Non si può non rilevare in primis come l’obiettivo del CESL sia quello di realizzare un corpus di regole di diritto dei contratti uniformi a livello europeo, ad oggi mancante nell’acquis communitaire, con le sue misure frammentarie applicabili solo a talune tipologie contrattuali (mediazione commerciale, credito al consumo, pacchetti di viaggio), a particolari situazioni in cui i contratti vengono stipulati (contratti a distanza
281 Secondo Pardolesi, il Consumatore difficilmente apprezza sino in fondo il significato di una complessa
clausola contrattuale e molto spesso a scoraggiarlo è il costo connesso all’analisi e comparazione delle previsioni contrattuali predisposte dei diversi produttori. Ecco che molto spesso il consumatore (quando il valore dell’affare è contenuto) preferirà ignorare il tutto confidando nella logica del comportamento di gruppo (PARDOLESI, in op. cit.).
282 Lo Statement of the European Law Institute, già citato, indica alcuni punti sui quali sarebbe
auspicabile o altamente auspicabile il miglioramento della protezione del consumatore.
283 Tuttavia, vi è anche chi teme che l’eccessivo livello di protezione del consumatore sia dissuasivo
dell’opzione per il CESL. A chi ha questo timore, però, si è controbattuto sostenendo che l’adozione del
CESL si affida alla prospettiva che il vantaggio rappresentato per gli operatori dall’utilizzo su tutto il mercato europeo di un unico strumento normativo per i rapporti transfrontalieri, unito alla circostanza che ciò comporti un aumento delle operazioni commerciali anche grazie all’apertura verso mercati in precedenza non esplorati proprio a motivo delle difficoltà connesse alle difformità di disciplina giuridica, sia superiore rispetto ai costi di un eventuale tutela maggiore rispetto a quella assicurata dalla loro legge nazionale per i consumatori di alcuni Paesi.
o porta a porta) o ad aspetti molto specifici relativi a tutti i contratti commerciali o dei consumatori (condizioni generali di contratto inique; ritardi nei pagamenti)284.
Molti autori, infatti, hanno osservato come il suo ambito di applicazione sia più esteso di quello dei Principi del Diritto Europeo dei Contratti (PECL), contenendo ampie ed espresse previsioni relative ai contratti dei consumatori ed includendo regole specifiche in tema di vendita.
Con riguardo alla sua portata, ed in particolare alla volontà di atteggiarsi quale “Disciplina Generale del Diritto Europeo dei Contratti”, il CESL infatti rappresenterebbe un compromesso tra gli approcci legislativi prevalenti nei paesi c.d. continentali (come ad es. Italia, Francia e Germania) e quelli di common law (Inghilterra): da un lato, infatti, il suo ambito sarà troppo limitato per essere equiparato ad un codice maturo della tradizione post-illuministica, “cioè una legge che governi in maniera onnicomprensiva l’intero diritto o un particolare settore del diritto, come il diritto privato, o una sua parte, abrogando le disposizioni precedenti relative allo stesso oggetto”, e dall’altro la sua portata sarà più estesa di quella di un tipico Act del Parlamento Britannico285.
Ciò posto, non può tacersi come a tale progetto siano formulabili critiche di metodo. Infatti, ferma la già più volte richiamata censura alla Commissione di essersi posta in contrasto con i principi di sussidiarietà286, più voci critiche si sono levate in dottrina sia sul “merito” delle scelte effettuate che sul “metodo” seguito.
Tra queste ultime la prima obiezione che viene sollevata al CESL è stata quella di
284 E’ stata la proprio la “specifica settorialità” dell’acquis a rappresentare la giustificazione principale
perché la Commissione si imbarcasse nella sua “European Contract Law Iniziative”, così come si espresse per la prima volta nel “First A nnual Report on European Contract Law and the A cquis Review”, 23 settembre 2005, COM (2005), 456 def., par. I.
285 Ciò non equivale a dire che in Inghilterra non vi sono atti legislativi che di per sé, o correlati ad altri
strumenti giuridici, coprano vaste aree del diritto privato, come ad es. il Property A cts del 1925 che disciplina gran parte del diritto di proprietà sulle terre, il Civil Procedure Rules del 1998 che si propose di codificare il diritto processuale civile inglese, ed il Companies A ct del 2006 che costituisce un corpus esteso e dettagliato di in materia di diritto societario. Il fatto è che questi strumenti, a parte il Civil Procedure Rules del 1998, non costituiscono dei veri e propri codici nel senso tradizionale ma riorganizzano, chiarificano e riformano il common law e gli atti normativi precedenti all’interno delle singole aeree del diritto, rimanendo quali limitati interventi normativi (VOGENAUER S., in op. cit.).
risultare uno strumento incompleto287, in cui manca una disciplina della capacità giuridica, della capacità d’agire, dell’illiceità, della determinazione della lingua del contratto, della non discriminazione, della rappresentanza, della pluralità di debitori e creditori, della modificazione delle parti del rapporto obbligatorio, del trasferimento della proprietà, della proprietà intellettuale, della responsabilità extracontrattuale, nonché della possibile ed eventuale concorrenza tra quest’ultima e quella contrattuale (aspetti che in parte erano invece inclusi nei PECL e/o nel DCFR).
Ciò ovviamente -come già riferito- comporta che in ogni ambito non disciplinato dal CESL troveranno applicazione le norme dell’ordinamento nazionale individuato in base alle norme di diritto internazionale privato288.
Tuttavia, non si può non rilevare come tale limitazione ed incompletezza, anche in ragione dei tempi molto brevi inizialmente previsti per l’adozione del testo,289 sia dovuta alla volontà di adottare approcci pragmatici nell’elaborazione di un diritto privato europeo uniforme290, circoscrivendo l’intervento agli ambiti rispetto ai quali
287 Lando ha affermato che, avendo la gran parte degli Stati membri adottato la Convenzione di Vienna, la
necessità di un diritto europeo del contratto di vendita non è così urgente, mentre ciò che serve è un diritto comune europeo dei contratti che copra la disciplina del contratto in generale.
Ed ha anche affermato che se le differenze tra i diritti degli Stati membri sono causa di costi di transazione aggiuntivi, nel lungo periodo l’Europa ha bisogno di un codice europeo di diritto dei contratti che copra la parte generale ed i contratti speciali sostituendo i diritti nazionali, in quanto soltanto un codice è in grado di migliorare in modo efficiente il funzionamento del mercato interno facilitando l’espansione del commercio transnazionale (LANDO O., Comments and Questions Relating to the
European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law, in Eur. Rev. Priv.
Law, 2011, p. 719).
288 Che tale sia il modus agendi da seguire è espressamente indicato dalla Commissione nella
Comunicazione che ha accompagnato il CESL, e ripreso anche nel considerando n. 27 laddove si legge quanto segue: “Qualsiasi materia di natura contrattuale o extracontrattuale non rientrante nel campo di
applicazione del diritto comune europeo della vendita è regolata dalle norme preesistenti, estranee al diritto comune europeo, della legge nazionale applicabile in virtù del regolamento (CE) n. 593/2008, del regolamento (CE) n. 864/2007 o di altre norme di conflitto pertinenti. Tali materie includono la personalità giuridica, l'invalidità del contratto derivante da incapacità giuridica, illegalità o immoralità, la determinazione della lingua del contratto, la non discriminazione, la rappresentanza, la pluralità di debitori e creditori, la modifica delle parti compresa la cessione, la compensazione e la confusione, il diritto di proprietà compreso il trasferimento del titolo, la proprietà intellettuale e la responsabilità extracontrattuale.
La questione se domande concorrenti attinenti alla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale possano essere fatte valere assieme è anch'essa esclusa dal campo di applicazione del diritto comune europeo della vendita”.
289 Del resto il considerando n. 35 del Regolamento afferma che è appropriato rivedere il funzionamento
del CESLo di qualsiasi altra previsione del Regolamento trascorsi cinque anni dalla sua operatività.
esso è sembrato più semplice, immediato ed anche più urgente291, al fine di incentivare gli scambi292.
In ogni caso l’eventualità che possa nascere una controversia in ordine a profili non specificatamente regolati non dovrebbe comportare particolari problemi o complicazioni, dovendosi in quei casi individuare, attraverso i tradizionali strumenti di diritto internazionale, la legge nazionale applicabile ad integrazione del CESL.
Severa critica mossa al CESL è stata quella secondo cui lo stesso conterrebbe regole “identiche” a quelle presenti nelle norme degli ordinamenti nazionali, avendo dovuto questi ultimi recepire direttive comunitarie appartenenti al c.d. aquis communitare.
Secondo parte della dottrina, infatti, nel caso in cui il regolamento venisse approvato
privato europeo uniforme si ricava anche dagli obiettivi che lo stesso si pone sotto il profilo dell’interpretazione ed applicazione uniforme all’interno dell’Unione europea.
Ed infatti, il considerando n. 29 stabilisce che le regole del CESL devono essere interpretate autonomamente, in armonia con i principi consolidati di interpretazione della legislazione dell’Unione Europea quali il principio di libertà contrattuale (limitabile soltanto quando e nella misura in cui sia indispensabile, in particolare per ragioni di tutela del consumatore), il principio di buona fede e correttezza, il principio di conservazione della validità del contratto e, per il caso di inadempimento, quello di identificare soluzioni bilanciate e rimedi disponibili tenendo conto degli interessi delle parti. Inoltre, al fine di accrescere certezza del diritto, la Commissione europea creerà un database pubblicamente accessibile sul quale saranno pubblicate le decisioni della Corte di giustizia e dei giudici nazionali sull’interpretazione del CESL e di ogni altra previsione del Regolamento (considerando n. 34 della Proposta di Regolamento).
Questo obiettivo dell’interpretazione e dell’applicazione uniforme tra l’altro si trova in linea con alcune previsioni della dir. 2011/83 dirette ad assicurare una migliore circolazione delle informazioni tra gli Stati membri, con riguardo ad eventuali modifiche introdotte a livello nazionale rispetto alle norme della direttiva ad armonizzazione minima e, tra l’altro, può essere considerato l’elemento di differenziazione tra uno strumento come il CESL ed altri sistemi di regole come i principi Unidroit e la Convenzione di Vienna.
Ciò posto, tuttavia, non può non osservarsi come il fatto che il CESL sia limitato nell’oggetto, possa costituire un limite al vantaggio dell’uniformità interpretativa nel momento in cui si debba fare continuo affidamento all’ordinamento nazionale di riferimento per ciò che il medesimo non disciplina: trattandosi infatti di uno strumento opzionale, sottoposto alla libera volontà delle parti, si porrà il problema, molto concreto, della sua penetrazione nell’uso degli operatori dato che, in base all’esperienza, gli strumenti fondati sull’opting-in, come i Principi Unidroit, sono stati poco adottati (LANDO, in op. cit., p. 719-720 ).
Ecco pertanto che, al fine di incoraggiare l’adozione dello strumento opzionale, si è pensato di proporre schemi di condizioni generali di contratto elaborate direttamente da parte della Commissione, in modo da rendere più semplice il primo approccio a tale strumento (GALGANO F., MARRELLA F., Diritto del commercio internazionale, 3a ed., Padova, 2011, p. 126 ss).
291 Il commissario alla giustizia Viviane Reding, nel già più volte citato discorso, ha sottolineato come la
proposta de qua sia volutamente indirizzata al contratto di vendita dato che il commercio di beni è il maggiore sul mercato europeo (nella Comunicazione sul diritto comune europeo sulla vendita COM(2011) 636 def. dell’11 ottobre 2010, p. 7, si sottolineato che il volume del commercio in beni è quattro volte il volume del mercato dei servizi) e che, tuttavia, in un mondo sempre più digitalizzato, ha un senso coprire anche i prodotti a contenuto digitale.
si avrebbe “l’inconveniente di una ripetizione di regole, le quali in un ordinamento minimamente ordinato dovrebbero essere contenute in una sola fonte, non distribuite in una pluralità di esse senza alcuna ragione plausibile”293.
Secondo altri, invero, il disordine che si creerebbe sarebbe solo apparente e dunque, la diversità di fonti dal medesimo contenuto non genererebbe alcun inconveniente, “se e fino a quando le suddette fonti abbiano (riconoscibili) ambiti diversi di applicazione”294.
293 CASTRONOVO C., op.cit., 6. 294 D’AMICO G., op. cit., 624.