltà conseguenti ai casi di sottrazione internazionale di minori e l’aumento del fenomeno anche in connessione, come già visto, del moltiplicarsi delle coppie caratterizzate da elementi di transnazionalità, ha condotto lo stesso legislatore nazionale ad introdurre una nuova norma diretta a costituire una sorte di deterrente rispetto a tali comportamenti da parte di un genitore. Così, con l’art. 3, comma 29, lett. b) della l. 15 luglio 2009, n. 94293 _{è stato introdotto l’art. 574}

bis c.p. (rubricato “Sottrazione e trattenimento di minore all’estero”); il quale

289 _{Corte di Cassazione, sentenza del 12 maggio 2003, n. 20950.}

290 _{V. M.MENEGHELLO, Sottrazione di minorenni e sottrazione di incapaci, in S.RIONDATO (a}

cura di), Diritto penale della famiglia, Vol. IV del Trattato di diritto di famiglia (sotto la direzione di P.ZATTI), Milano, 2002, pp. 661-676. Cfr. Corte di Cassazione, sentenza del 6 ottobre 1988, n.

957.

291 _{Per un’esauriente disamina del diritto alla prova nel processo penale si rinvia a: A.DE CARO,}

Poteri probatori del giudice e diritto alla prova, Napoli, 2003, in part. p. 85 ss.

292 _{Corte di Cassazione, sentenza del 16 giugno 1999, cit.}

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prevede la punibilità di: «[…] chiunque sottrae un minore al genitore esercente la potestà dei genitori o al tutore, conducendolo o trattenendolo all’estero contro la volontà del medesimo genitore o tutore, impedendo in tutto in parte allo stesso l’esercizio della potestà genitoriale».

La norma configura un ipotesi delittuosa più grave, nella quale all’azione diret- ta alla sottrazione o al trattenimento del minore, va ad aggiungersi l’elemento spa- ziale, per cui l’azione deve caratterizzarsi dall’aspetto transnazionale. In tali ipote- si, il reato si considera commesso nel territorio italiano in forza del fatto che l’actio delittuosa si è verificata in esso, in virtù dell’art. 6, comma 2 c.p. Ugual- mente, il reato si considera punibile secondo la legge nazionale italiana in caso di “trattenimento” all’estero del minore, poiché, si considera che egli sia stato prece- dentemente condotto in detto Stato; in tal contesto sarà, dunque, punibile secondo la legge italiana il soggetto che si sia adoperato con un tale comportamento e venga avanzata richiesta del Ministero della Giustizia ovvero istanza del genitore o del tutore294.

Inoltre, al pari delle precedenti disposizioni, il delitto di recente introduzione è plurioffensivo; necessita sul piano oggettivo di una condotta che si protragga per un arco temporale apprezzabile e richiede il dissenso del titolare della potestà ge- nitoriale o dell’autorità tutoria. Inoltre, la norma contenuta nell’art. 574 bis rece- pisce - riportandone espressamente l’inciso - l’orientamento giurisprudenziale per il quale la condotta penalmente rilevante deve essere idonea ad impedire, in tutto o in parte, l’esercizio della potestà parentale ai titolari della medesima. Si ha, dun- que, una peculiare tipicità della condotta consistente non solo nel dissenso del ge- nitore esercente la potestà legislativa ma, congiuntamente, nel fatto che la condot- ta impedisca l’esercizio della potestà genitoriale.

Diversamente da quanto previsto per le altre fattispecie di sottrazione, per quel- la ex art. 574 bis è prevista la procedibilità d’ufficio, che sottrae alla disponibilità della persona offesa la perseguibilità di un reato che il legislatore ha inteso punire con pene edittali più severe. Inoltre, qualora il soggetto agente sia un genitore ai

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danni del figlio minore è prevista, quale pena accessoria, la sospensione dell’esercizio della potestà genitoriale.

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CAPITOLO IV