l’art. 377 c.p. – Se non può essere accolta la tesi soggettiva, né nella
versione pura, né in quella c.d. ‘moderata’, nondimeno può andare esente da osservazioni critiche anche l’altra soluzione prospettata in base alla quale l’istigatore del delitto di falsa testimonianza ritrattata, tutte le volte che non si sia prodigato per indurre il teste a ritrattare,
della pena soggettive di cui all’art. 119, 2° comma c.p. Fiandaca-Musco, Diritto pe-
nale. Parte generale, cit., 472; gli stessi Autori, coerentemente, per tali ragioni pro-
pendono in Diritto penale. Parte speciale, I, cit., 371, per inquadrare la ritrattazione nel novero delle circostanze di esclusione della pena oggettive di cui all’art. 119, 1° comma c.p. Ad analoghe conclusioni perviene anche Santoro, Manuale di diritto
penale. Parte speciale: Delitti contro lo Stato, II, Torino, 1965, 428. 290Di questo avviso è Grasso, Art. 119, cit., 238.
291Propende per la ricostruzione in termini oggettivi della ritrattazione Piffer, I delitti contro l’amministrazione della giustizia, cit., 582 e s., il quale rileva che «la
non punibilità prevista dall’art. 376 è alla base di un meccanismo premiale finaliz- zato alla tutela avanzata del bene giuridico protetto dalle norme richiamate dall’art. 376 e tendente a sollecitare un contributo personale dell’autore del reato, in vista esclusivamente del ristabilimento della verità nel processo.
Una volta ottenuto tale risultato, la normativa premiale ha realizzato la sua fun- zione e viene meno l’interesse alla applicazione della pena, in relazione ad un fatto del quale è stata neutralizzata la dimensione lesiva. La valutazione di inopportunità del punire, che è alla base della normativa della ritrattazione, assume dunque un’im- pronta tipicamente obiettiva, riferibile a tutti i concorrenti del reato».
risponderebbe, anziché del delitto di cui all’art. 372 c.p., di quello meno grave di subornazione di testimoni di cui all’art. 377 c.p.
Questa teoria, per quanto appaia ancor più convincente sotto il profilo politico-criminale, risultando la pena da infliggere al partecipe adeguatamente proporzionata alla minore gravità del fatto commesso – dal momento che in tal caso all’istigatore della falsa testimonianza ritrattata si applica una pena più mite rispetto a quella prevista per il (più grave fatto di) concorso in una falsa testimonianza punibile –, non sembra invero cogliere nel segno se la si valuta sotto il profilo strettamente normativo. Essa, come rilevava già tempo addietro Pi- sani, «si giustifica solo su un generico piano equitativo, e non in ter- mini logici rigorosi e di correttezza sistematica, perché il fatto della falsità, nel suo aspetto antiprecettivo, infectum fieri non potest, e ciò è indubbiamente di ostacolo alla possibilità di ricorrere all’ipotesi del- l’art. 377 c.p.»293.
Asserire, anche se per coerenti ragioni di equità sostanziale, che il concorrente nel delitto di falsa testimonianza già consumata debba rispondere, in seguito alla ritrattazione da parte dell’autore materiale, del meno grave reato di subornazione, risulta errato dal momento che ai sensi dell’art. 377 c.p. il delitto di subornazione presuppone necessariamente come elemento costitutivo che l’istigazione a com- mettere il falso non sia stata accolta e che, in ogni caso, il falso non
sia mai stato commesso294. L’istigazione alla falsità è, cioè, penalmente
rilevante ai sensi dell’art. 377 c.p. solo nel caso tassativo di una su- bornazione realizzata con modalità corruttive e non seguita dalla de-
posizione testimoniale falsa da parte del subornato.
Trattandosi allora di una fattispecie a forma vincolata in cui il le- gislatore ha individuato in modo determinato le modalità realizzative della condotta, essa non può certamente essere applicata analogica-
mente al caso simile del concorso in una falsa deposizione testimo-
niale ritrattata: la violazione del divieto di analogia statuito dall’art. 14 disp. prel. cod. civ. e ribadito implicitamente dall’art. 25 Cost. sa- rebbe invero palese; tanto più se si ritiene che l’art. 377 c.p., oltre ad essere una norma penale, è anche una norma eccezionale, in quanto, stabilendo la rilevanza penale di una condotta meramente istigatoria,
293M. Pisani, La tutela penale delle prove, cit., 238. Di questo avviso era anche
De Marsico, Se sia punibile, cit., 13 e s.
294 In tal senso cfr. Coppi, Ritrattazione, cit., 358; Manzini, Trattato di diritto penale, cit., 923; Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte speciale, cit., 133; e da
introduce una palese deroga alla regola generale dettata dall’art. 115 c.p. in base alla quale l’accordo e l’istigazione non seguiti dalla com- missione di un reato non sono punibili295.
Ad analoghe critiche si espone anche la soluzione proposta da Contieri di ritenere che il subornatore risponda del delitto di cui al- l’art. 377 c.p. nel caso in cui la falsa testimonianza ritrattata sia stata resa dietro l’offerta o la promessa di danaro o di altra utilità; men- tre ogni qualvolta l’istigazione non sia avvenuta nei modi descritti dalla fattispecie incriminatrice, essa sottostia alla disciplina generale prevista dall’art. 115 c.p. secondo capoverso e possa essere sanzionata al più, a discrezione del giudice, soltanto con una misura di sicurezza. Né tanto meno si può sostenere che in tutti i casi di istigazione alla falsità in cui sia avvenuta la ritrattazione non si configuri mai il delitto di subornazione per le ragioni poc’anzi esposte, e si rientri sempre nell’ipotesi descritta dall’art. 115 c.p. potendosi applicare al- l’istigatore almeno le misure di sicurezza. Ogni tentativo (parziale o totale) di sussunzione della condotta dell’istigatore nell’ambito del- l’articolo 115 c.p. risulta impossibile, poiché anche tale disposizione, alla stessa stregua dell’art. 377, 2° comma c.p., presuppone che “il
reato non sia stato commesso”, mentre, come si è già evidenziato in
precedenza, nel caso dei delitti di falso processuale, trattandosi di reati istantanei di pericolo, essi si reputano già commessi dal testimone nel momento stesso in cui è stata resa la deposizione giudiziale; succes- sivamente, in seguito alla ritrattazione, ne viene semplicemente meno la punibilità.
Si perviene così alla conclusione obbligata di ritenere che l’istiga- tore, in base al sistema normativo attualmente vigente, debba bene- ficiare sempre della ritrattazione tempestiva da parte dell’autore ma- teriale della precedente falsità, salvo dover rispondere eventualmente del diverso delitto di violenza privata qualora abbia minacciato il te- ste al fine di non farlo ritrattare: ogni altra conclusione alternativa, sebbene più conforme alle esigenze di equità sostanziale, non può trovare accoglimento.